Nie ma hańby, przeciwnie, jest powinnością korzystać z doświadczenia drugich, czerpać wszędzie, co jest dobrego i sobie przyswajać poprawy, dodatki, doskonalenia. Lecz smutna jest dola narodu, który bez rozbioru, bez rozpoznania, hurtem cudzy kodeks musi przyjąć. To nie może być skutkiem, tylko podbicia, lub gnuśnej uległości, lub pochlebstwa.

Adam Jerzy Czartoryski

Rodzicom

Recenzenci

Prof. dr hab. Maciej Jońca

Prof. dr hab. Leszek Leszczyński

Dr hab. Grzegorz Maroń, prof. UR

Projekt okładki

Przemysław Kusik

Zdjęcie na I stronie okładki

Mohamed_hassan/Pixabay

Wydawca

Izabela Grabowska

Redakcja

Anna Gardyniak

Korekta

Hanna Trubicka

Koordynator produkcji

Mariola Grzywacka

Publikacja finansowana przez EngLaw.

Tłumaczenia, Szkolenia Językowe, Consulting.

Przemysław Kusik

Copyright © by Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2025

ISBN 978-83-01-24755-3

DOI https://doi.org/10.53271/2025.150

eBook został przygotowany na podstawie wydania papierowego z 2025 r. (Wydanie I)

Warszawa 2025

Wydawnictwo Naukowe PWN SA

02-460 Warszawa, ul. Gottlieba Daimlera 2

tel. 22 69 54 321, faks 22 69 54 288

infolinia: 801 33 33 88

e-mail: pwn@pwn.pl

www.pwn.pl

Skład wersji elektronicznej na zlecenie Wydawnictwo Naukowe PWN S.A.
Michał Latusek

Fragment

STRESZCZENIE

ABSTRACT

WYKAZ SKRÓTÓW

PRZEDMOWA

1. Wprowadzenie

2. Prawo porównawcze a zagadnienia przeszczepów prawnych (legal transplants)

2.1. Prawo porównawcze jako obszar badawczy w ramach nauk prawnych

2.1.1. Zagadnienia terminologiczne

2.1.2. Definicja prawa porównawczego

2.1.3. Przedmiot prawa porównawczego

2.1.4. Cele prawa porównawczego

2.1.5. Metodologia prawa porównawczego

2.2. Źródła pojęcia przeszczepu prawnego (legal transplant) i kontrowersje terminologiczne z nim związane

2.2.1. Korzenie terminu legal transplant

2.2.2. Termin „przeszczep prawny” w języku polskim

2.2.3. Pojęcie przeszczepu prawnego a pojęcie recepcji prawa

2.2.4. Istotność metafor w dyskusji o przeszczepach prawnych

2.3. Badania nad przeszczepami prawnymi jako jeden z głównych nurtów współczesnego prawa porównawczego

2.4. Pojęcie dyfuzji i zjawisko dyfuzji kulturowej

2.4.1. Ogólna definicja dyfuzji

2.4.2. Dyfuzja kulturowa

2.5. Zjawisko dyfuzji innowacji

2.5.1. Innowacje – pojęcie i badania

2.5.2. Elementy procesu dyfuzji innowacji

2.5.3. Reinwencja i dostosowanie innowacji

2.5.4. Dyfuzja innowacji jako proces społeczny

2.5.5. Konsekwencje innowacji

2.5.6. Dyfuzja innowacji a przeszczepy prawne

2.6. Transfery i uczenie się polityk publicznych

2.6.1. Transfer polityk publicznych – pojęcie i badania

2.6.2. Podmioty transferu polityk publicznych

2.6.3. Przyczyny transferu polityk publicznych

2.6.4. Przedmiot, forma i źródła transferu polityk publicznych

2.6.5. Czynniki ograniczające transfer polityk publicznych

2.6.6. Przyczyny porażki polityk publicznych i płynące z nich wnioski

2.6.7. Transfery polityk a przeszczepy prawne

2.7. Procesy globalizacji i glokalizacji

2.7.1. Pojęcie i przejawy globalizacji

2.7.2. Pojęcie i przejawy glokalizacji

2.7.3. Globalizacja i glokalizacja a rola państwa

2.8. Zmiany i dyfuzja prawa w warunkach globalizacji

2.8.1. Legitymizacja zmian prawa

2.8.2. Różne perspektywy zmian prawa

2.8.3. Pojęcie globalizacji prawa

2.8.4. Prawo narodowe, międzynarodowe i transnarodowe

2.8.5. Socjologiczne spojrzenia na globalizację prawa

2.8.6. Obszary napięć związanych z globalizacją prawa

2.8.7. Przeszczepy prawne a globalizacja prawa

2.8.8. Zjawisko dyfuzji prawa

2.9. Przeszczepy prawne a pojęcie prawa

2.9.1. Koncepcje prawnonaturalne

2.9.2. Koncepcje pozytywistyczne

2.9.3. Koncepcja Dworkina

2.9.4. Koncepcje socjologicznoprawne

2.9.5. Wielopłaszczyznowe i pluralistyczne koncepcje prawa i jego badania

2.9.6. Prawo w znaczeniu prawniczym

2.9.7. Wpływ przeszczepów prawnych na rozumienie prawa

2.9.8. Wielopłaszczyznowe spojrzenie na prawo w prawie porównawczym

2.10. Podsumowanie

3. Charakter i proces przeszczepiania prawa

3.1. Kontrowersje wokół charakteru przeszczepów prawnych – między instrumentalizmem, formalizmem a kulturalizmem

3.1.1. Teoria przeszczepów prawnych Alana Watsona i jej interpretacje

3.1.2. Międzynarodowy rynek rozwiązań prawnych i IKEA theory

3.1.3. Przeszczepy prawne wg Monteskiusza, Savigny’ego i Legranda

3.1.4. Stanowiska pośrednie

3.2. Przyczyny przeszczepów prawnych

3.2.1. Przeszczepy oszczędzające koszty

3.2.2. Przeszczepy narzucone z zewnątrz

3.2.3. Przeszczepy świadczące o przedsiębiorczości

3.2.4. Przeszczepy legitymizujące

3.2.5. Przeszczepy przypadkowe i uwarunkowane historycznie

3.2.6. Rola źródłowych systemów prawnych

3.2.7. Wielość możliwych przyczyn

3.3. Podmioty uczestniczące w procesach przeszczepiania prawa

3.3.1. Organy państwa przyjmującego

3.3.2. Organizacje państwowe i międzynarodowe

3.3.3. Państwa najeźdźcze i kolonizatorzy

3.3.4. Prywatne podmioty gospodarcze i organizacje pozarządowe

3.3.5. Jednostki

3.3.6. Prawnicy a laicy

3.4. Przedmiot przeszczepów prawnych

3.4.1. Materia przeszczepów prawnych

3.4.2. Forma przeszczepów prawnych

3.4.3. Przeszczepy formalne i materialne

3.4.4. Miękkie i twarde instrumenty wprowadzania przeszczepów prawnych

3.4.5. Przeszczepy prawne a formanty prawne

3.5. Przebieg procesów przeszczepiania prawa

3.6. Zagadnienia języka i przekładu w procesie przeszczepiania prawa

3.6.1. Rola tłumaczenia prawniczego

3.6.2. Przeszczepy prawne a przemiany języka prawa

3.7. Kryteria oceny skuteczności przeszczepów prawnych

3.7.1. Trudności związane z oceną skuteczności przeszczepów prawnych

3.7.2. Ocena pod kątem efektywności instytucji prawnych (legalności)

3.7.3. Ocena pod kątem dopasowania do przyjmującego społeczeństwa i systemu prawnego (odrzucenie bądź przyjęcie przeszczepu prawnego)

3.7.4. Ocena pod kątem efektywności przeszczepionego prawa

3.7.5. Ocena pod kątem realizacji celów

3.7.6. „Złośliwe przeszczepy prawne”

