© Copyright by Wydawnictwo Lekarskie PZWL, Warszawa 2017

Wszystkie prawa zastrzeżone.

Przedruk i reprodukcja w jakiejkolwiek postaci całości bądź części książki

bez pisemnej zgody wydawcy są zabronione.

Recenzenci: prof. dr hab. n. prawn. Artur Kuś

dr hab. n. prawn. Piotr Szreniawski

Wydawca: Inga Markiewicz

Redaktor merytoryczny: Beata Cynkier

Korekta: Agata Nocuń

Producent: Anna Bączkowska

Projekt okładki i stron tytułowych: Lidia Michalak-Mirońska

Ilustracja na okładce: Atlantis/Fotolia

Projekt wnętrza i redakcja techniczna: Maria Czekaj

Skład wersji elektronicznej na zlecenie Wydawnictwa Lekarskiego PZWL: Tomasz Szymański / konwersja.virtualo.pl

eBook został przygotowany na podstawie wydania papierowego z 2017 r., (wyd. I)

Warszawa 2017

ISBN 978-83-200-5348-7

Wydawnictwo Lekarskie PZWL

02-460 Warszawa, ul. Gottlieba Daimlera 2

tel. 22 695 43 21

www.pzwl.pl

Księgarnia wysyłkowa:

tel. 42 680 44 88; infolinia: 801 33 33 88

e-mail: wysylkowa@pzwl.pl

Informacje w sprawie współpracy reklamowej: reklama@pwn.pl

AUTORZY

prof. dr hab. n. prawn. Marian Zdyb

Katedra Prawa Administracyjnego i Nauki o Administracji

Wydział Prawa i Administracji

Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie

lek. stom. Anna Bartnik

absolwentka I Wydziału Lekarskiego z Oddziałem Stomatologicznym Uniwersytetu Medycznego w Lublinie

dr n. prawn. Monika Bartnik

Katedra Prawa Sądowego

Wydział Zamiejscowy Nauk Prawnych i Ekonomicznych

Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II

dr n. prawn. Anna Jacek

Instytut Pielęgniarstwa i Nauk o Zdrowiu

Wydział Medyczny

Uniwersytet Rzeszowski

Kancelaria Prawa Gospodarczego Steczkowska i Wspólnicy sp.k., Warszawa

dr Magdalena Kludacz-Alessandri

Kolegium Nauk Ekonomicznych i Społecznych

Politechnika Warszawska

dr n. o zdr., mgr prawa Agnieszka J. Kowalska-Olczyk

współpracująca z Katedrą Zdrowia Publicznego Wydziału Nauk o Zdrowiu Uniwersytetu Medycznego w Lublinie

dr n. o zdr., mgr prawa Paweł Lipowski

Zakład Polityki Zdrowotnej i Zarządzania Wydział Nauk o Zdrowiu

Collegium Medicum Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie

dr hab. n. prawn. Wojciech Lis

Katedra Prawa Rodzinnego i Praw Rodziny

Wydział Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji

Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II

dr n. prawn. Grzegorz Lubeńczuk

Katedra Prawa Administracyjnego i Nauki o Administracji

Wydział Prawa i Administracji

Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie

dr n. prawn. Katarzyna Mełgieś

Katedra Prawa Administracyjnego

Wydział Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji

Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II

dr n. prawn. Katarzyna Miaskowska-Daszkiewicz

Katedra Prawa Administracyjnego

Wydział Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji

Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II

dr n. prawn. Jolanta Pacian

Katedra Zdrowia Publicznego

Wydział Nauk o Zdrowiu

Uniwersytet Medyczny w Lublinie

dr Marlena Piekut

Kolegium Nauk Ekonomicznych i Społecznych

Politechnika Warszawska

mgr prawa Anna Pruszkowska

Urząd Kontroli Skarbowej w Lublinie

dr n. med. Monika Sadowska

Pracownia Technik Diagnostycznych

Wydział Nauk o Zdrowiu

Uniwersytet Medyczny w Lublinie

dr n. prawn. Agnieszka Wołoszyn-Cichocka

Katedra Prawa Administracyjnego i Nauki o Administracji

Wydział Prawa i Administracji

Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie

PRZEDMOWA
Jolanta Pacian

Zapewnienie prawnej ochrony zdrowia pacjenta powinno być ważnym zadaniem dla osób sprawujących władzę. Uczynienie priorytetu ze skutecznego i efektywnego systemu ochrony zdrowia jest niezwykle ważne, zarówno ze względu na interes publiczny, jak i dobro pacjenta. Pewność, że świadczenia opieki zdrowotnej są realizowane zgodnie z zasadą równego dostępu oraz z poszanowaniem praw pacjenta, sprzyja prawidłowemu kształtowaniu podstaw właściwej polityki państwa, w dążeniu do realizacji prawa wszystkich obywateli do ochrony zdrowia. Gwarancje ustawowe oraz rozwiązania systemowe nie mogą kolidować ani z interesem jednostki, ani tym bardziej z interesem publicznym.

Dlatego zasadnym jest de lege ferenda wspieranie wszelkich dążeń i wprowadzanie takich rozwiązań prawnych, które będą służyły temu, aby dobro pacjenta zawsze było stawiane na pierwszym miejscu i rozumiane przez pryzmat dobra publicznego.

Pacjenci niejednokrotnie czują się zagubieni w procedurach i przepisach, które de facto ograniczają dostęp do służby zdrowia. Zawiłe i niezrozumiałe regulacje prawne często uniemożliwiają również przeciwdziałanie różnym zagrożeniom zdrowia i ich zwalczanie. Brak regulacji prawnych, które skutecznie zapobiegałyby powstawaniu patologii. Z budżetu państwa przeznaczane są środki finansowe na profilaktykę i wczesne wykrywanie chorób, zwłaszcza nowotworowych czy walkę z otyłością. Tymczasem w praktyce podejmuje się bardzo niewiele skutecznych działań mających na celu zminimalizowanie występowania potencjalnie wysokich zagrożeń. Nie są wdrażane również żadne rozwiązania systemowe, które mogłyby usprawnić od wewnątrz system ochrony zdrowia.

Istotą prawa publicznego, w tym prawa ochrony zdrowia, którego unormowania prawne mają charakter ius cogens, jest dostarczanie podstawy prawnej do wkraczania organów władzy publicznej w sferę uprawnień niepublicznych podmiotów prawa i wykonywanie w ten sposób zadań publicznych. Jednak takie działania są uzasadnione tylko wówczas, gdy jest to konieczne dla funkcjonowania obrotu prawnego.

Zatem aby prawna ochrona zdrowia pacjenta była realizowana w pełni, przede wszystkim obowiązujące rozwiązania prawne muszą gwarantować bezpieczeństwo zdrowotne pacjentowi w całym systemie ochrony zdrowia.

Książka skierowana jest do prawników zajmujących się prawem medycznym, zarówno teoretyków, jak i praktyków, a także do studentów prawa i administracji, kierunków medycznych i zdrowia publicznego oraz wszystkich pracowników ochrony zdrowia, których praktyka zawodowa wymaga prawidłowego stosowania przepisów, w zakresie zapewniania pacjentowi skutecznej ochrony jego zdrowia na gruncie prawnym.

W monografii uwzględniony został stan prawny na dzień 01.01.2017 r.

WYKAZ SKRÓTÓW

I. Źródła prawa

k.c.

–

ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 380 z późn. zm.).

KEL

–

Kodeks Etyki Lekarskiej – uchwała Nadzwyczajnego II Krajowego Zjazdu Lekarzy z 14 grudnia 1991 z późniejszymi zmianami.

k.k.

–

ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1137 z późn. zm.).

k.p.a.

–

ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.).

k.p.c.

–

ustawa z 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm.).

k.p.k.

–

ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 1997 r. nr 89, poz. 555, z późn. zm.).

p.r.m.

–

ustawa z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (zwana dalej „ustawą o PRM”) – (tekst pierwotny: Dz.U. nr 113, poz. 1207).

p.z.p.

–

ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw – (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020).

r.o.w.u.

–

rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1146).

u.d.l.

–

ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 618 z późn. zm.).

u.p.p.

–

ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 186 z późn. zm.).

u.ś.o.z. lub
„ustawa o świadczeniach”

–

ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1793 z późn. zm.).

u.z.l.

–

ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 464 z późn. zm.).