3.7.7. Efekt uodpornienia

3.8. Znaczenie przeszczepów prawnych dla tworzenia i interpretacji prawa

3.8.1. Przeszczep prawny jako zjawisko twórcze i powszechnodziejowe

3.8.2. Paradygmat przeszczepów prawnych jako źródło wiedzy w procesach tworzenia i interpretacji prawa

3.9. Podsumowanie

4. Polski system prawny a tradycje prawne civil law i common law

4.1. Makrokonstrukty w prawie porównawczym (rodziny, tradycje i kultury prawne)

4.1.1. Tradycja prawna w ujęciu Merrymana a inne prawnoporównawcze makrokonstrukty

4.1.2. Argumenty przeciw kategoryzacji systemów prawnych

4.1.3. Argumenty za kategoryzacją systemów prawnych

4.1.4. Kryteria kategoryzacji systemów prawnych

4.1.5. Civil law i common law jako najbardziej wpływowe tradycje prawne

4.1.6. Pretendenci do roli „trzeciej tradycji prawnej”

4.2. Cechy tradycji prawnych civil law i common law

4.2.1. Rodowód historyczny tradycji civil law

4.2.2. Ukształtowanie się systemów francuskiego i niemieckiego jako modelowych systemów civil law

4.2.3. Najważniejsze cechy tradycji civil law

4.2.4. Angielski system prawny jako źródło tradycji common law

4.2.5. Recepcja prawa common law w Stanach Zjednoczonych

4.2.6. Najważniejsze cechy tradycji common law

4.3. Pytanie o konwergencję tradycji prawnych common law i civil law

4.3.1. Argumenty za tezą o konwergencji

4.3.2. Argumenty przeciw tezie o konwergencji

4.3.3. Różne wymiary konwergencji i dywergencji

4.4. Polski system prawny jako system tradycji civil law

4.4.1. Prawo polskie do czasu rozbiorów

4.4.2. Okres rozbiorów i odzyskanie niepodległości

4.4.3. Okres rządów komunistycznych

4.4.4. Prawo polskie po 1989 r.

4.4.5. Najważniejsze cechy polskiego systemu prawnego

4.5. Przeszczepy prawne między tradycjami prawnymi common law i civil law

4.5.1. Historia wzajemnych przeszczepów prawnych

4.5.2. Kontrowersje wokół przeszczepów prawnych między tradycjami common law i civil law

4.5.3. Wybrane studia przypadków przeszczepów prawnych między systemami tradycji common law i civil law

4.6. Przeszczepy prawne w Europie Środkowo-Wschodniej w okresie transformacji postkomunistycznej

4.6.1. Wyzwania u progu transformacji

4.6.2. Komponenty transformacji postkomunistycznej

4.6.3. Przeszczepy prawne jako sposób wypełnienia transformacyjnej luki prawnej

4.6.4. Przyczyny przeszczepów prawnych w okresie transformacji

4.6.5. Między tradycjami civil law i common law

4.6.6. Pytanie o zakończenie transformacji

4.7. Podsumowanie

5. Analiza wybranych przypadków przeszczepów prawnych z systemów common law w polskim systemie prawnym

5.1. Uzupełniające uwagi metodologiczne

5.2. Spółka partnerska

5.2.1. Podmioty uczestniczące w procesie wprowadzenia spółki partnerskiej do polskiego systemu prawnego

5.2.2. Przedmiot przeszczepu prawnego

5.2.3. Przebieg procesu przeszczepu prawnego i jego aspekty językowe

5.2.4. Przyczyny przeszczepu prawnego

5.2.5. Analiza funkcjonowania w polskim systemie prawnym

5.2.6. Porównanie spółki partnerskiej ze spółką limited liability partnership w prawie amerykańskim

5.3. Zasada biznesowej oceny sytuacji (business judgment rule)

5.3.1. Podmioty uczestniczące w procesie wprowadzenia zasady biznesowej oceny sytuacji do polskiego systemu prawnego

5.3.2. Przedmiot przeszczepu prawnego

5.3.3. Przebieg procesu przeszczepu prawnego i jego aspekty językowe

5.3.4. Przyczyny przeszczepu prawnego

5.3.5. Analiza funkcjonowania w polskim systemie prawnym

5.3.6. Porównanie polskiego modelu zasady biznesowej oceny sytuacji z instytucją business judgment rule w prawie amerykańskim

5.4. Zastaw rejestrowy

5.4.1. Podmioty uczestniczące w procesie wprowadzenia zastawu rejestrowego do polskiego systemu prawnego

5.4.2. Przedmiot przeszczepu prawnego

5.4.3. Przebieg procesu przeszczepu prawnego i jego aspekty językowe

5.4.4. Przyczyny przeszczepu prawnego

5.4.5. Analiza funkcjonowania w polskim systemie prawnym

5.4.6. Porównanie zastawu rejestrowego z amerykańską instytucją security interest

5.5. Anglosaskie modele umów

5.5.1. Podmioty uczestniczące w procesie wprowadzenia anglosaskich modeli umów do polskiego systemu prawnego

5.5.2. Przedmiot przeszczepu prawnego

5.5.3. Przebieg procesu przeszczepu prawnego i jego aspekty językowe

5.5.4. Przyczyny przeszczepu prawnego

5.5.5. Analiza funkcjonowania w polskim systemie prawnym

5.5.6. Porównanie klauzuli „oświadczeń i zapewnień” i klauzuli representations and warranties w prawie angielskim i prawie amerykańskim

5.6. Postępowanie grupowe

5.6.1. Podmioty uczestniczące w procesie wprowadzenia postępowania grupowego do polskiego systemu prawnego

5.6.2. Przedmiot przeszczepu prawnego

5.6.3. Przebieg procesu przeszczepu prawnego i jego aspekty językowe

5.6.4. Przyczyny przeszczepu prawnego

5.6.5. Analiza funkcjonowania w polskim systemie prawnym

5.6.6. Porównanie postępowania grupowego i amerykańskiej instytucji class action

5.7. Wyjawienie (wydanie) środka dowodowego w polskim postępowaniu cywilnym

5.7.1. Podmioty uczestniczące w procesie wprowadzenia instytucji wyjawienia (wydania) środka dowodowego do polskiego systemu prawnego

5.7.2. Przedmiot przeszczepu prawnego

5.7.3. Przebieg procesu przeszczepu prawnego i jego aspekty językowe

5.7.4. Przyczyny przeszczepu prawnego

5.7.5. Analiza funkcjonowania w polskim systemie prawnym

5.7.6. Porównanie instytucji wyjawienia (wydania) środka dowodowego do instytucji disclosure w prawie angielskim i discovery w prawie amerykańskim

5.8. Pisemne zeznania świadka w polskim postępowaniu cywilnym

5.8.1. Podmioty uczestniczące w procesie wprowadzenia instytucji pisemnych zeznań świadka do polskiego systemu prawnego

5.8.2. Przedmiot przeszczepu prawnego

5.8.3. Przebieg procesu przeszczepu prawnego i jego aspekty językowe

5.8.4. Przyczyny przeszczepu prawnego

5.8.5. Analiza funkcjonowania w polskim systemie prawnym

5.8.6. Porównanie pisemnych zeznań świadka do angielskiej instytucji witness statement

5.9. Opinia amicus curiae w postępowaniach sądowych i administracyjnych

5.9.1. Podmioty uczestniczące w procesie wprowadzenia instytucji amicus curiae do polskiego systemu prawnego

5.9.2. Przedmiot przeszczepu prawnego

5.9.3. Przebieg procesu przeszczepu prawnego i jego aspekty językowe

5.9.4. Przyczyny przeszczepu prawnego

5.9.5. Analiza funkcjonowania w polskim systemie prawnym

5.9.6. Porównanie instytucji amicus curiae („przyjaciela sądu”) w prawie polskim i prawie amerykańskim

5.10. Mediacja w postępowaniu karnym

5.10.1. Podmioty uczestniczące w procesie wprowadzenia mediacji do postępowania karnego

5.10.2. Przedmiot przeszczepu prawnego

5.10.3. Przebieg procesu przeszczepu prawnego i jego aspekty językowe

5.10.4. Przyczyny przeszczepu prawnego

5.10.5. Analiza funkcjonowania w polskim systemie prawnym

5.10.6. Porównanie instytucji mediacji w polskim postępowaniu karnym i victim-offender mediation w systemach amerykańskim i kanadyjskim

5.11. Koncepcje wprowadzenia do polskiego wymiaru sprawiedliwości instytucji sądów pokoju

5.11.1. Podmioty opowiadające się za wprowadzeniem instytucji sądów pokoju do polskiego wymiaru sprawiedliwości

5.11.2. Przedmiot przeszczepu prawnego

5.11.3. Dotychczasowy przebieg procesu przeszczepu prawnego i jego aspekty językowe

5.11.4. Przyczyny przeszczepu prawnego

5.11.5. Perspektywa funkcjonowania w polskim systemie prawnym

5.11.6. Porównanie proponowanych koncepcji sądów pokoju i instytucji magistrate court w prawie angielskim

5.12. Porównawcze zestawienie badanych przypadków przeszczepów prawnych

5.13. Podsumowanie

6. Zakończenie

6.1. Weryfikacja hipotez i odpowiedzi na postawione pytania badawcze

6.2. Wnioski końcowe

6.2.1. Ograniczenia badań

6.2.2. Znaczenie przeszczepów prawnych z tradycji common law w polskim systemie prawnym

6.2.3. Perspektywy czerpania przez polski system prawny z rozwiązań prawnych z systemów common law w przyszłości

6.2.4. Wnioski istotne dla tworzenia i interpretacji prawa

6.2.5. Wnioski istotne dla badań nad przeszczepami prawnymi w obszarze prawa porównawczego

BIBLIOGRAFIA

1. Akty prawne

2. Orzeczenia

3. Materiały legislacyjne

4. Wydawnictwa zwarte

5. Komentarze

6. Artykuły w czasopismach i rozdziały w pracach zbiorowych

7. Prace dyplomowe

8. Dokumenty i raporty

9. Inne źródła internetowe

PRZYPISY

Pozostałe rozdziały dostępne w pełnej wersji e-booka.

STRESZCZENIE

Przedmiotem niniejszej monografii są badania dotyczące zjawisk polegających na wprowadzaniu do polskiego systemu prawnego, jako systemu tradycji kontynentalnej, rozwiązań prawnych wywodzących się z systemów prawnych common law. Badania zostały przeprowadzone w paradygmacie przeszczepów prawnych, zrekonstruowanym na podstawie dorobku jednego z najważniejszych nurtów badawczych w obszarze prawa porównawczego. Nurt ten został symbolicznie zapoczątkowany dziełem Alana Watsona pt. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, opublikowanym przed pięćdziesięciu laty. Zagadnienia rozprzestrzeniania się idei prawnych były oczywiście poruszane także wcześniej, w szczególności pod innym, nadal powszechnie stosowanym – zwłaszcza w polskiej nauce – pojęciem recepcji. Używany w niniejszym opracowaniu termin „przeszczep prawny” uznano natomiast za najbardziej adekwatny polski ekwiwalent wyrażenia legal transplant, którym w tytule swojej monografii posłużył się Watson i które wydaje się dominować w literaturze anglojęzycznej. Desygnatami tego terminu – w uproszczeniu – są zjawiska przenoszenia rozwiązań prawnych między różnymi systemami prawnymi. Charakter tego rodzaju zjawisk nie jest przy tym niekontrowersyjny, a wartym szczególnej uwagi zagadnieniem jest to, co dzieje się z przeszczepianą treścią czy metodą prawną w momencie jej przeniesienia na nowy grunt oraz w toku dalszego rozwoju prawa. Zdaniem niektórych przeszczepy prawne są właściwie niemożliwe, gdyż prawo – ze względu na różnice kulturowe – nie może zaistnieć jako takie samo prawo w innym społeczeństwie. Odmienny pogląd, który nie zaprzecza zresztą ewentualności przekształceń przenoszonych rozwiązań, uznaje możliwość funkcjonowania takich samych reguł prawnych w różnych społeczeństwach i państwach. Istnieje wreszcie wiele stanowisk pośrednich. Na przykład Gunther Teubner stosuje określenie „drażniące bodźce prawne” (ang. legal irritants), mające podkreślać, że wprowadzane do innej kultury prawnej rozwiązania wyzwalają w niej ciąg nowych i niespodziewanych zdarzeń, „podrażniając” istniejącą strukturę systemu. Szczególnie interesujące z tej perspektywy wydają się przeszczepy prawne, które Małgorzata Król określa mianem „ksenogenicznych”, to znaczy zachodzące między różnymi typami kultur prawnych. Wielu autorów zwraca bowiem uwagę na większą łatwość czerpania z rozwiązań prawnych w ramach tej samej grupy systemów prawnych. Z drugiej strony – w obliczu globalizacji i hybrydyzacji – przynależność do odmiennych tradycji (rodzin, kultur) prawnych nie przesądza o braku możliwości interakcji należących do nich systemów czy też synkretycznego korzystania z różnych rozwiązań. Co więcej, między innymi upowszechnienie języka angielskiego wpływa na popularyzację idei pochodzących z tradycji common law w różnych częściach świata, w tym tych zdominowanych przez prawo kontynentalne.

Warto zauważyć, że polski system prawny dostarcza licznych przykładów przeszczepów prawnych, które miały miejsce w różnych okolicznościach i okresach historycznych. Jakkolwiek jednak mało kontrowersyjne mogą wydawać się przeszczepy z innych systemów prawnych civil law, w świetle powyższych uwag zastawiające jest to, w jaki sposób i z jaką skutecznością do polskiego prawa są przenoszone elementy pochodzące z systemów prawnych common law. Wobec tego za cel niniejszej pracy obrano identyfikację mechanizmów przeszczepów prawnych z tradycji prawnej common law w polskim systemie prawnym oraz ocenę ich skuteczności pod kątem wybranych kryteriów. Mimo pewnych prób bardziej ogólnego ujęcia wpływów tradycji common law w polskim prawie brak jest bowiem przekrojowego opracowania na ten temat. Dzięki powyższym założeniom praca może wzbogacić ogólny dorobek prawa porównawczego w zakresie charakterystyki zjawisk przeszczepów prawnych, a także dostarczyć użytecznych informacji dla analiz prowadzonych na potrzeby podobnych przeszczepów prawnych w przyszłości. Może ona również okazać się przydatna w ewentualnych procesach wprowadzania i internalizacji rozwiązań prawnych z systemów common law w polskim systemie prawnym. Osiągnięciu tak zdefiniowanego zamierzenia badawczego służy procedura badawcza oparta na studiach dziesięciu przypadków rozwiązań prawnych zidentyfikowanych jako przeszczepy prawne z systemów common law w polskim prawie. Poza metodą studium przypadku, w ramach której zastosowano kryteria analizy wywiedzione z dorobku literatury prawnoporównawczej, do badania poszczególnych przypadków wykorzystano różne metody badawcze nauk prawnych (metodę dogmatycznoprawną, metodę historyczno-opisową, elementy metod socjologicznej i ekonomicznej analizy prawa oraz metody prawnoporównawcze), kierując się postulatem wielopłaszczyznowego badania prawa. Dane do badań stanowiły akty prawne, materiały legislacyjne, orzecznictwo i literatura dotyczące poszczególnych rozwiązań prawnych analizowanych w monografii, a niekiedy także dane statystyczne czy publikacje internetowe.

Powyższą procedurę badawczą – omówioną w rozdziale 5 pracy – poprzedzono przeglądem literatury. Na jego podstawie – po krótkim wprowadzeniu – w rozdziale 2 przedstawiono węzłowe zagadnienia prawa porównawczego, omówiono pojęcia przeszczepu prawnego i recepcji, scharakteryzowano nurt badań nad przeszczepami prawnymi, a także zestawiono go z pokrewnymi obszarami badawczymi (dyfuzja kulturowa, dyfuzja innowacji oraz transfery i uczenie się polityk publicznych). Omówiono również kontekst globalizacji i glokalizacji oraz to, jak przeszczepy prawne przekładają się na rozumienie prawa w jego różnorodności. Rozdział 3 został w całości poświęcony poszczególnym elementom prawnoporównawczego paradygmatu przeszczepów prawnych. Poruszono w nim również kluczowe zagadnienia języka i przekładu w procesie przeszczepiania prawa. W rozdziale 4 omówiono rolę makrokonstruktów (rodzin, tradycji, kultur prawnych) w prawie porównawczym, zestawiono cechy tradycji common law i civil law, a także podjęto rozważania nad tezą o ich konwergencji. Przedstawiono też historię wzajemnych przeszczepów prawnych między nimi. Ponadto wyjaśniono przynależność polskiego systemu prawnego do tradycji civil law (wskazując przy tym na pewne jego odrębności), jak również omówiono istotny kontekst fali przeszczepów prawnych, która nastąpiła w okresie transformacji postkomunistycznej. Pracę wieńczy rozdział 6, w którym udzielono odpowiedzi na pytania badawcze i dokonano weryfikacji hipotez.

Przeprowadzone badania wskazały, że dla każdego ze zbadanych przypadków przeszczepów prawnych możliwe jest zidentyfikowanie odrębnego mechanizmu jego przebiegu, choć sformułowane modele można grupować pod względem pewnych kryteriów. Potwierdza to tezę o konieczności indywidualnej analizy każdego przypadku przeszczepu prawnego ze względu na jego unikatowe cechy, co nie oznacza jednak rozpatrywania tego typu zjawisk w izolacji od ich szerszego kontekstu. W odniesieniu do każdego przypadku dokonano także oceny skuteczności danego przeszczepu prawnego pod kątem realizacji celów podmiotów w niego zaangażowanych i adaptacji przeszczepianego rozwiązania do polskiego systemu prawnego. W tym zakresie ustalono w szczególności, że w niektórych przypadkach realizacja pewnego celu jest uzależniona od adaptacji przenoszonego rozwiązania, przy czym korelacja ta okazała się negatywna, tzn. bardziej zaadaptowane rozwiązanie prawne prowadziło do ograniczonej realizacji zamierzeń podmiotów przeszczepu. Ponadto zaobserwowano, że w każdym z analizowanych przypadków transformacja przeszczepianego rozwiązania prawnego była na tyle znacząca, że nie dało się stwierdzić zasadniczej zbieżności między docelowym rozwiązaniem prawnym a jego pierwowzorem. Co ważne, w każdym przypadku można było zidentyfikować podmioty zaangażowane w przeszczep prawny i ustalić pewne cele, którymi się one kierowały (zwłaszcza cele związane z korzyściami ekonomicznymi), co wskazuje na świadome czerpanie przez podmioty krajowe z rozwiązań pochodzących z systemów common law. Wyniki badań pozwoliły na wyciągnięcie pewnych ogólnych wniosków, wśród których szczególnie istotne są te wskazujące na możliwość skutecznego czerpania w polskim systemie prawnym z rozwiązań prawnych pochodzących z tradycji common law, co jednak wymaga uwzględnienia różnic między odnośnymi systemami prawnymi, a także podjęcia stosownych działań adaptacyjnych. Bardzo istotna pod tym względem wydaje się świadomość istnienia samego zjawiska przeszczepów prawnych, która pozwala na skorzystanie z perspektywy i zestawu narzędzi, które – nie tylko badaczom, lecz także prawodawcom i praktykom prawa – oferuje prawnoporównawczy paradygmat przeszczepów prawnych.

ABSTRACT

The present monograph examines some of the phenomena whereby legal solutions originating from common law jurisdictions have been introduced into the Polish legal system, which is a member of the civil law tradition. The research invokes the legal transplants paradigm, reconstructed based on the scholarship of one the most important research streams in the field of comparative law, the beginning of which is symbolically marked by Alan Watson’s Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, published fifty years ago. Obviously, the issue of the spread of legal ideas had also been discussed earlier, particularly under the heading of ‘reception’, which remains another widely used concept – especially in Polish scholarship. This notwithstanding, the author considers the term przeszczep prawny, used in the present study, to be the most adequate Polish equivalent of the expression ‘legal transplant’, employed by Watson in the title of his monograph and seemingly prevalent in English-language literature. Simply put, this term refers to the phenomena of transfers of legal solutions between different legal systems. The nature of such phenomena is not uncontroversial, though. Particularly noteworthy is what happens to the transplanted legal content or method once it is transferred to a new context and in the course of the further development of law. According to some, legal transplants are virtually impossible because law – due to cultural differences – cannot appear as the same law in another society. A different view, which, after all, does not deny the contingency of transformations of the legal solutions being transferred, acknowledges the possibility of the same legal rules operating in different societies and countries. Finally, there are a number of intermediate positions. For example, Gunther Teubner uses the term ‘legal irritants’, intended to emphasise that legal solutions introduced into a different legal culture trigger there a series of new and unexpected events, ‘irritating’ the system’s existing arrangements. Particularly interesting from this viewpoint seems to be the legal transplants that Małgorzata Król describes as ‘xenogenic’, that is, those between different types of legal cultures. Indeed, a number of authors point out the greater ease of drawing on legal solutions within the same group of legal systems. On the other hand – in the face of globalisation and hybridisation – the fact of belonging to different legal traditions/families/cultures does not preclude interaction between the respective systems or the syncretic use of diverse solutions. Moreover, the spread of the English language, among other things, contributes to the popularisation of common law ideas in various parts of the world, including those dominated by continental law.