II. Inne skróty

NFZ

–

Narodowy Fundusz Zdrowia

NSA

–

Naczelny Sąd Administracyjny

RPO

–

Rzecznik Praw Obywatelskich

RPP

–

Rzecznik Praw Pacjenta

SA

–

Sąd Apelacyjny

SN

–

Sąd Najwyższy

TK

–

Trybunał Konstytucyjny

Rozdział 1
AKSJOLOGICZNE PODSTAWY OCHRONY ZDROWIA

Marian Zdyb

1.1.
Wstęp

Nie budzi dziś wątpliwości, że ochrona zdrowia jest szczególną wartością, posiadającą w ramach kultury łacińskiej, a także w aktach normatywnych najwyższej rangi, w tym w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, wyjątkowo silne umocowanie aksjologiczne. Zarówno w doktrynie, jak i w prawodawstwie nie udało się jednak ukształtować w pełni zadowalającej definicji zdrowia. Najczęściej przywołuje się tu pojęcie wyartykułowane w Konstytucji Światowej Organizacji Zdrowia (WHO – World Health Organization) z 22 lipca 1946 r., gdzie przyjmuje się, że „zdrowie jest stanem zupełnej pomyślności fizycznej, umysłowej i społecznej, a nie jedynie brakiem choroby lub ułomności” [26]. Wydaje się, że i ta definicja jest niezadowalająca, ponieważ jej zakres jest bardzo szeroki, co może rodzić problemy związane chociażby z finansowaniem usług w zakresie ochrony zdrowia, zwłaszcza gdy chodzi o finansowanie ze środków publicznych.

Tym, co budzi wątpliwości, jest także okoliczność, że na gruncie prawa polskiego (i nie tylko) nie sformułowano zadowalającego pojęcia ochrony zdrowia, chociaż pojęcie takie jest w prawie często używane. W takim stanie rzeczy istotne staje się wskazanie aksjologicznych podstaw ochrony zdrowia. Kluczowe znaczenie ma w tym zakresie Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. [27].

1.2.
Podstawowe i fundamentalne prawa i wolności

Bezpośrednio lub pośrednio problematyki ochrony zdrowia dotyczy szereg przepisów konstytucyjnych. Najważniejszą rolę odgrywa w tym zakresie jej art. 30, art. 38 oraz art. 68. W świetle art. 30 nienaruszalna, niezbywalna i przyrodzona godność człowieka jest źródłem praw i wolności obywatelskich, których realizację zapewnić ma państwo poprzez działanie odpowiednich jego organów [3, 29, 30, 58, 63, 68, 67, 23, 27, 44, 25, 49, 1, 54]. Niewątpliwie podstawowe znaczenie mają tu prawa i wolności wyartykułowane w Konstytucji. Trzeba jednak pamiętać, że pośród nich można wyodrębnić takie, które uznać można za fundamentalne i podstawowe, oraz takie, które mają charakter praw zabezpieczających możliwość realizowania tych pierwszych.

W tym kontekście rodzi się pytanie, czy waga i znaczenie tych praw są jednakowe, czy też można mówić o jakiejś hierarchii praw i wolności obywatelskich. Wydaje się, że taka hierarchia wynika już z faktu rozdzielenia praw fundamentalnych i niewzruszalnych oraz praw zabezpieczających. W takim stanie rzeczy inaczej należałoby traktować np. prawo do życia (art. 38: „Rzeczpospolita Polska zapewnia każdemu człowiekowi prawną ochronę życia”) czy prawo do ochrony zdrowia (art. 68 ust. 1) niż np. prawo do sądu. Prawo do życia jest prawem przyrodzonym i podstawowym, dlatego co do zasady nie dopuszcza się możliwości jego pozbawienia, zniesienia czy nawet ograniczenia, stąd wprowadza się zakaz aborcji (z drobnymi wyjątkami), zakaz eutanazji, obowiązek ochrony życia człowieka od chwili jego poczęcia aż do naturalnej śmierci, a także znosi karę śmierci.

Wiele emocji wzbudzał zwłaszcza problem aborcji i jej zakresu. Swoje stanowisko w tej materii przedstawił także Trybunał Konstytucyjny. W orzeczeniu z dnia 28 maja 1997 r., sygn. akt K. 26/96, przyjął, że obowiązujący wówczas art. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o zmianie ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży oraz zmianie niektórych innych ustaw [20], „w zakresie w jakim uzależnia ochronę życia w fazie prenatalnej od decyzji ustawodawcy zwykłego”, jest niezgodny z obowiązującym wówczas art. 1 (zasada demokratycznego państwa prawnego urzeczywistniająca zasadę sprawiedliwości społecznej) oraz art. 79 ust. 1 przepisów konstytucyjnych (obowiązywały one na podstawie pozostawionego w mocy wskutek treści art. 77 Ustawy Konstytucyjnej z dnia 17 października 1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą Rzeczypospolitej Polskiej oraz o samorządzie terytorialnym) [21].

Niewątpliwie bardzo ważne znaczenie z punktu widzenie kształtowania aksjologicznych podstaw w sferze związanej z ochroną życia i zdrowia miał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt K 12/14 [32], w którym rozpatrywał on wniosek Naczelnej Rady Lekarskiej dotyczący m.in. tzw. klauzuli sumienia, do której odnosił się art. 39 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty [19], odsyłający do art. 30 tejże ustawy. Chodziło tu o przewidzianą tam możliwość nałożenia na lekarza obowiązku „wykonania niezgodnego z jego sumieniem świadczenia zdrowotnego, pomimo że zwłoka w udzieleniu tego świadczenia nie spowodowałaby niebezpieczeństwa utraty życia, ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia” [46]. Trybunał uznał tenże przepis za niezgodny m.in. z zasadą państwa prawnego (art. 2), z zasadą wolności sumienia i religii (art. 53 ust. 1) w zakresie, w jakim dopuszcza on możliwość wprowadzenia ograniczenia tejże wolności, przekraczającego konstytucyjne podstawy w tym zakresie (art. 31 ust. 1) oraz naruszającym godność człowieka będącą podstawą wszelkich praw i wolności (art. 30 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). Uznał także niezgodność kwestionowanego przepisu ustawy z art. 18 ust. 1 i 2 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r. [15].

W uzasadnieniu tegoż wyroku Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że: „We wszystkich państwach wolność sumienia nie oznacza jedynie prawa do określonego światopoglądu, ale przede wszystkim prawo do postępowania zgodnie z własnym sumieniem oraz wolność od przymusu postępowania wbrew niemu. W większości państw uregulowano prawnie zagadnienie sprzeciwu sumienia (przede wszystkim w odniesieniu do przedstawicieli profesji medycznych, żołnierzy oraz dziennikarzy).

Ochronę wolności sumienia i wyznania można uznać za klasyczny i względnie jednolicie ujęty element współczesnych porządków konstytucyjnych. Na szczególną rangę wolności sumienia wpływa dobrze ugruntowane przekonanie, że stanowi ona nieodzowny składnik wartości składających się na pojęcie godności osoby ludzkiej. Okoliczność ta dodatkowo sprzyja harmonizacji podstawowych zasad i wartości konstytucyjnych większości państw europejskich zakorzenionych we wspólnej im kulturze chrześcijańskiej [45].

W ramach kształtowanej przez wieki w Europie kultury łacińskiej problem sumienia i klauzul sumienia ujmuje się w kategoriach ponad pozytywnoprawnych, metafizycznych, których prawo stanowione nie może zabraniać ani ograniczać, o ile nie kłóci się z fundamentalnymi zasadami kultury łacińskiej. Ma ono swoje ucieleśnienie w Dekalogu i stosownym pojmowaniu godności człowieka. Jeżeli w Dekalogu mówi się: „nie zabijaj”, to oznacza, że nie można nikogo pozbawiać życia nie dlatego, że tak postanowiła jakaś większość przy zastosowaniu demokratycznych procedur, ale że życie ludzkie jest fundamentalną wartością będącą kwintesencją godności człowieka. W takim stanie rzeczy zniesienie np. kary śmierci, chociażby za najokrutniejsze przestępstwa, ma uzasadnienie metafizyczne i aksjologiczne. To samo dotyczy aborcji, eutanazji itd. Zwrócenie uwagi na ten problem ma dziś bardzo ważne znaczenie ze względu na dokonującą się aksjologiczną inflację prawa, fetyszyzację sztucznych systemów wartości, gloryfikację absurdalnych procedur czy sposób pojmowania relacji pomiędzy różnymi prawami i wolnościami człowieka.