It is worth noting that the Polish legal system provides numerous examples of legal transplants, which occurred in different circumstances and historical periods. Yet – however uncontroversial the transplants from other civil law jurisdictions may seem – the above considerations make one wonder in what way elements from common law jurisdictions are transferred into Polish law and how successful such transfers are. Therefore, the present monograph aims to identify mechanisms of legal transplants from the common law tradition in the Polish legal system and to assess the success of such transplants in terms of selected criteria. Despite some attempts to discuss the influence of the common law tradition on Polish law more generally, there is no comprehensive study on this subject yet. Given the above objectives, this book can enrich the general body of knowledge in comparative law concerning the characteristics of the phenomena of legal transplants and provide useful information for analyses preceding similar legal transplants in the future. It may also prove useful in the course of any processes of introducing and internalising legal solutions from common law jurisdictions in the Polish legal system. The research goal thus defined is to be achieved through a research procedure based on the studies of ten cases of legal solutions in Polish law identified as legal transplants from common law jurisdictions. In addition to the case study method, which involved an analysis using criteria derived from comparative law scholarship, a range of research methods of legal science (the dogmatic method, the historical descriptive method, elements of sociological and economic analysis of law and comparative law methods) were used to examine the particular cases, which was guided by the postulate of studying law on multiple levels. The research data consisted of legal acts, legislative materials, case law and literature concerning the particular legal solutions analysed in the monograph, and sometimes also statistical data or online publications.

The above research procedure – discussed in Chapter 5 of the book – was preceded by a literature review. On the basis of this review – following a short introductory chapter – Chapter 2 presents the central issues of comparative law and discusses the concepts of a legal transplant and reception. Moreover, it describes the research stream on legal transplants and compares it with related research areas (cultural diffusion, diffusion of innovations, as well as policy transfer and policy learning). The context of globalisation and glocalisation and the way legal transplants contribute to the understanding of law as a diverse phenomenon are also discussed. Chapter 3 is devoted entirely to the particular elements of comparative law’s legal transplants paradigm. It also addresses the key issues of language and translation in the legal transplant process. Chapter 4 discusses the role of macro-constructs (legal families, traditions and cultures) in comparative law, juxtaposes the features of the common law and civil law traditions and addresses the thesis of their convergence. The history of mutual legal transplants between these traditions is also presented. Moreover, the association of the Polish legal system with the civil law tradition is explained, and some of its distinctive features are pointed out. The important context of the wave of legal transplants that occurred during the post-communist transformation is also analysed. The book concludes with Chapter 6, answering the research questions and testing the hypotheses.

The research has shown that for each legal transplant examined, it is possible to identify a separate mechanism which the transplant has followed, even though these models can be categorised based on certain criteria. This confirms the proposition that legal transplants need to be analysed case by case due to their unique features, which, however, does not mean considering such phenomena in isolation from their broader context. In every case, the success of a given legal transplant was also assessed in terms of the goals of the actors involved in the process and in terms of the adaptation of the transplanted solution to the Polish legal system. In this respect, it was found, in particular, that sometimes, the achievement of a given goal is dependent on the adaptation of the solution being transferred. Yet, this correlation turned out to be negative, i.e. a more adapted legal solution led to a limited achievement of the intentions of those involved in the transplant. Moreover, it was observed that in each case, the transformation of the target legal solution was so significant that it was impossible to establish any essential identity between the target legal solution and its prototype. Importantly, for each legal transplant, it was possible to identify actors involved in the legal transplant and establish certain goals that guided them (especially goals related to economic benefits), which shows that domestic actors consciously draw on solutions from common law jurisdictions. The research results allowed some general conclusions to be made, the most important being those indicating the possibility of effectively drawing on legal solutions originating from the common law tradition in the Polish legal system, which, however, requires considering the differences between the legal systems involved and taking appropriate adaptation measures. In this regard, it seems crucial to be aware of the existence of the very phenomenon of legal transplants, as this awareness lets one tap into the perspective and toolkit that comparative law’s paradigm of legal transplants offers – not only to researchers but also to legislators and legal practitioners.

WYKAZ SKRÓTÓW

ABA Amerykańskie Stowarzyszenie Prawników (ang. American Bar Association)

ABGB austriacki kodeks cywilny (niem. Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch)

ADR alternatywne metody rozwiązywania sporów (ang. Alternative Dispute Resolution)

BGB niemiecki kodeks cywilny (niem. Bürgerliches Gesetzbuch)

CEPEJ Europejska Komisja ds. Skuteczności Wymiaru Sprawiedliwości (ang. European Commission for the Efficiency of Justice)

CISG Konwencja Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów (ang. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods)

Dz.U. Dziennik Ustaw

Dz.Urz. Dziennik Urzędowy

EBOR Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju (ang. European Bank for Reconstruction and Development)

ENM francuska Krajowa Szkoła Sądownictwa (fr. École Nationale de la Magistrature)

ETPCz Europejski Trybunał Praw Człowieka

FIDIC Międzynarodowa Federacja Inżynierów-Konsultantów (fr. Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils)

GTZ Niemieckie Towarzystwo Współpracy Technicznej (niem. Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit)

IASB Rada ds. Międzynarodowych Standardów Rachunkowości (ang. International Accounting Standards Board)

IBA Międzynarodowe Stowarzyszenie Prawników (ang. International Bar Association)

ICC Międzynarodowa Izba Handlowa (ang. International Chamber of Commerce)

ICE Instytucja Inżynierów Budownictwa (ang. Institution of Civil Engineers)

INCOTERMS Międzynarodowe Reguły Handlu (ang. International Commercial Terms)

IRIS projekt na rzecz Reform Instytucjonalnych i Sektora Nieformalnego (ang. Institutional Reform and the Informal Sector)

ISO Międzynarodowa Organizacja Normalizacyjna (ang. International Organization for Standardization)

JP sędzia pokoju (ang. Justice of the Peace)

k.c. Kodeks cywilny

KIG Krajowa Izba Gospodarcza

k.k. Kodeks karny

k.k.w. Kodeks karny wykonawczy

k.p.a. Kodeks postępowania administracyjnego

k.p.c. Kodeks postępowania cywilnego

k.p.k. Kodeks postępowania karnego

LLP spółka partnerska w danym systemie anglosaskim (ang. limited liability partnership)

LTS translatoryka prawnicza (ang. Legal Translation Studies)

MFW Międzynarodowy Fundusz Walutowy (ang. International Monetary Fund)

MICECO Misja Współpracy Międzyresortowej dla Europy Środkowo-Wschodniej (fr. Mission Interministérielle de coopération pour l’Europe Centrale et Orientale)

M.P. Monitor Polski

NCCUSL amerykańska Krajowa Konferencja Komisarzy ds. Jednolitych Regulacji Stanowych (ang. National Conference of Commissioners on Uniform State Laws)

OECD Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (ang. Organisation for Economic Co-operation and Development)

ONZ Organizacja Narodów Zjednoczonych

OSNC Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna

OSNC-ZD Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna – Zeszyty Dodatkowe

OTK-A Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego – Seria A

PECL Zasady europejskiego prawa umów (ang. Principles of European Contract Law)

PEICL Zasady europejskiego kontraktowego prawa ubezpieczeniowego (ang. Principles of European Insurance Contract Law)

PHARE program „Polska i Węgry – Pomoc w Restrukturyzacji Gospodarek” (ang. Poland and Hungary: Assistance for Restructuring their Economies)

PSL Polskie Stronnictwo Ludowe

SDP Stowarzyszenie Dziennikarzy Polskich

SHA umowa między wspólnikami spółki kapitałowej (ang. shareholders’ agreement)

SPA umowa zbycia/nabycia akcji lub udziałów w spółce kapitałowej (ang. share purchase agreement)

TFUE Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej

TSUE Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

UCC Jednolity kodeks handlowy (ang. Uniform Commercial Code)

UE Unia Europejska

UNCITRAL Komisja Narodów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (ang. United Nations Commission on International Trade Law)

UNIDROIT Międzynarodowy Instytut Unifikacji Prawa Prywatnego (ang. The International Institute for the Unification of Private Law)

UOKiK Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

USAID Agencja Stanów Zjednoczonych ds. Rozwoju Międzynarodowego (ang. United States Agency for International Development)

VORP Projekt/Program Pojednania między Pokrzywdzonym a Sprawcą (ang. Victim/Offender Reconciliation Project/Program)

PRZEDMOWA

Niniejsze opracowanie zostało przedstawione w postępowaniu w sprawie nadania stopnia doktora w dziedzinie nauk społecznych w dyscyplinie nauki prawne prowadzonym w Akademii Humanitas w Sosnowcu. Ukończenie pracy nad tekstem nastąpiło z końcem października 2024 r. i odzwierciedla on ówczesny stan prawny oraz stan literatury. Uzupełnieniem pierwotnego tekstu jest przedmowa, będąca okazją do złożenia podziękowań, jak również do poczynienia kilku uwag wstępnych zainspirowanych przedłożonymi recenzjami.

W pierwszej kolejności autor pragnie podziękować dr hab. Annie Kalisz, która podjęła się opieki promotorskiej nad rozprawą. Decyzja ta niewątpliwie wymagała otwartości na nieszablonowe ujęcie tematu, zwłaszcza że już tytułowe „przeszczepy prawne” mogą jawić się jako sformułowanie ryzykowne, a nawet kontrowersyjne. Również treść pracy nie daje się łatwo wpisać w którąś z „tradycyjnie” wyróżnianych gałęzi czy subdyscyplin prawa, co odróżnia ją od wielu rozpraw doktorskich z zakresu nauk prawnych. Szerzej będzie o tym mowa poniżej. Z tych powodów autor jest wdzięczny za zaufanie, jakim został obdarzony, a także wiarę w powodzenie zaproponowanego projektu badawczego. Nie bez znaczenia są w tym względzie interdyscyplinarny dorobek naukowy profesor Anny Kalisz, jej zróżnicowane praktyczne doświadczenie prawnicze, jak również bogate doświadczenie międzynarodowe. Dla autora bardzo istotne były także Jej entuzjazm oraz gotowość do dzielenia się dobrą energią oraz motywacją do pracy.