Odstępstwa od fundamentalnych i niewzruszalnych wartości, a taką jest ponad wszelką wątpliwość prawo do życia, rodzi tendencje do poszerzania ich zakresu. Tak działo się z reguły z kwestią eutanazji. Tam, gdzie ją wprowadzano, motywowano to względami humanitarnymi (nieuleczalna choroba, cierpienie fizyczne itd.). Z czasem pojawiały się nowe uzasadnienia, które prowadziły do możliwości eutanazji osób psychicznie chorych czy nawet znajdujących się w stanie depresji (można tu wskazać przykład Belgii). Co więcej, w jednym z krajów europejskich o wysokim poziomie rozwoju cywilizacyjnego (Holandia) pojawił się nawet projekt ustawy dopuszczający eutanazję z przyczyn społecznych. Na szczęście nie został uchwalony. Bardzo niebezpieczne stają się dziś próby gloryfikacji niektórych praw i wolności kosztem prawa do życia. W związku z tym często przywołuję tu przykład Ruandy. W czasie wojny w 1994 r. pomiędzy Hutu i Tutsi w ciągu zaledwie 100 dni wymordowano ponad milion osób. Jednym z prowodyrów olbrzymich mordów, które tam się dokonywały, była jedna z radiostacji, która konsekwentnie je prowokowała. Kiedy dziennikarze zwrócili uwagę, że należałoby ją unieszkodliwić, prezydent jednego z państw europejskich odpowiedział, że tego nie można zrobić, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia wolności słowa. Niewątpliwie to bardzo przewrotne myślenie, prowadzące do stawiania jednych praw i wolności ponad drugimi, bez jakiegokolwiek sensownego uzasadnienia. Rodzi się w związku z tym pytanie, czy w takich sytuacjach można jeszcze mówić o realizowaniu wolności. Trzeba pamiętać, że wolność nie jest czymś absolutnym i z korzystaniem z niej wiąże się odpowiedzialność za jej roztropne zagospodarowanie. W takim stanie rzeczy wolność jest czymś nie tyle nadanym, co zadanym.

Wskazane wyżej problemy prowadzą niewątpliwie do wniosku, że pośród praw i wolności, u których podstaw leży godność człowieka, można mówić o swoiście pojmowanej hierarchii. Niewątpliwie na szczycie takiej hierarchii znajdować się musi prawo do życia. Bez stosownego poszanowania prawa do życia trudno jest mówić o ochronie innych praw i wolności. Osoba, której nie będzie się gwarantować prawa do życia, z pewnością będzie mieć ograniczone możliwości korzystania z innych praw i wolności, o ile w ogóle nie będzie to prowadzić do pozbawienia możliwości korzystania z nich.

Godność ludzka, w tym prawo do życia, są wartościami, które posiadamy przez fakt naszego zaistnienia. Nie pojawia się ona na pewno z woli państwa. Nie jest potrzebne do tego żadne jego przyzwolenie. Nikt, tzn. żaden organ państwa, nie nadaje nam ani prawa do życia, ani prawa do ochrony zdrowia. Są one pierwotne w stosunku do państwa i stanowionego przez niego prawa pozytywnego. Fakt ten wyraźnie potwierdziła preambuła i art. 1 Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela, a także dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego odnoszące się do godności człowieka, prawa do życia, prawa ochrony zdrowia itd. W takim stanie rzeczy można mówić o swoistym ciągu fundamentalnych wartości kształtujących aksjologiczne podstawy ładu publicznego dotyczącego egzystencji człowieka. Tworzy go relacja: godność człowieka – prawo do życia – prawo do ochrony zdrowia. Na państwie w takim układzie odniesienia ciąży chyba najważniejszy obowiązek związany z ochroną zarówno prawa do życia, jak i ochrony zdrowia, która jest jednym z fundamentalnych gwarantów zachowania życia.

Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że:

1. Nie można mówić o ochronie godności człowieka, jeżeli nie zostały stworzone wystarczające podstawy do ochrony życia, a w dalszej konsekwencji ochrony zdrowia. „To, co nie budzi wątpliwości – podkreśla się w doktrynie – dotyczy ochrony życia rozumianej jako ochrona biologicznej egzystencji człowieka. Poza tym mamy tu do czynienia z prawem wobec państwa pierwotnym, co oznacza, że państwo takiego prawa człowiekowi przyznać nie może, a jedynie może podkreślić jego istnienie i znaczenie, poddając to prawo szczególnej ochronie. Na organach państwa spoczywa obowiązek stanowienia takiego prawa, by chroniło ono życie, i to życie każdego człowieka niezależnie od tego, w jakiej sytuacji znajduje się” [27]. Problem ten dotyczy także ochrony zdrowia, ponieważ gdyby do problemu podchodzić tylko w kategoriach pozytywnoprawnych, to i tak należałoby uznać, że prawo do ochrony zdrowia jest prostą konsekwencją godności osoby ludzkiej i prawa do życia, art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej nie da się odłączyć od art. 30 i art. 38 tejże Konstytucji. Są one bowiem ze sobą nierozerwalnie powiązane.

2. Prawo do ochrony życia i ochrony zdrowa są nie tylko fundamentalnymi wartościami i prawami zarazem, ale i podstawowymi zasadami ładu publicznego w państwie. Co to oznacza? A to mianowicie, że wszelkie wątpliwości należy w takich sytuacjach tłumaczyć na korzyść zasady. „Fakt, iż ochrona życia zapewniana jest każdemu bez wyjątku człowiekowi, oznacza także, iż niedopuszczalne byłoby różnicowanie wartości ludzkiego życia w zależności od np. pozycji społecznej albo wieku konkretnej osoby. Jest to bowiem ochrona życia jako takiego, bez względu na społeczną wartość, jaką przedstawia” [27].

Problem ten pojawił się przy rozwiązywaniu problemu aborcji. Dla osób wierzących oczywiste staje się, że życie ludzkie zaczyna się od momentu poczęcia. Dla części środowisk moment ten budzi wątpliwości. A skoro tak, to przyjąć należałoby także, że to ten moment jest właściwy dla określenia początku życia, gdy przyjmuje się, że wątpliwości należy tłumaczyć na korzyść zasady. Należy pamiętać, że chodzi tu o fundamentalną wartość i zasadę zarazem. Ochrona życia jest bowiem jednym z najważniejszych obowiązków państwa. Niewątpliwie dramatyczne sytuacje mogą mieć miejsce wtedy, gdy chodzi np. o konieczność wyboru pomiędzy życiem matki i dziecka. Konstytucja zapewnia bowiem ochronę życia każdemu człowiekowi. A we wskazanych wyżej sytuacjach pojawiać może się problem dokonywania wyborów, w których uczestniczy rodzina, matka, ale także lekarz. Dlatego dla każdej osoby wierzącej, w tym lekarza, istotne znaczenie ma klauzula sumienia.

3. Ochrona godności człowieka i jego życia jest ściśle związana z ochroną zdrowia i prawem do ochrony zdrowia. „Prawo do ochrony zdrowia to przede wszystkim prawo do zachowania życia i jego obrony, gdy jest zagrożone. Kluczowe znaczenie dla zrozumienia prawa do ochrony zdrowia (art. 68 ust. 1 Konstytucji), a w dalszej konsekwencji – zasad dostępu do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych mają ich konstytucyjne uwarunkowania” [27].

4. Obowiązek zapewnienia realizacji prawa do ochrony zdrowia spoczywa na państwie. Jest ono zobowiązane do stworzenia systemu prawnego i ekonomicznego, który zapewniał będzie optymalną ochronę zdrowia, finansowaną przede wszystkim ze środków publicznych. W świetle art. 68 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej „Obywatelom, niezależnie od ich sytuacji materialnej, władze publiczne zapewniają równy dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych. Warunki i zakres udzielania świadczeń określa ustawa”. Politycy bardzo często zawarte w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej prawo do ochrony zdrowia traktują jako swoistego rodzaju deklarację, która odnosi się także do finansowania usług zdrowotnych ze środków publicznych. Takie podejście uznać należy zdecydowanie za nieuprawnione. Wszelkie bowiem prawa sformułowane w Konstytucji mają charakter normatywny, co oznacza, że odpowiednikiem tych praw są – po drugiej stronie – obowiązki prawne państwa lub innych podmiotów zobowiązanych, które powinny być w perspektywie tych obowiązków wyraźnie określone. Obowiązek ich określenia ciąży na ustawodawcy (prawodawcy). Nie może się od nich uwolnić. Jeżeli ich nie wskaże, ewentualne roszczenia z tego tytułu wynikające mogą być kierowane przeciwko Skarbowi Państwa. Należy przyjąć, tak jak to uczynił Trybunał Konstytucyjny w odniesieniu do prawa do życia w wyroku z dnia 7 stycznia 2004 r. (sygn. akt K 14/03 – sprawozdawca Trybunału Konstytucyjnego w tej sprawie – M. Zdyb) [47], iż zaistniałe w tej materii dylematy i wątpliwości powinny być rozwiązywane in dubio pro vita humana. Tak samo w zakresie dotyczącym prawa do ochrony zdrowia na państwie ciąży obowiązek, także w zakresie finansowania usług zdrowotnych, gdy nie wystarcza środków publicznych na ich finansowanie, znalezienia rozwiązań określających możliwości i źródła ich finansowania. Art. 68 ust. 1 i inne przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej dopełniające jego treść mają wyjątkowe umocowanie. Traktować należy je jako kluczowy element przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka, ale także podstawowe prawo w ramach prawa pozytywnego wynikające z Konstytucji i różnych ustaw [69]. Rację ma więc J. Ciemniewski, że art. 68 ust. 1 Konstytucji stanowi normę prawną, z której wynikają określone obowiązki dla władzy publicznej [2].

Niektóre zadania i obowiązki nakłada na państwo bezpośrednio Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, podkreślając przez to szczególne ich znaczenie. Deklaruje m.in. wyrażenie, że władze publiczne: „są obowiązane do zapewnienia szczególnej opieki zdrowotnej dzieciom, kobietom ciężarnym, osobom niepełnosprawnym i osobom w podeszłym wieku” (art. 68 ust. 3), „są obowiązane do zwalczania chorób epidemicznych i zapobiegania negatywnym dla zdrowia skutkom degradacji środowiska” (art. 168 ust. 4), „popierają rozwój kultury fizycznej, zwłaszcza wśród dzieci i młodzieży”.

W ciągu całego okresu przemian ustrojowych (po 1989 r.) usiłowano znaleźć optymalny model ochrony zdrowia. Niestety, nie przyniosło to oczekiwanych rezultatów zarówno w zakresie dotyczącym finansowania usług zdrowotnych, jak i kształtowania optymalnej formuły prawa do ochrony zdrowia. Wyraźnie na to wskazują liczne wyroki Trybunału Konstytucyjnego.

Zasadnicze problemy z tym związane najpełniej wyeksponowane zostały w przywoływanym już wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 stycznia 2004 r. (sygn. akt K 14/03) [47], dotyczącym dysfunkcjonalności rozwiązań prawnych przyjętych w ustawie z dnia 23 stycznia 2003 r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia [12]. W sentencji tegoż wyroku Trybunał przyjął, że: „Art. 36 ust. 1 w związku z przepisami tej ustawy dotyczącymi organizacji i zasad działania NFZ (rozdziały 1 i 4), zasad zabezpieczenia potrzeb zdrowotnych i organizacji udzielania świadczeń zdrowotnych (rozdziały 5, 6, 7 i 8), gospodarki finansowej (rozdział 9), zasad nadzoru i kontroli wykonywania zadań NFZ (rozdział 13), są niezgodne z art. 68 w związku z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że tworząc instytucję publiczną w kształcie uniemożliwiającym jej rzetelne i sprawne działanie, naruszają zasady państwa prawnego w zakresie konstytucyjnego prawa obywateli do równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych” [12, 31].

Przy okazji badania zgodności z Konstytucją przepisów tejże ustawy pojawiły się bardzo złożone problemy (o których Trybunał ze względu na to, że jest związany granicami wniosków, pytań prawnych i skarg, nie mógł orzekać) dotyczące m.in.:

■ modelu ubezpieczeń społecznych,

■ gospodarki finansowej,

■ statusu prawnego NFZ,

■ kontroli i nadzoru w zakresie ubezpieczeń społecznych,

■ dysharmonii organów państwa właściwych w sprawach różnych aspektów ze sfery ochrony zdrowia,

■ działania samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej,

■ kompetencji organów założycielskich w stosunku do samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej,

■ stworzenia sensownie ukształtowanego koszyka świadczeń gwarantowanych[1],

■ rejestru leków,

■ rejestru leków refundowanych,

■ prawa farmaceutycznego i patologii związanych z działalnością niektórych firm farmaceutycznych,

■ prowadzenia aptek,

■ praw pacjenta,

■ funkcjonowania samorządów zawodowych lekarzy, dentystów, pielęgniarek, położnych itd.,

■ badań klinicznych produktów leczniczych,

■ przedklinicznych badań produktów leczniczych,

■ reglamentacji produktów leczniczych,

■ poszukiwania optymalnej formuły pojęcia produktu leczniczego,

■ zgody pacjenta,

■ postępowania w sprawach wpisu do Rejestru Produktów Leczniczych dopuszczonych do obrotu w Polsce,

■ wyceny procedur medycznych,

■ dopuszczenia produktów leczniczych do obrotu,

■ cywilnej, karnej i administracyjnej odpowiedzialności w związku z ochroną zdrowia,

■ określenia zakresu pojęcia zdrowia,

■ kształtowania rynku produktów leczniczych,

■ ustalenia optymalnych rozwiązań w zakresie dystrybucji leków, środków medycznych i farmaceutycznych itd.

5. Niewątpliwie stan prawa polskiego w zakresie uregulowania wskazanych wyżej problemów jest wysoce niezadowalający. Przede wszystkim prawo czy tzw. prawo medyczne nie tworzą zwartego systemu wzajemnie dopełniających się regulacji prawnych. Wiąże się to z brakiem stosownych powiązań pomiędzy poszczególnymi rozwiązaniami normatywnymi. Brak systemowego podejścia do prawa ochrony zdrowia prowadzi do normatywnego chaosu i nieskuteczności prawa. Ustawodawca bardzo często unika rozwiązywania problemów drażliwych, np. problemu nieuczciwej konkurencji firm farmaceutycznych.

Okoliczność, że firmy te mają dużą możliwość ekonomicznego działania i zdolność osiągania bardzo dużych zysków, prowadzić może do różnego rodzaju wynaturzeń oraz patologii. I jest to zjawisko ogólnoświatowe. Wiele wątpliwości budzi sposób wpisywania leków i produktów leczniczych dopuszczonych do obrotu do Rejestru Produktów Leczniczych Dopuszczonych do Obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej prowadzony przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, a także problem nadmiernej ochrony nowych leków, która prowadzi do ustalenia ich cen na poziomie niewspółmiernie przekraczającym koszty ich wytworzenia. Znany jest skandal związany z lekami służącymi do leczenia AIDS. Ich ceny w krajach zachodnich (także w Stanach Zjednoczonych) ustalane były na poziomie kilkadziesiąt razy wyższym od cen podobnych leków wytwarzanych w Indiach. Skorzystała z tego m.in. Ruanda, gdzie liczba chorych na AIDS była wyjątkowo duża. Jednakże wskutek oddziaływania m.in. farmaceutycznych firm amerykańskich i najprzeróżniejszych kruczków prawnych, a także w obawie przed sankcjami finansowymi, Ruanda musiała ustąpić. W kraju tak biednym jak Ruanda oznaczało to śmierć tysięcy osób. Firmy farmaceutyczne, które z natury swojej prowadzą działalność ukierunkowaną na ochronę zdrowia i życia, przyczyniły się do śmierci wielu osób. Zjawisko takie uznać należy za kuriozalne. Niedopuszczalne – w moim przekonaniu – wydają się praktyki wpisywania podlegających ochronie leków na listę leków refundowanych, gdy leki zamienne o takiej samej skuteczności są dużo tańsze, bo prowadzi to do nieuzasadnionego wykorzystywania środków finansowych, które można byłoby wykorzystać do realizacji innych ważnych celów związanych z ochroną zdrowia albo zwiększenia zakresu tejże ochrony.