Niniejsza publikacja nie powstałaby bez pierwszej rozprawy doktorskiej autora pt. „Zastosowanie metod prawnoporównawczych w procesie tłumaczenia na przykładzie polsko-angielskiego przekładu terminologii z zakresu prawa rzeczowego”. Praca ta, obroniona na Uniwersytecie Warszawskim, ukazała się drukiem w Wydawnictwie Naukowym PWN w kwietniu bieżącego roku. Choć plasuje się ona w dziedzinie nauk humanistycznych w dyscyplinie językoznawstwo, zawiera także istotny komponent prawny. To przy okazji jej przygotowywania – pod opieką prof. dr hab. Joanny Osiejewicz – u autora pogłębiło się zainteresowanie prawem porównawczym. Wówczas wypracowane zostały także podwaliny warsztatu naukowego, wykorzystywane przy tworzeniu kolejnych publikacji. Profesor Joanna Osiejewicz – jako doktor nauk humanistycznych w zakresie językoznawstwa oraz profesor doktor habilitowana nauk społecznych w dyscyplinie nauki prawne – okazała się nie tylko mentorem, lecz także inspiracją do dalszego rozwoju naukowego.

Autor pragnie również złożyć podziękowania Recenzentom niniejszej pracy: prof. dr. hab. Maciejowi Jońcy, prof. dr. hab. Leszkowi Leszczyńskiemu oraz dr. hab. Grzegorzowi Maroniowi, prof. UR. Na szczególne wyrazy uznania zasługują wnikliwa lektura dość obszernego tekstu oraz zgłoszone uwagi, z których część została przywołana w dalszej części przedmowy. Jakkolwiek bowiem z ogromną wdzięcznością należy przyjąć fakt, że Recenzenci dostrzegli nakład pracy włożony w przygotowanie monografii, ważne i inspirujące są zwłaszcza wysunięte argumenty polemiczne, przedstawiające perspektywy odmienne od przyjętej przez autora. Interesujące są również różnice w kwestiach, na które zwrócili uwagę poszczególni Recenzenci, co może być zwiastunem dalszego ciągu owocnej dyskusji już po ukazaniu się publikacji. Autor jest zarazem wdzięczny za zachętę do wydania rozprawy drukiem.

Uprawianie nauki nie polega na zdobywaniu wiedzy jedynie dla własnej satysfakcji czy dla zaspokojenia swoich ambicji. Równie istotna jest możliwość dzielenia się gromadzoną wiedzą z innymi. Przed autorem taką szansę otwarł Uniwersytet Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie, kierowany przez Jego Magnificencję prof. dr. hab. Piotra Borka. Nie byłoby to możliwe bez zaufania okazanego przez prof. dr. hab. Mariusza Misztala, dyrektora Instytutu Filologii Angielskiej, a także dr hab. Joannę Dybiec-Gajer, prof. UKEN, kierownik Katedry Dydaktyki Przekładu. Szczególnie cennym i wzbogacającym doświadczeniem jest możliwość prowadzenia zajęć z zakresu przekładu specjalistycznego, w tym tłumaczenia prawniczego, jak również wykładów monograficznych wprowadzających do języka prawa i tłumaczenia prawniczego. Należy ponadto wspomnieć o Studenckim Kole Naukowym Tłumaczenia Prawniczego i Języka Prawa, nad którym autor objął opiekę, utworzonym przy poparciu władz Instytutu oraz Katedry. Koło działa jednak przede wszystkim dzięki żywemu zainteresowaniu tworzących je Studentek i Studentów, którzy – przełamując niesprawiedliwe stereotypy krążące o młodych ludziach – poświęcają swój wolny czas i z pasją angażują się w zajęcia związane z prawem, językiem i przekładem.

W nawiązaniu do powyższego należy podkreślić, że niniejsza publikacja jest przeznaczona dla interdyscyplinarnego grona odbiorców. Ze względu na związki zjawiska przeszczepów prawnych z innymi obszarami nauki i działalności profesjonalnej jego znaczenie zdecydowanie wykracza poza zainteresowania przedstawicieli nauk prawnych. Zawarte w monografii treści mogą okazać się pomocne dla tłumaczy, przekładoznawców, językoznawców, socjologów, antropologów, kulturoznawców czy politologów, w tym studentów zainteresowanych wymienionymi przedmiotami.

Przechodząc do kilku uwag merytorycznych zainspirowanych przedłożonymi recenzjami, autor pragnie przede wszystkim wyjaśnić uzupełnienie tytułu monografii o podtytuł: „Studium z zakresu prawa porównawczego”. Do tej zmiany skłaniają kwestie podniesione w recenzji przez profesora Leszka Leszczyńskiego, który wskazuje na braki wywodu w zakresie zagadnień teoretycznoprawnych i filozoficznoprawnych. Dotyczy to zwłaszcza przełożenia problematyki przeszczepów prawnych na wykładnię prawa. Bez wątpienia istnieje wiele aspektów tego rodzaju, które wymagałyby rozwinięcia w kontekście omawianego w monografii zjawiska. Niemniej jednak – choć opracowanie zawiera wątki teoretycznoprawne – nie jest ono pomyślane jako studium stricte z zakresu teorii i filozofii prawa. Praca wpisuje się przede wszystkim w obszar badawczy prawa porównawczego – rozumianego jako samodzielna subdyscyplina nauk prawnych, a nie jedynie metoda prawnoporównawcza (zob. podrozdział 2.1). Choć perspektywy teoretycznoprawne i prawnoporównawcze mogą się uzupełniać, są one w istotnym stopniu rozbieżne. Autor skłania się tym samym do poglądu o niepełnej kompatybilności spojrzeń i celów analiz prawnoporównawczych i teoretycznoprawnych. Badania prowadzone z perspektywy prawa porównawczego nad pluralistycznie pojmowanym prawem – „prawem w rozumieniu prawnoporównawczym” (zob. punkt 2.9.8) – nie mogą zamykać się w ramach uniwersalizującej teorii prawa, a tym bardziej teorii prawa jednego z systemów prawnych poddawanych analizie. Zwiększałoby to bowiem ryzyko prawnego imperializmu. Co więcej, mimo tradycyjnie silnego nurtu unifikacyjnego w prawie porównawczym nie jest ono skazane na poszukiwanie uniwersaliów. Jego sensem jest zgłębianie i wyjaśnianie nie tylko podobieństw, lecz także różnic – różnorodności doświadczeń prawnych. Nie musi to prowadzić do zacierania odmienności w drodze ujednoliceń czy daleko posuniętych generalizacji. Powyższe oznacza, że bardziej kompleksowe przełożenie zagadnień przeszczepów prawnych na teorię prawa wymagałoby odrębnego opracowania – studium teoretycznoprawnego z wątkami prawnoporównawczymi. Opracowanie takie musiałoby zostać poprzedzone odmiennie zaplanowanymi badaniami. Niewątpliwie uwagi Recenzenta stanowią zachętę i inspirację do przedsięwzięcia takiego projektu.

Kolejnym zagadnieniem wymagającym uściślenia jest stosowane w tytule, a także w pozostałej części pracy, pojęcie systemu prawnego, do czego krytycznie odnieśli się profesorowie Leszczek Leszczyński oraz Grzegorz Maroń. Ta kwestia terminologiczna została wyjaśniona w treści pracy, choć – być może niefortunnie – dopiero w jednym z przypisów w rozdziale 4 (zob. przypis nr 19). Czynienie rozróżnienia między systemem prawnym i porządkiem prawnym nie wydaje się konieczne, jeśli chodzi o cele nauki prawa porównawczego. Dlatego też te pojęcia są w monografii używane zamiennie. Zdając sobie sprawę z tego, że nie jest to podejście niekontrowersyjne, autor i w tym przypadku odwołuje się do różnic perspektyw prawnoporównawczych i teoretycznoprawnych.

Z przyjętym w monografii pojęciem prawa są związane pewne uwagi krytyczne sformułowane przez profesora Grzegorza Maronia. Dotyczą one przedmiotu przeszczepu prawnego, jak również pytań o to, kiedy można powiedzieć, że „nastąpił” przeszczep prawny, a także na czym owo „nastąpienie” w istocie polega. Zagadnienie przedmiotu przeszczepu prawnego, do którego odnoszą się elementy cytowanej za Małgorzatą Król definicji omawianego zjawiska – „pewna treść normatywna” i „metoda regulacji” – zostało omówione w podrozdziale 3.4. Nie dokonano w nim natomiast wyraźnego podciągnięcia poszczególnych wymienionych tam przykładów przedmiotów przeszczepów prawnych pod kategorie treści normatywnej i metody regulacji. Nie wskazano również na ich rozłączność. Powstaje jednak pytanie, czy jest to konieczne. Choć można potraktować brak tego zabiegu jako błąd metodologiczny, ograniczona ścisłość w tym względzie wynika poniekąd z jednej z głównych zalet przywołanej definicji. Stanowi ją – paradoksalnie – niedookreśloność użytych w niej wyrażeń. Proponowane w monografii pojęcie przeszczepu prawnego jest bardzo szerokie. Potencjalne przedmioty tak pojętego przeszczepu obejmują rozbudowany zbiór swoistych artefaktów prawnych. Takie podejście wpisuje się zarazem w wielopłaszczyznowo, pluralistycznie rozumiane prawo. Koresponduje z nim dostrzeżenie w prawie danego systemu prawnego zbioru nie zawsze spójnych, zróżnicowanych formantów prawnych. Koncepcja formantu prawnego, której twórcą jest włoski komparatysta Rodolfo Sacco, została szeroko wykorzystana w pracy (zob. punkt 3.4.5). Przedstawione rozumienie prawa zdecydowanie wykracza poza ramy pojęć takich, jak „instytucja prawna”, „przepis prawny” czy „norma prawna”. W ujęciu autora treścią normatywną jest to, co składa się na prawo czy współtworzy prawo, tak jak można je rozumieć w odniesieniu do danej społeczności. Terminu „metoda regulacji”, przy szerokim rozumieniu terminu „treść normatywna”, nie należy raczej traktować jako rozłącznego względem tego ostatniego. „Metoda regulacji” skupia się na tym, jak prawo reguluje relacje społeczne. Dyskusyjne pozostaje, w jakim zakresie „jak” przekłada się na „co”. Bez względu na rozstrzygnięcie tej wątpliwości, powyższe rozróżnienie pozostaje właściwie bez znaczenia dla celowo niedookreślonej (a przez to mogącej budzić kontrowersje) definicji przeszczepu prawnego.