6. Nie ulega wątpliwości, że dla budowania racjonalnego ładu publicznego istotne znaczenie ma właściwe podejście do luzów normatywnych. Trzeba pamiętać, że każda norma prawna ma jakby dwie strony, stronę esencjalną i egzystencjalną. Strona esencjalna wiąże się z literalnym brzmieniem prawa, a strona egzystencjalna oznacza życie prawne konkretnego przepisu prawnego, na które składa się oczywiście treść wynikająca wprost z literalnego brzmienia przepisu prawnego, ale także podstawy aksjologiczne systemu normatywnego, praktyka stosowania prawa, poglądy doktryny, orzecznictwo sądowe, normy, reguły i zasady pozasystemowe, zasady prakseologiczne, a więc życie prawne. Prawo może do tych reguł, zasad i norm odsyłać wprost, ale i także pośrednio, przez użycie pojęć niedookreślonych. Ważne w tym kontekście jest to, aby właściwie zrozumieć istotę pojęć niedookreślonych. Pojęcia te nie oznaczają dowolności czy jakiejś szeroko pojmowanej władzy dyskrecjonalnej. Z istnieniem pojęć niedookreślonych wiąże się taka lub inna koncepcja demokratycznego państwa prawnego. Funkcjonowanie w obiegu prawnym pojęć niedookreślonych wiąże się nie ze swobodą ich ujmowania, ale z obowiązkiem odnalezienia optymalnej formuły prawa.

Olbrzymie znaczenie pojęć niedookreślonych, także w prawie medycznym, znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Warto tu jako przykłady wskazać m.in.: orzeczenie TK z dnia 16 września 1990 r., sygn. akt K 7/90, OTK ZU 1990/5; orzeczenie TK z dnia 28 maja 1991 r., sygn. akt. K 1/91, OTK ZU 1991/4; orzeczenie TK z dnia 26 stycznia 1993 r., sygn. akt U 10/92, OTK, s. 32; orzeczenie TK z dnia 26 kwietnia 1993 r., sygn. akt K 4/93, OTK ZU 1993/34; orzeczenie TK z dnia 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94, OTK ZU 1995/12; orzeczenie TK z dnia 17 października 1995 r., sygn. akt K 10/95, OTK ZU orzeczenie TK z dnia 9 stycznia 1996 r., sygn. akt K 18/95, OTK ZU 1996/1/1; orzeczenie TK z dnia 31 stycznia 1996 r., sygn. akt K 9/95, OTK ZU 1996/1/2; orzeczenie TK z dnia 24 września 1996 r., sygn. akt K 13/95, OTK ZU 1996/4/34; orzeczenie TK z dnia 23 października 1996 r., sygn. akt K 1/96, OTK ZU 1996/5/38; orzeczenie TK z dnia 30 października 1996 r., sygn. akt K 3/96, OTK ZU 1996/5/41; wyrok TK z dnia 7 maja 2002 r., sygn. akt SK 20/00, OTK ZU nr 3A/2002, poz. 29; wyrok TK z dnia 28 czerwca 2005 r., sygn. akt SK 56/04, OTK ZU nr 6A/2005, poz. 67; wyrok TK z dnia 12 września 2005 r. sygn. akt SK 13/05, OTK ZU nr 8A/2005, poz. 91; wyrok z dnia 16 stycznia 2006 r. sygn. akt SK 30/05, OTK ZU nr 1A/2006, poz. 2; wyrok TK z dnia 9 października 2007 r., sygn. akt SK 70/06, OTK ZU nr 9A/2007, poz. 103; postanowienie TK z dnia 21 listopada 2007 r., sygn. akt U 3/07, OTK ZU nr 10A/2007, poz. 146; postanowienie TK z dnia 8 lipca 2008 r., sygn. akt P 38/07, OTK ZU nr 6A/2008, poz. 114; wyrok TK z dnia 21 kwietnia 2009 r., sygn. akt K 50/07, OTK ZU nr 4A/2009, poz. 51; wyrok TK z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt K 10/08, OTK ZU nr 8A/2010, poz. 81; postanowienie TK z dnia 9 kwietnia 2013 r., sygn. akt K 20/12, OTK ZU nr 4A/2013, poz. 43; wyrok TK z dnia 25 lutego 2014 r. sygn. akt SK 65/12, OTK ZU nr 2A/2014, poz. 11; wyrok TK z dnia 18 lutego 2014 r., sygn. akt K 29/12, OTK ZU nr 2A/2014, poz. 11; wyrok TK z dnia 25 lutego 2014 r., sygn. akt SK 65/12, OTK ZU nr 2A/2014, poz. 13; wyrok TK z dnia 6 października 2015 r., sygn. akt SK 54/13, OTK ZU nr 9A/2015, poz. 142 itd.

Problematykę tę podejmowała także doktryna. Znalazła ona odzwierciedlenie także w kilku moich publikacjach [52, 55, 53, 64, 62, 58, 60, 65].

1.3.
Standardy ochrony zdrowia i życia

Niewątpliwie dla kształtowania podstaw ładu publicznego i prawnego bardzo ważne znaczenie ma kilka kluczowych elementów kształtujących standardy ochrony zdrowia, a w dalszej kolejności ochrony życia. Na kilka z nich należałoby zwrócić uwagę [56, 57, 58, 61, 65, 66]. Są to:

Po pierwsze – wartość prawa. Idea ochrony zdrowia oraz życia od poczęcia aż do naturalnej śmierci ma niewątpliwie swój głęboki sens, także o znaczeniu metafizycznym. Zarówno życie ludzkie, jak i zdrowie są wartościami fundamentalnymi. Państwo w związku z tym musi posiadać jasną wizję ich ochrony, która nie będzie konsekwencją prostego przejęcia wątpliwych, modnych rozwiązań przejmowanych od krajów, które uważamy za wysoko rozwinięte pod względem cywilizacyjnym.

W tym kontekście należy zwrócić uwagę na problem chociażby eutanazji. Jej możliwość została wprowadzona zaledwie w kilku krajach. W moim przekonaniu rozwiązania te wyraźnie kłócą się z prawem do ochrony zdrowia i prawem do życia, stanowiąc niedopuszczalne odstępstwo od ich istoty. Należy mieć na uwadze, że każdy wyjątek od zasady stanowi otwarcie na inne wyjątki. Dowodzą tego chociażby doświadczenia tych krajów, w których wprowadzono możliwość eutanazji, np. Belgii, Holandii czy Szwajcarii. Początkowo bardzo wąskie możliwości w tym zakresie były poszerzane o coraz to nowe. Bardzo poważny problem pojawił się, gdy w jednym z tych krajów opracowano projekt ustawy (na szczęście nie został zaakceptowany przez ustawodawcę), który przygotował minister właściwy w sprawach ochrony zdrowia. Projekt ten dopuszczał możliwość eutanazji ze względów społecznych.

Ze względu na niejasność pojęcia „z przyczyn społecznych”, rodzić się mogły pytania, czy w takim układzie odniesienia problem ten nie odnosił się np. do osób chorych, starszych czy niepracujących. Dziś wiele wątpliwości budzi używanie określenia „osoby społecznie nieużyteczne”. Jest to określenie, które w sposób skandaliczny narusza godność człowieka. Zwłaszcza że w dyskursie publicznym używa się go niejednokrotnie także w odniesieniu do emerytów, osób chorych, niepełnosprawnych itp. Posługiwanie się takimi określeniami godzi w aksjologiczne fundamenty porządku prawnego w odniesieniu do relacji prawnych, które wiążą się z ochroną wartości fundamentalnych.

Za skandaliczne uznać należy przypadki dopuszczenia eutanazji (co ma miejsce np. w Belgii) w stosunku do osób chorych psychicznie, a nawet znajdujących się w stanie nerwowego wzburzenia lub chwilowego załamania nerwowego, pod wpływem którego taka osoba wyraziła zgodę na eutanazję. Wycofanie takiej zgody po powrocie do równowagi psychicznej dało podstawę do licznych postępowań karnych. Mając na uwadze taki stan rzeczy, rodzi się pytanie, czy w takich sytuacjach nie mamy już do czynienia ze zjawiskiem eksterminacji tej kategorii osób. Problem ten jest o tyle niepokojący, że ma miejsce w kraju o bogatych tradycjach w zakresie ochrony praw podstawowych.

Dzisiejsze wydawać mogłoby się niewinne koncepcje w tym zakresie traktuje się czasem jako dziwaczne i nieszkodliwe. A przecież tak traktowano też „chore” teorie społeczne na przełomie XIX i XX w., zrodzone w Stanach Zjednoczonych, z których korzystali komunistyczni i faszystowscy oprawcy. Mając to na uwadze, nie należy lekceważyć czasem pozornie niewinnych koncepcji związanych z ochroną życia i zdrowia, które przy jakichś sprzyjających dla nich okolicznościach mogą przybrać kształt wiążących regulacji normatywnych. Stąd idea praw naturalnych i poszanowanie dla praw i wolności fundamentalnych musi być przedmiotem ciągłej i systemowej troski państwa. Prawo jest bowiem sztuką tego, co dobre, roztropne, racjonalne i sprawiedliwe. Takie przesłania wywodzące się jeszcze z czasów rzymskich, a także ze Średniowiecza nie straciły na aktualności. Wartość prawa to kluczowy element ładu publicznego, także w sferze optymalnej ochrony zdrowia i życia człowieka.

Po drugie – relatywizm prawniczy. Problem ten wiąże się z szeregiem problemów, które umieszczane są pod szyldem kompromisu. Oczywiście kompromisy, także w sferze tworzenia prawa, są pewną koniecznością. Jednakże w zakresie ochrony zdrowia możne to często wiązać się z nadmierną instrumentalizacją, a także teorią aksjologicznej neutralności i jednowymiarowego widzenia prawa. Wiąże się to często z absolutyzowaniem jednych praw i wolności kosztem innych, a także ze skłonnością do odmoralizowania prawa w imię idei państwa neutralnego światopoglądowo. „Niepokojącym zjawiskiem często towarzyszącym przemianom cywilizacyjnym, także w wysoko rozwiniętych gospodarczo krajach Europy, jest głoszenie idei ładu podzielonego. Ład publiczny w państwie – w takim układzie odniesienia – jest przypadkowym zlepkiem ładu ustrojowego, ładu ekonomicznego, ładu prawnego oraz ładu moralnego. Dla każdego z nich używa się odmiennego uzasadnienia. Każdy z nich żyje własnym życiem. Żaden z nich nie jest koniecznym elementem innego. Wygląda to tak, jakby człowieka widzieć z perspektywy jego biologicznych części składowych, gdzie każda żyje oddzielnie od innych. Tyle tylko, że każda z tych części traktowana oddzielnie, poza tym, że jest jakoś ukształtowaną materią, ma jedynie wymiar fizyczny. Człowiek bez ręki jest kaleką, bez głowy – trupem, bez sumienia – zwierzęciem. Wizja społeczeństwa analizowanego w kategoriach ilościowych, prostych relacji mechanicznych jest wizją społeczeństwa widzianego, jak to barwnie określił któryś z filozofów, z perspektywy «jelita grubego». Dla kształtowania zachowań ludzi wystarczą wtedy instrumenty psycho-biologiczne. Podobnie rzecz ma się, gdy człowiek umiejscowiony zostanie w wymiarze li tylko ekonomicznym, gdzie kategorie matematyczne i zysk urastają do rangi kluczowych wartości ładu publicznego. Jakże łatwo wtedy sterować całością i każdym oddzielnie” [50].

Niewątpliwie bardzo ważnym problemem w tym kontekście – na co wielokrotnie zwracałem uwagę – jest to, że nad dzisiejszymi wizjami praw i wolności zaciążyła w dużym stopniu tzw. klątwa rewolucji francuskiej, która wyniosła na pomniki i sztandary niewątpliwie fundamentalne prawa i wolności, w tym też prawo do życia i prawo do ochrony zdrowia, ale prawa te jednocześnie podeptała. Bardzo często okazuje się, że realizowanie praw i wolności jest trudniejsze niż sama walka o nie.

Po trzecie – inflacja prawa. I podstawowych jego pojęć. Okazuje się, że prawodawcy dzisiaj mają poważne trudności ze zdefiniowaniem podstawowych pojęć, w tym też pojęcia ochrony zdrowia. Chodzi tu także o to, aby w ramach tego pojęcia istniała możliwość dokonania racjonalnego i roztropnego hierarchizowania problemów związanych z ochroną zdrowia po to, aby wskazać, jakie procedury medyczne mają pierwszeństwo, zwłaszcza gdy istnieją możliwości ich finansowania ze środków publicznych. Wiąże się to m.in. z taką, a nie inną koniecznością ukształtowania konkretnego modelu koszyka świadczeń gwarantowanych. Wydaje się, że przy rozwiązywaniu problemów prawnych konieczna jest współpraca i współdziałanie środowisk politycznych zarówno z prawnikami, jak i ze środowiskiem medycznym. Na przykład prawnikowi bez stosownej wiedzy medycznej lekarzy bardzo trudno byłoby określić optymalny model koszyka świadczeń gwarantowanych, a także wskazanie, jakie środki medyczne (leki) mogą być wpisane do rejestru leków dopuszczonych do obrotu i jakie leki powinny znaleźć się na liście leków refundowanych. Trzeba tu bowiem wziąć pod uwagę ich skuteczność, ale i także finansowe konsekwencje. Bardzo często zapomina się dziś o tym, czym jest prawo, także w kontekście prawa do ochrony życia i zdrowia. Gdzieś zniknęło z naszych rozpraw rzymskie przekonanie, że prawo jest porządkiem dobra i rozumnej słuszności (ordo boni ac rati). Nieszczęściem jest – słusznie podkreśla M.A. Krąpiec – „(…) że pozytywiści biorą zewnętrzne przejawy prawa, np. fakt ustanowienia przez parlament, za prawo. Ale to ustanowienie przecież nie stanowi istoty prawa i nie daje mocy prawnej. Moc prawa płynie z dobra, które dla prawa jest celem, racją obowiązywania i do realizowania którego to prawo zobowiązuje w takich okolicznościach.(…) prawo nic nie znaczy, jeśli nie przejdzie przez filtr sumienia. Prawo wtedy rzeczywiście jest skuteczne, gdy staje się sądem praktycznym wybranym dobrowolnie przez człowieka” [28].

Po czwarte – brak systemowych więzi pomiędzy regulacjami prawnymi w zakresie ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że dość istotnym mankamentem obowiązującego w Polsce prawa jest nadmiar prawa. Taka sytuacja niekoniecznie oznacza kompletność, zupełność, a dość często wiąże się z brakiem spójności, a nawet z dysharmonią i sprzecznością. Poważnym mankamentem jest niewątpliwie brak precyzji w formułowaniu podstawowych pojęć. Dotyczy to nawet takich pojęć, jak „zdrowie”, „ochrona zdrowia”, „koszyk świadczeń gwarantowanych”, „środki medyczne”, „środki farmaceutyczne” itd. Wiele wątpliwości budzi systemowe usytuowanie kluczowych w tym zakresie ustaw, takich jak:

■ ustawa z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego [6],

■ ustawa z dnia 26 października 1995 r. o pobieraniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów [4],

■ ustawa z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych [16],

■ ustawa z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej służbie krwi [42],

■ ustawa z dnia 27 lipca 2001 r., o diagnostyce laboratoryjnej [41],

■ ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne [33],

■ ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów [8],

■ ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii [34],

■ ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia [37],

■ ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o akredytacji w ochronie zdrowia [17],

■ ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o konsultantach w ochronie zdrowia [18],

■ ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o leczeniu niepłodności [14],

■ ustawa z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych [5],

■ ustawa z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych [5],

■ ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych [7] itd.

Wiele wątpliwości budzą akty normatywne o kluczowym znaczeniu dla funkcjonowania systemu ochrony zdrowia w Polsce. Należy do nich zaliczyć: ustawę z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży [9]; ustawę z dnia 24 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych [43]; ustawę z dnia 18 marca 2011 r. o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych [13]; ustawę z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej [40]; ustawę z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym [35]; ustawę z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta [39], a także tzw. ustawy samorządowe, w tym: ustawę z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich [36]; ustawę z dnia 2 grudnia 2009 r. o izbach lekarskich [38]; ustawa z dnia 1 lipca 2011 r. o samorządzie pielęgniarek i położnych [10]; ustawę z dnia 15 lipca 2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej [11] itd.