W świetle szerokiego rozumienia pojęcia przeszczepu prawnego i przyjęcia prawnoporównawczego spojrzenia na prawo zagadnienia dokonania przeszczepu prawnego nie da się sprowadzić do aktu przyjęcia przepisu czy normy prawnej (abstrahując od nieoczywistej kwestii rozróżnienia tych pojęć – por. np. prace Józefa Nowackiego) przez uprawniony organ. Świadczą o tym krąg podmiotów uczestniczących w procesach przeszczepiania prawa, a także zagadnienia ich przebiegu, omówione w podrozdziałach 3.3. i 3.5. Dlatego też uprawniona – zdaniem autora – jest analiza jako jednego z przykładów prób wprowadzenia do polskiego systemu prawnego instytucji sądów pokoju. Jest to swoisty przeszczep w toku czy przeszczep niedokończony – taki, który nie został dokonany w swojej zasadniczej części. Nie jest to jednak przeszczep nierozpoczęty czy całkowicie przyszły. Na zjawisko przeszczepu prawnego należy bowiem spojrzeć jak na proces, nie zaś konkretny moment. Przeszczep prawny nie musi też zresztą następować wyłącznie w ramach formalnej działalności prawotwórczej. Na przykład praktyka handlowa może uzupełniać istniejące przepisy, wpływając na ich nowe interpretacje niejako tylnymi drzwiami. Trzeba również pamiętać, że przeszczep prawny niekoniecznie następuje w zakresie wszystkich formantów prawnych.

Profesor Grzegorz Maroń czyni także inną ważną uwagę dotyczącą doboru przykładów zaprezentowanych w pracy, wskazując na przeszczepy w polskim systemie prawnym dokonywane za pośrednictwem systemu trzeciego. Rzeczywiście wpływ tego ostatniego nie był badany w ramach studiów przypadków i jest to ograniczenie uwzględnione w opracowaniu. W zakończeniu podkreślono potrzebę dalszych rozważań nad zagadnieniem przeszczepu pośredniego. Zwrócono również uwagę na brak reprezentatywności próby, co skłoniło autora do ostrożności w formułowaniu uogólnień. Jednocześnie należy zaznaczyć, że dobór przykładów uwzględniał możliwość jednoznacznej identyfikacji poszczególnych rozwiązań prawnych jako przeszczepów z tradycji common law.

Spośród kwestii podniesionych przez profesora Grzegorza Maronia należałoby odnieść się także do pojęcia „przeniesienia” i jego adekwatności do sytuacji twórczego przekształcania przeszczepianych rozwiązań prawnych. W monografii pojęcie to jest używane bez sugerowania, że mowa o transferze bezstratnym czy też transferze niepowodującym dodania elementów do przenoszonej treści lub jej modyfikacji. Nie należy go zatem rozumieć dosłownie, uwzględniając przy jego odczytywaniu różne podejścia do charakteru przeszczepów prawnych zreferowane w podrozdziale 3.1.

Przechodząc do spostrzeżeń profesora Macieja Jońcy, należy podkreślić, że wyjątkowym walorem jego recenzji jest fakt, że stanowi ona łącznik z jedną z postaci, która okazała się kluczowa dla niniejszej monografii. Mowa o Alanie Watsonie, autorze dzieła pt. Legal Transplants. An Approach to Comparative Law i prekursorze współczesnego paradygmatu przeszczepów prawnych w obszarze prawa porównawczego. Profesor Maciej Jońca miał okazję osobiście poznać Watsona podczas jego wizyty w Polsce, przeprowadzając z nim interesującą rozmowę opublikowaną w „Zeszytach Prawniczych” (nr 12.1/2012) i cytowaną w dalszej części pracy. Watsonowi poświęca także wiele cennych uwag na pierwszych stronach recenzji. Trzeba zauważyć, że postać szkockiego romanisty i komparatysty jest fascynująca między innymi ze względu na nieortodoksyjne podejście, jakie go charakteryzowało. Watson zachowywał niezależność intelektualną, nie obawiając się myśleć i pisać nieszablonowo oraz wychodzić poza sztywne ramy naukowych konwenansów. Zyskując zarówno zwolenników, jak i kontestatorów swoich idei, prowokował do dyskusji, otwierając nowe perspektywy. Choć niniejsza monografia nie przyjmuje stanowiska Watsona bezkrytycznie (o czym świadczą choćby odwołania do innego nietuzinkowego komparatysty i jednego z głównych antagonistów Watsona Pierre’a Legranda), nie ma wątpliwości, że jego dorobek stanowi dla autora ważny punkt odniesienia.

Na koniec należy podkreślić, że autor – w nadziei na wywiązanie się z zasady racji dostatecznej – poddaje prezentowane ustalenia i poglądy pod krytyczną ocenę Czytelników. Liczy zarazem na to, że praca będzie inspiracją do dalszych dyskusji i badań nad zagadnieniem przeszczepów prawnych w polskim systemie prawnym, w tym interdyscyplinarnych projektów badawczych prowadzonych we współpracy z reprezentantami innych obszarów nauki. Istotne jest również to, aby dostarczała ona użytecznych informacji badaczom i praktykom prawa oraz przekładu, a także przedstawicielom innych dyscyplin nauk społecznych i humanistycznych zainteresowanych przejawami dyfuzji kulturowej.

Autor

Mysłowice, czerwiec 2025 r.

1 WPROWADZENIE

Zagadnienia przeszczepów prawnych (ang. legal transplants) stanowią jeden z najważniejszych wątków współczesnego prawa porównawczego (komparatystyki prawniczej). Choć pierwsze wydanie słynnego dzieła Alana Watsona[1], które zapoczątkowało – a raczej ponownie rozbudziło i wprowadziło na nowe tory – dyskusję na temat przeszczepów prawnych, ukazało się pół wieku temu, tematyka przeszczepów prawnych cieszy się niesłabnącym zainteresowaniem komparatystów. Dzieło Watsona pt. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law należy dziś, pomimo początkowo krytycznego odbioru, do klasyki literatury prawnoporównawczej[2]. Problematyka rozprzestrzeniania się idei prawnych była oczywiście poruszana znacznie wcześniej, stanowiąc przedmiot zainteresowania prawa porównawczego jako obszaru badawczego od ponad wieku. Perspektywy prawnoporównawcze stały się także nieodłącznym elementem krajowego prawodawstwa – choć nie zawsze łatwo jest określić stopień, w jakim zagraniczne doświadczenia wpłynęły na powstanie konkretnej normy prawnej w danym państwie[3].

Analizę zjawiska przeszczepów prawnych w polskim systemie prawnym warto rozpocząć od mniej lub bardziej oczywistego stwierdzenia Rodolfo Sacco, zgodnie z którym żaden naród nie „wymyśla” w całości swoich reguł i instytucji prawnych, zaś niektóre państwa korzystają w głównej mierze z prawa stworzonego poza ich granicami[4]. W literaturze wskazuje się wręcz, że od czasów starożytnych na świecie funkcjonuje swoisty międzynarodowy rynek rozwiązań prawnych[5]. Na wzrost tego rynku obserwowany w ostatnich kilku dekadach wpłynął m.in. upadek systemów komunistycznych w Europie Środkowo-Wschodniej[6], w tym w Polsce.

Polski system prawny dostarcza przykładów przeszczepów prawnych dokonywanych w różnych okolicznościach i w różnych okresach historycznych. Oprócz tych znanych z ostatnich dziesięcioleci, zwłaszcza przeszczepów prawnych towarzyszących reformom ustrojowym i gospodarczym po 1989 r., warto między innymi wspomnieć o ograniczonych wpływach prawa rzymskiego w przedrozbiorowej Polsce[7], wprowadzeniu na jej dawnym terytorium trzech wielkich dziewiętnastowiecznych kodyfikacji (Kodeksu Napoleona, ABGB i BGB) i licznych praw państw zaborczych[8] (na podstawie których w II Rzeczypospolitej podjęto ogromny wysiłek unifikacyjny[9]), a także recepcji prawa w ramach obozu socjalistycznego[10] w następstwie II wojny światowej, kiedy to nastąpiła sowietyzacja polskiego wymiaru sprawiedliwości[11].

Podstawowe zjawisko zachodzące na wspomnianym powyżej światowym rynku rozwiązań prawnych jest w literaturze anglojęzycznej określane terminem legal transplant, którego najlepszym i stopniowo przyjmującym się w polskim dyskursie odpowiednikiem – jakkolwiek niezgrabny może on się wydawać – jest termin „przeszczep prawny”. Użycie tego określenia[12] – zwłaszcza w porównaniu z konkurencyjnym terminem „recepcja”, za pomocą którego zagadnienia przeszczepów prawnych były omawiane w polskiej literaturze od przeszło stu lat[13] – zostanie uzasadnione w dalszej części niniejszej monografii. Krótko mówiąc, przeszczepy prawne polegają na przenoszeniu rozwiązań prawnych między różnymi systemami prawnymi. Przedmiotem tego transferu może być pewna treść normatywna – nacechowana znacznym ładunkiem nowości normatywnej – w formie prawnej stanowiącej pewną funkcjonalną całość bądź też pewna nowa metoda regulacji, dotychczas niewystępująca w danym systemie prawnym. Transfer ten nie oznacza zarazem usunięcia źródłowej treści z systemu prawnego „dawcy”, lecz powtórzenie tej treści lub jej ogólnej idei w systemie prawnym „biorcy”[14]. Przeszczepy prawne mogą być dokonywane na różnych poziomach systemu prawnego i na różną skalę za pośrednictwem legislacji, orzecznictwa, praktyki handlowej[15] i doktryny[16]. W porównaniu z tworzeniem własnych rozwiązań prawnych od podstaw obce regulacje postrzegane są jako tańsze i łatwiejsze do wdrożenia. Na przeszczepy prawne mają ponadto wpływ więzi między społeczeństwami, harmonizacja prawa wynikająca z umów międzynarodowych, atrakcyjność zagranicznych koncepcji i idei politycznych, oddziaływanie „systemów matek” na dawne kolonie, domaganie się przez państwa udzielające pomocy rozwojowej demokratyzacji w krajach przyjmujących taką pomoc, presja ekonomiczna, interwencje militarne oraz rozpowszechnianie się podobnych warunków pracy i życia na świecie[17].

Budzącym kontrowersje zagadnieniem jest to, co dzieje się z przeszczepianą instytucją prawną w momencie jej przeniesienia na nowy grunt i w toku dalszego rozwoju prawa. W literaturze prawnoporównawczej spotyka się różne stanowiska w tym względzie. Wedle jednego z nich nie ma możliwości, by prawo – pochodzące z pewnej kultury prawej i usytuowane w tej kulturze – zaistniało jako takie samo prawo w innym miejscu. Prawo nie funkcjonuje bowiem w próżni, co oznacza, że w toku operacjonalizacji w nowych warunkach następuje jego przekształcenie[18]. Zgodnie z poglądem przeciwnym, nawet jeśli przeszczepione instytucje prawne podlegają pewnym modyfikacjom w nowym środowisku, to możliwe jest funkcjonowanie takich samych reguł prawnych w bardzo odmiennych społeczeństwach i państwach[19]. Można wreszcie spotkać wiele stanowisk pośrednich, w tym m.in. propozycję zastąpienia terminu „przeszczep prawny” terminem „transpozycja” (ang. transposition), który – w nawiązaniu do znaczenia tego słowa w muzyce – wskazuje na potrzebę dostosowania zapożyczanej instytucji lub regulacji prawnej do konkretnych potrzeb społeczno-gospodarczych i kultury państwa przyjmującego[20]. Przeszczepy prawne zostały również opisane jako „drażniące bodźce prawne” (ang. legal irritants), które w kulturze prawnej, do której zostały przeniesione, wyzwalają ciąg nowych i niespodziewanych zdarzeń, „podrażniając” istniejącą strukturę systemu[21]. Transfer instytucji prawnych pomiędzy systemami prawnymi postrzeganymi jako systemy kreujące znaczenia określono również jako „translację” („przekład”, „tłumaczenie”, ang. translation)[22]. Tłumaczenie prawnicze ma zresztą w przypadku przeszczepów prawnych znaczenie nie tylko metaforyczne. Istotny w badaniach nad tym zjawiskiem jest jego wymiar językowy, co wskazuje na użyteczność w tym zakresie literatury z zakresu translatoryki prawniczej i kontaktów językowych[23]. Przeszczepy prawne przeważnie łączą się bowiem z ogromnym wysiłkiem tłumaczeniowym, a przekład sam w sobie może stać się przyczyną rozbieżności między treścią źródłową a treścią, która została przeszczepiona na nowy grunt[24].

W świetle wspomnianych doświadczeń historycznych nie dziwi, że polski system prawny jest uważany za podatny na przeszczepy prawne[25]. Naturalne i mało kontrowersyjne mogą się przy tym wydawać przeszczepy instytucji prawnych pochodzących z innych systemów tradycji prawnej civil law[26] (do której po okresie rozbiorów dołączyła niepodległa Polska[27] i do której powróciła po okresie przynależności do rodziny prawa socjalistycznego[28]), od dawna stanowiących dla polskiego systemu prawnego źródło zapożyczeń[29]. Zastanawiające jest jednak to, w jaki sposób i z jaką skutecznością dochodzi do przenoszenia do polskiego systemu prawnego elementów prawa tradycji common law, opartej na schematach myślowych fundamentalnie odmiennych od tych przyjętych w kontynentalnych systemach prawnych[30].

Małgorzata Król określa przeszczepy zachodzące między różnymi typami kultur prawnych mianem „przeszczepów ksenogenicznych”, uznając je za przeszczepy prawne sensu stricto – trudniejsze do przyjęcia i postrzegane jako źródło swego rodzaju normatywnej rewolucji[31]. Jak wyjaśnia Mark Van Hoecke, różne kultury prawne postrzegają rzeczywistość w różny sposób. Każdy system prawny ma pewne podstawowe zasady i koncepcje, obejmujące pojęcie prawa, teorię źródeł prawa, metodologię prawa, teorię argumentacji, teorię legitymizacji, a także wspólną podstawę ideologiczną. Im więcej różnic w zakresie tych kwestii między systemami prawnymi, tym trudniejsze jest przeszczepianie prawa między nimi (a nawet może się ono okazać niemożliwe)[32]. Nie dziwi zatem, że Mirjan Damaška przestrzega przed możliwymi negatywnymi skutkami „prawnego pastiszu” łączącego elementy tradycji common law i civil law[33]. Sacco wskazuje wręcz, że system prawny nie może zapożyczać elementów, które są wyrażone w kategoriach obcych jego własnej doktrynie, a zapożyczenie pewnej reguły czy instytucji wymaga jej zintegrowania z regułami i instytucjami przyjmującego systemu prawnego, co z kolei wiąże się z koniecznością przezwyciężenia różnic między oboma systemami prawnymi. Autor ten zauważa także, że w przypadku całkowicie odmiennych systemów prawnych łatwiej jest zastąpić istniejący system innym w drodze recepcji niż imitować poszczególne reguły czy instytucje prawne[34]. Również Esin Örücü odnotowuje, że przeszczepy prawne między systemami prawnymi należącymi do różnych tradycji prawnych są bardziej problematyczne[35]. Podobny pogląd wyraża Salvatore Mancuso, wskazując, że przeszczepy prawne są częstsze i łatwiejsze w przypadku systemów prawnych o podobnych korzeniach[36]. Leszek Leszczyński zwraca z kolei uwagę na stosunkowo największą trwałość rezultatów w przypadku przejmowania rozwiązań prawnych w ramach tej samej kultury prawnej[37]. W grę wchodzi w tym przypadku tzw. zależność od szlaku (ang. path dependence), odnosząca się do uwarunkowań historycznych współcześnie podejmowanych decyzji. Jak wskazuje Jaakko Husa, systemy prawne zostały ukształtowane w przeszłości, co w świetle koncepcji zależności od szlaku oznacza, że ich historia przekłada się na zakres realnych możliwości dokonywania przeszczepów prawnych w ramach współczesnych reform[38]. Modele pochodzące z własnej rodziny prawnej są także bardziej dostępne, co wpływa na większe prawdopodobieństwo ich przyjęcia[39].

Z drugiej strony wskazuje się, że choć przynależność do określonej rodziny prawnej wyjaśnia pewne schematy przeszczepów prawnych, schematy te mogą być znacznie bardziej złożone pod względem politycznym i kulturowym, a czynnik przynależności do tej samej rodziny prawnej wchodzących w interakcję systemów prawnych stanowi jedynie niewielką część obrazu sytuacji[40]. Wśród państw pojawia się tendencja do zapoznawania się z wieloma międzynarodowymi modelami i łączenia różnych rozwiązań. W świecie hybrydyzacji i synkretyzmu przynależność do danej rodziny prawnej nie jest zatem traktowana jako nieuniknione przeznaczenie[41]. Co więcej, wszechobecność języka angielskiego wpływa na rozpowszechnianie się idei pochodzących z tradycji common law[42], dysponującej we współczesnym, globalizującym się świecie „skutecznymi środkami autopromocji”, zwłaszcza dzięki potędze gospodarczej krajów anglosaskich i popularności ich edukacji prawniczej[43]. Wiadomo także, że po upadku bloku komunistycznego modele pochodzące z tradycji common law cieszyły się prestiżem w krajach, które uzyskały lub odzyskały niepodległość na jego gruzach. Odpowiedniość tych modeli uzasadniano takimi argumentami jak ich elastyczność, większa niezależność prawa prywatnego od prawa publicznego, a także możliwość zaoszczędzenia kosztów. Związana z tym była również działalność zagranicznych doradców, np. z ramienia American Bar Association[44]. Niewątpliwie przeszczepy prawne z systemów common law stanowią rzeczywistość empiryczną w różnych gałęziach polskiego prawa[45]. Warto wspomnieć choćby o przypadkach przywoływanych w literaturze: instytucji spółki partnerskiej[46], wzorcach w zakresie prawa bankowego i finansowego[47], przymusowym wykupie akcji, zastawie rejestrowym, postępowaniu grupowym, przyjmowaniu anglosaskich modeli umów, wpływach systemów common law w prawie arbitrażowym[48] i w zakresie instytucji mediacji[49], instytucji amicus curiae[50], porozumieniach karnoprocesowych[51], regulacji lobbingu[52] czy propozycjach wprowadzenia w polskim systemie prawnym instytucji sędziego pokoju[53].