Po piąte – brak poczucia pewności prawa oraz bezpieczeństwa prawnego. Chodzi tu nie tylko o wprost ujmowane poczucie bezpieczeństwa w sferze ochrony zdrowia, ale także wszystkich tych elementów rzeczywistości prawnej, które nie tylko bezpośrednio, ale i pośrednio je kształtują. Wiąże się to m.in. z optymalnym ukształtowaniem np. statusu samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej, ustroju organów i instytucji odpowiedzialnych za realizowanie zadań związanych z ochroną zdrowia, ze stworzeniem zdrowego systemu ubezpieczeń społecznych, wyeliminowaniem samowładzy firm farmaceutycznych itd. Poczucie bezpieczeństwa zdrowotnego to także poczucie pewności, brak zagrożenia i stabilizacja prawa, a także ochrona praw nabytych i maksymalnie ukształtowanych ekspektatyw. Ciągłe zmiany prawa rodzą poczucie zagrożenia i niepewności co do jutra. Po wielu latach od rozpoczęcia przemian ustrojowych można już oczekiwać, że będziemy mieć poczcie pewności co do tego, jakie prawa przysługują obywatelowi w zakresie ochrony zdrowia. Nie służą temu rozwiązania pozorne, wprowadzające w błąd, a także gloryfikacja i fetyszyzacja sztucznych systemów wartości. Wiele zastrzeżeń budzić może sposób rozwiązywania zagadnień dotyczących zachowań, z którymi wiąże się konkretna odpowiedzialność konkretnych podmiotów. Niestety, dość często stykamy się z takimi sytuacjami, gdzie odpowiedzialność rozmija się z kompetencjami. Z takimi sytuacjami mamy do czynienia np. w sferze finansowania usług zdrowotnych ze środków publicznych, gdzie prawo jest tak ukształtowane, że jeden podmiot ma kompetencje, a odpowiedzialność ponosi inny. W gruncie rzecz prowadzić to może do takich sytuacji, że nikt nie ponosi odpowiedzialności (np. gdy rzecz dotyczy określenia relacji: minister właściwy w sprawach ochrony zdrowia – NFZ).

„Kategoria bezpieczeństwa stanowi – jak to słusznie zauważa K. Eckhardt, nawiązując do W. Guzickiego [24] – podstawowy wymiar życia każdego człowieka, wynikający zarówno z prawa naturalnego, jak i z zapisów prawa stanowionego” [22]. Konieczne w takim stanie rzeczy staje się budowanie podstaw etycznych zachowań państwa i standardów moralności publicznej. Problemem bardzo istotnym w takich sytuacjach jest budowanie zaufania do państwa i jego organów, a także instytucji, którym państwo nadaje przymiot osoby zaufania publicznego. Obywatel także w zakresie ochrony zdrowia musi (w każdym razie powinien) mieć przekonanie co do słuszności zachowań państwa i etyki jego działań. Ciągle aktualne w tym zakresie są poglądy coraz bardziej zapominanego F. Konecznego[2].

1.4.
Podsumowanie

Bardzo ważny problem, który pojawia się w związku z ochroną zdrowia, to problem dysfunkcjonalności w zakresie dotyczącym obowiązującego systemu prawa, prowadzący często do tzw. ustawowego bezprawia. Pojęcie dysfunkcjonalności w tej materii wyprowadzone zostało z preambuły do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 stycznia 2004 r. [31]. Taka dysfunkcjonalność ma niewątpliwie wymiar materialnoprawny, ale także ustrojowy i proceduralny. Wpływa w istotnym zakresie zarówno na bezpieczeństwo prawne, jak i autorytet państwa i stanowionego przez niego prawa. Współczesne kryzysy prawa, jak i kryzysy gospodarcze stanowią o autorytecie państwa i prawa. Słusznie więc we wspomnianym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 7 stycznia 2004 r., sygn. akt K 14/03 konkluduje się, że: „Korelatem przysługującego «każdemu» prawa podmiotowego do ochrony zdrowia jest obiektywny nakaz podejmowania przez władze publiczne takich działań, które są konieczne dla należytej ochrony i realizacji tego prawa (K 2/98). Z art. 68 ust. 1 Konstytucji można i należy więc wywodzić ciążący na władzach publicznych obowiązek stworzenia instytucjonalnych gwarancji realizacji prawa do ochrony zdrowia oraz prowadzenia właściwej polityki zdrowotnej. Instytucjonalne gwarancje ochrony zdrowia to przede wszystkim obowiązek stworzenia (i nadzorowania) systemu opieki zdrowotnej. Norma art. 68 ust. 1 Konstytucji nie przesądza konstrukcji tego systemu jako całości ani jego poszczególnych elementów: charakteru prawnego źródeł finansowania świadczeń zdrowotnych, charakteru i struktury płatnika (płatników) tych świadczeń czy też struktury własnościowej świadczeniodawców” [31]. Ustawodawca w zakresie kształtowania ładu aksjologicznego, zarówno w zakresie ochrony życia, jak i zdrowia, zobowiązany jest do uwzględnienia podstawowych wartości wynikających z treści Konstytucji oraz kluczowych w tej materii aktów prawa międzynarodowego. Niewątpliwie ważne znaczenie ma tu także praktyka stosowania prawa oraz umiejętność odkodowywania norm prawnych, które uwzględniać powinny podstawowe wartości systemowe oraz istotę prawa. Nie sposób tu także nie brać pod uwagę kluczowych wartości systemu prawnego, takich jak godność człowieka i dobro wspólne. To na państwie ciąży obowiązek poszukiwania optymalnej formuły prawa w tej materii i zabezpieczenia realizacji tych wartości. Takie podejście stanowi klucz dla zrozumienia podstawowych aksjologicznych aspektów w zakresie ochrony zdrowia.

Piśmiennictwo

1. Bucińska J.: Godność człowieka jako podstawowa wartość porządku prawnego. Prawo, Administracja, Kościół, 2001, 2/3, 31 i n.

2. Ciemniewski J.: Konstytucyjne podstawy praw pacjenta, Materiały z Konferencji „Godność człowieka podstawą praw chorego i pacjenta”, VIII Światowy Dzień Chorego.

3. Complak K.: Uwagi o godności człowieka oraz jej ochrona w świetle nowej Konstytucji. Przegląd Sądowy, 1998, 5.

4. Dz. U nr 138, poz. 682 z późn. zm.

5. Dz.U. nr 107, poz. 679 z późn. zm.

6. Dz.U. nr 111, poz. 535 – tekst pierwotny; t.j. – Dz.U. z 2011 r. nr 231, poz. 1375 z późn. zm.

7. Dz.U. nr 122, poz. 696 z późn. zm.

8. Dz.U. nr 169, poz. 1411 z późn. zm.

9. Dz.U. nr 17, poz. 78 z późn. zm.

10. Dz.U. nr 174, poz. 1038 z późn. zm.

11. Dz.U. nr 174, poz. 1039 z późn. zm.

12. Dz.U. nr 45, poz. 391, nr 73, poz. 660, nr 96 poz. 874, nr 122, poz. 1143, nr 128, poz. 1176, nr 135, poz. 1268, nr 66, poz. 1609, nr 202, poz. 1956 i nr 210, poz. 2037.

13. Dz.U. Nr 82, poz. 451 z późn. zm.

14. Dz.U. poz. 1087.

15. Dz.U. z 1977 r. nr 38, poz. 167.

16. Dz.U. z 1996 r., nr 10, poz. 55 z późn. zm.

17. Dz.U. z 2009 r. nr 52, poz. 418 z późn. zm.

18. Dz.U. z 2009 r. nr 52, poz. 419 z późn. zm.

19. Dz.U. z 2011 r. nr 277, poz. 1634, ze zm.

20. Dz.U. nr 139, poz. 646.

21. Dz.U. nr 84 poz. 426; zm.: z 1995 r. nr 38 poz. 148, nr 150, poz. 729; z 1996 r. nr 106, poz. 488.

22. Eckhardt K.: Stan nadzwyczajny jako instytucja polskiego prawa konstytucyjnego. Rzeszów 2012.

23. Geiger W.: Grundrechte Und Rechtssprechung, Munchen 1959; tegoż: Menschenrecht Und menschenbild In der Verfassung der Bundesrepublik Deutsland, Munchen 1961.

24. Guzicki W.: Bezpieczeństwo jako proces polityczno-społeczny. W: Świtka J., Kuć M., Gozdór G. (red.): Społeczno-moralna potrzeba bezpieczeństwa i porządku publicznego. Lublin 2007.

25. Jabłoński M.: Pojęcie i ochrona godności człowieka w orzecznictwie organów władzy sądowniczej w Polsce. W: Complak K. (red.): Godność człowieka jako kategoria prawna. Wrocław 2001.

26. Konstytucja Światowej Organizacji Zdrowia. Porozumienie zawarte przez Rządy reprezentowane na Międzynarodowej Konferencji Zdrowia i Protokół dotyczący Międzynarodowego Urzędu Higieny Publicznej, podpisane w Nowym Jorku dnia 22 lipca 1946 r. (Dz.U. z 1948 r. nr 61, poz. 477 z późn. zm.).

27. Konstytucje Rzeczypospolitej oraz komentarz do Konstytucji RP z 1997 roku (pod red. J. Bocia). Warszawa 1998.

28. Krąpiec M.A.: (w:) Suwrenność by ocalić. Toruń 1997.

29. Mazurek F.J.: Godność osoby ludzkiej podstawą praw człowieka. Lublin 2001.

30. Orędzie Papieża Jana Pawła II na XXXII Światowy Dzień Pokoju 1 stycznia 1999 roku. Niedziela. Tygodnik Katolicki, 1999, nr 1.

31. OTK ZU nr 1A/2004, poz. 1.

32. OTK ZU nr 9A/2015, poz. 143.

33. T.j. Dz.U. z 2008 r., nr 45, poz. 271 z późn. zm.

34. T.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 124 z późn. zm.

35. T.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 757 z późn. zm.

36. T.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 1429 z późn. zm.

37. T.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 594 z późn. zm.

38. T.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 651 z późn. zm

39. T.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 159 z późn. zm.

40. T.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 217 z późn. zm.

41. T.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 1384 z późn. zm.

42. T.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 332.

43. T.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 581 z późn. zm.

44. Wojtyczek K.: Ochrona godności człowieka, wolności i równości przy pomocy skargi konstytucyjnej. W: Complak K. (red.): Godność człowieka jako kategoria prawna. Wrocław 2001.

45. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie K 12/14.

46. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt K 12/14 (OTK ZU nr 9A/2015, poz. 143).

47. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 stycznia 2004 r., sygn. akt K 14/03, OTK ZU nr 1A/2004, poz. 1.

48. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 stycznia 2004 r., sygn. akt K 14/03, OTK ZU nr 1A/2004, poz. 1.

49. Zajadło J.: Godność i prawa człowieka (Ideowe i normatywne źródła przepisu art. 30 Konstytucji). Gdańskie Studia Prawnicze, t. III.

50. Zdyb M.: Drogi i bezdroża państwa prawnego. W: Konstytucja, ustrój, system finansowy państwa. Księga pamiątkowa ku czci prof. Natalii Gajl. Trybunał Konstytucyjny – Wydawnictwa, Warszawa 1999.

51. Zdyb M.: Działalność gospodarcza i publiczne prawo gospodarcze. Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2001.

52. Zdyb M.: Wolność gospodarcza jako zasada i wartość ustrojowa. W: Księga XX-Lecia Orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. Wydawnictwo Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2006.

53. Zdyb M.: Administrative Limitations to Economic Activity. Polish Legal Journal, 1996, 1.

54. Zdyb M.: Godność człowieka w świetle art. 39 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W: Lis W., A. Balicki A. (red.): Normatywny wymiar godności człowieka. Wydawnictwo KUL, Lublin 2012.

55.  Zdyb M.: Interes jednostki a interes publiczny (społeczny). Konflikt interesów (The Individuals Interest an the Public Interest. A Conflikt of Interests). W: Problemy prawa publicznego. Annales UMCS, Sectio G, 1993, XL, 299–307.

56. Zdyb M.: Miejsce jednostki w porządku państwa. Państwo a jednostka. Annales UMCS, Sectio G, 1992, XXXVIII.

57. Zdyb M.: Państwo prawa w perspektywie zaszłości historycznych oraz dokonujących się zmian. W: Studia z Prawa Publicznego (Komitet Naukowy: ks. prof. dr hab. J. Krukowski, prof. dr hab. W. Łączkowski, prof. dr hab. Marian Zdyb), t. I. Towarzystwo Naukowe Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego, Lublin 1999.

58. Zdyb M.: Dobro wspólne w perspektywie art. 1 Konstytucji RP. W: Rymarz F., Jankiewicz A. (red.): Trybunał Konstytucyjny. Księga XV-lecia. Warszawa 2001.

59. Zdyb M.: Prawny interes jednostki w sferze materialnego prawa administracyjnego. Studium teoretyczno-prawne. Lublin 1991.

60. Zdyb M., Sieradzka M.: Interpretacja treści klauzuli generalnej pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji w świetle innych przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przegląd Prawa Handlowego, 2011, 1–20.

61. Zdyb M.: Służba publiczna. W: Prawość i godność. Księga pamiątkowa w 70 rocznicę urodzin Profesora Wojciecha Łączkowskiego. Wydawnictwo KUL, Lublin 2004.

62. Zdyb M.: Wolność działalności gospodarczej w Konstytucji RP. Rejent 1997, 5.

63. Zdyb M.: Dobro wspólne w perspektywie art. 1 Konstytucji RP. W: Rymarz F., Jankiewicz A. (red.): Trybunał Konstytucyjny. Księga XV-lecia. Warszawa 2001.

64. Zdyb M.: Wolność prowadzenia działalności gospodarczej w perspektywie ładu publicznego w państwie. Rocznik Naukowy WSSS, 1995, 58–75.

65. Zdyb M.: Wspólnotowe i polskie publiczne prawo gospodarcze. Tom I – Wolność i reglamentacja działalności gospodarczej. Handel zagraniczny. Wolters Kluwer, Warszawa 2008.

66. Zdyb M.: Aksjologiczne podstawy bezpieczeństwa wewnętrznego w Rzeczypospolitej Polskiej. W: Zdyb M. (red.): Publicznoprawne podstawy bezpieczeństwa wewnętrznego. LEX a Wolters Kluwer Business, Warszawa 2014.

67. Zdyb M.: Wolność wyznania w kontekście współczesnych wyzwań. Uwagi ogólne. W: Dudek D., Gapski M., Łączkowski W. (red.): Amicus homini et defensor iusttiae (Przyjaciel człowieka i obrońca sprawiedliwości). Księga Jubileuszowa w 70 rocznicę urodzin Sędziego Ferdynanda Rymarza. Lublin 2010.

68. Zdyb M.: Wolność słowa. Podstawowe dylematy. W: Lis W., Husak Z. (red.): Praktyczne aspekty wolności wypowiedzi. Toruń 2011.

69. Zoll A.: Problemy służby zdrowia w doktrynie w świetle doświadczeń RPO. Prawo i Medycyna, 2000, 8, 2.

PRZYPISY

[1] Argumentacja przeciwko tworzeniu koszyka świadczeń gwarantowanych bywała czasem zupełnie niezrozumiała. Np. w stenogramie z posiedzenia Sejmu z dnia 10 października 2002 r. podczas pierwszego czytania rządowego projektu ustawy o NFZ Sekretarz Stanu w Ministerstwie Zdrowia Ewa Kralkowska podkreślała: „(…) nie planujemy opracowania koszyka świadczeń gwarantowanych, bo byłoby to równocześnie ograniczenie świadczeń, siłą rzeczy. Jeżeli coś się gwarantuje, to coś innego nie jest gwarantowane, czyli jest to ograniczanie świadczeń. Takiego zabiegu nie będziemy dokonywać, ponieważ uważamy, że nie bardzo dałoby się to pogodzić z konstytucyjnym obowiązkiem zapewnienia równego dostępu do świadczeń zdrowotnych”. Odnieść można wrażenie, że nie bardzo rozumiała istotę podstawowych wartości związanych z ochroną zdrowia.

[2] „Państwo nie stoi poza etyką, tak jak nie stoi ponad nią – twierdził F. Koneczny. – Tzw. silne rządy są uzasadnione i dobre, o ile są sprawiedliwe (…) Bezetyczność państwowa doprowadziła (…) do charakterystycznego pojmowania polityki, jako sztuki dochodzenia do władzy (…). A jeśli państwo etyki nie uznaje w stosunku do obywateli, jakimż cudem mają się brać u obywateli przymioty etyczne w zachowaniu się względem państwa? (…) Cudaczne zapatrywanie jakoby prawo starczyło społeczeństwu za całą więź nie lęgnie się w żadnym dziale cywilizacji łacińskiej. Formułki prawnicze zamiast sumienia, formułki zdane na samowolę każdorazowej władzy – toć to wyraźny bizantynizm. (…) Państwo nie ma (…) mocy uprawiania nieetycznych czynów, czyli zło nie staje się moralne i dozwolone przez to, że się go dopuszcza państwo, albo że się je popełnia z ramienia lub na rzecz państwa (…). Nie ma pod słońcem władzy, której by wolno było nakazywać podwładnym czyny przeciwne dekalogowi” . Zob. F. Koneczny: Rozwój moralności. Lublin 1938, s. 212–219.