Tak zarysowany problem badawczy stanowi podstawę dla sformułowania celu niniejszej pracy, którym jest identyfikacja mechanizmów przeszczepów prawnych z tradycji prawnej common law w polskim systemie prawnym i ocena skuteczności tych przeszczepów pod kątem wybranych kryteriów. Choć bowiem we współczesnej literaturze pojawiają się próby bardziej ogólnego ujęcia wpływów tradycji common law w polskim prawie, a także analizy poszczególnych instytucji tego rodzaju, brak jest opracowania, w którym zostałaby dokonana przekrojowa analiza przedmiotowego zagadnienia oparta na szeregu różnych przykładów, przeprowadzona w prawnoporównawczym paradygmacie przeszczepów prawnych – wciąż rzadko stosowanym w polskiej nauce[54]. Podejmując próbę takiej analizy, niniejsze opracowanie zmierza do wzbogacenia wiedzy o samym zjawisku przeszczepu prawnego, w tym zwłaszcza przeszczepu między systemami prawnymi należącymi do różnych tradycji prawnych, w obszarze badawczym prawa porównawczego. Jednocześnie dostarcza ono informacji, które mogą się okazać użyteczne przy analizie zasadności dokonywania podobnych przeszczepów prawnych w przyszłości i w ewentualnym procesie wprowadzania i internalizacji rozwiązań prawnych z systemów common law w polskim systemie prawnym – przede wszystkim w ramach legislacji, a także w obszarach praktyki prawa i orzecznictwa. Jest to o tyle istotne, że – wbrew oczekiwaniom, jakie mogłoby budzić szeroko zakrojone zjawisko przeszczepów prawnych w polskim systemie prawnym – rodzime prawoznawstwo nie wypracowało formalnej metodologii ich dokonywania[55]. Trafnie zauważa się natomiast, że identyfikacja określonych transferów prawa jako przeszczepów prawnych dostarcza dodatkowego zestawu narzędzi analitycznych – wypracowanych w teorii przeszczepów prawnych – pozwalających na lepsze zrozumienie tego zjawiska i właściwe kształtowanie go w przyszłości[56]. Podejście to można określić jako paradygmat przeszczepów prawnych[57].

Na tle powyższego problemu badawczego należy postawić dwa główne pytania badawcze:

1. Jakie są mechanizmy dokonywania przeszczepów prawnych z tradycji prawnej common law w polskim systemie prawnym?

2. Jak skuteczne są przeszczepy prawne z tradycji prawnej common law w polskim systemie prawnym pod względem osiągnięcia celów podmiotów zaangażowanych w proces przeszczepiania prawa oraz adaptacji przeszczepionego prawa do systemu docelowego?

Próba odpowiedzi na powyższe pytania badawcze została zorientowana na następujące zagadnienia szczegółowe:

a) Jak przebiegają procesy przeszczepienia elementów prawa tradycji prawnej common law do polskiego systemu prawnego, biorąc pod uwagę zwłaszcza podmioty uczestniczące w tych procesach, ich przedmioty i podejmowane w ich ramach działania?

b) Jakie są przyczyny przeszczepiania elementów prawa tradycji prawnej common law do polskiego systemu prawnego?

c) Jak działają elementy prawa tradycji prawnej common law w polskim systemie prawnym, uwzględniając realizację celów podmiotów przeszczepu i późniejszą interakcję z systemem źródłowym?

d) Jak mają się elementy prawa tradycji prawnej common law przeszczepione do polskiego systemu prawnego do ich pierwowzorów, a zwłaszcza czy uprawnione jest mówienie o zasadniczej tożsamości przeszczepionego rozwiązania prawnego z jego pierwowzorem w źródłowym systemie prawnym?

Udzielenie odpowiedzi na powyższe pytania badawcze wymaga ustalenia przedmiotu badań w postaci zbioru składników polskiego systemu prawnego, które można zidentyfikować jako przeszczepy prawne pochodzące z tradycji common law. Zbiór badanych przypadków przeszczepów prawnych z jednej strony musi pozwalać na wyciągnięcie pewnych wniosków dotyczących polskiego systemu prawnego jako takiego (a nie jedynie np. pojedynczej gałęzi prawa), a z drugiej strony nie może być zbyt obszerny, tak aby umożliwić wystarczająco dogłębną analizę, dostosowaną jednak do skali niniejszego opracowania i możliwości pojedynczego badacza. Przy wyborze przykładów nie da się zarazem całkowicie uniknąć subiektywizmu, na który mogą mieć przełożenie własne preferencje, wiedza i zainteresowania badacza. Jak zauważa Watson – otwarcie wskazując na arbitralność doboru omawianych przez siebie przykładów – w przypadku przeszczepów prawnych trudno także mówić o przykładach „typowych”, gdyż każdy przeszczep prawny ma swoje indywidualne cechy. Zdaniem Watsona należy zatem oprzeć się na wartości ilustracyjnej przykładów, uwzględniając fakt posługiwania się wnioskowaniem indukcyjnym[58]. Dobór przykładów jest również ograniczony możliwością zidentyfikowania przeszczepów prawnych, których liczba może się różnić w poszczególnych gałęziach prawa. Ponadto niezbędne jest odwołanie się do przykładów, w przypadku których w sposób niewątpliwy można stwierdzić po pierwsze fakt zajścia (ewentualnie rozpoczęcia) przeszczepu prawnego, a po drugie źródło tego przeszczepu (a przynajmniej jedno z istotnych źródeł) w systemie prawnym bądź systemach prawnych common law.

Kierując się tymi ogólnymi wytycznymi, do badania wybrano następujące przykłady dziesięciu rozwiązań prawnych pochodzących z tradycji prawnej common law: spółka partnerska, zasada biznesowej oceny sytuacji, zastaw rejestrowy, anglosaskie modele umów, postępowanie grupowe, wyjawienie (wydanie) środka dowodowego, pisemne zeznania świadka, opinia amicus curiae („przyjaciela sądu”), mediacja w sprawach karnych, propozycje wprowadzenia w polskim systemie prawnym instytucji sądów pokoju. Dziewięć spośród powyższych przykładów dotyczy rozwiązań prawnych, które zostały już wprowadzone do polskiego systemu prawnego. Jeśli chodzi o instytucję sądów pokoju, mowa jest o rozwiązaniu proponowanym, lecz obecnym w dyskursie w postaci projektów ustaw i wypowiedzi doktryny – co uzasadnia włączenie takiego przykładu w zakres analizy. Może on także pozwolić na wgląd w dyskusje i kontrowersje, które budzi propozycja dokonania tego przeszczepu prawnego.

W związku z powyższym dla potrzeb badań przyjęto następujące hipotezy badawcze:

1. Możliwe jest wskazanie więcej niż jednego mechanizmu przeszczepu prawnego z tradycji prawnej common law w polskim systemie prawnym.

2. Istnieją przypadki, w których przeszczepy prawne z tradycji prawnej common law następują w drodze świadomych decyzji określonych podmiotów kierowanych pewnymi celami.

3. Istnieją przypadki, w których skuteczność przeszczepów prawnych z systemów prawnych common law w polskim systemie prawnym pod względem realizacji ich celów jest uzależniona od adaptacji przeszczepianych składników prawa do polskiego systemu prawnego, z uwzględnieniem jego tła kulturowego, społecznego, politycznego i gospodarczego.

4. Istnieją przypadki, w których przeszczepione z tradycji prawnej common law rozwiązania prawne ulegają w polskim systemie prawnym transformacji na tyle istotnej, że nie można ich utożsamiać z ich pierwowzorami.

Przeprowadzone badania właściwe zostały poprzedzone przeglądem literatury z zakresu prawa porównawczego, w szczególności dotyczącej zagadnienia przeszczepów prawnych, a także z zakresu innych nauk społecznych zajmujących się zagadnieniami dyfuzji kulturowej, dyfuzji innowacji, transferu polityk i globalizacji. Badania polegały przede wszystkim na analizie dziesięciu wskazanych powyżej przypadków przeszczepów prawnych z tradycji prawnej common law w polskim systemie prawnym pod kątem kilku kryteriów: podmiotów zaangażowanych w dany przeszczep, jego przedmiotu, działań podejmowanych w przebiegu tego procesu, a także przyczyn dokonania danego przeszczepu prawnego i funkcjonowania nowo wprowadzonego rozwiązania na gruncie polskiego systemu prawnego. Ponadto w każdym przypadku przeprowadzono porównanie docelowego rozwiązania prawnego z jego pierwowzorem w odnośnym systemie prawnym tradycji common law. Ten etap badań odpowiadał na zgłoszony w literaturze postulat, zgodnie z którym każdy przypadek przeszczepu prawnego – posiadający własną specyfikę – wymaga osobnego zbadania[59]. Na podstawie analizy powyższych przykładów podjęta została próba sformułowania modelowych mechanizmów przeszczepiania elementów prawa tradycji common law do polskiego systemu prawnego.

Procedura badawcza została oparta na zastosowaniu zróżnicowanych metod badawczych. Jak bowiem wskazuje się współcześnie, prawo należy badać w sposób wielopłaszczyznowy – z uwzględnieniem jego złożonego charakteru jako zjawiska społeczno-kulturowego[60]. Oprócz metody studium przypadku i ogólnych metod myślenia w badaniach zastosowano zatem różne metody badania prawa[61], w tym metodę dogmatycznoprawną, metodę historyczno-opisową, elementy socjologicznej i ekonomicznej analizy prawa oraz metody prawnoporównawcze. Metoda dogmatycznoprawna posłużyła przede wszystkim do precyzyjnego ustalenia treści analizowanych regulacji prawnych z uwzględnieniem wypowiedzi orzecznictwa i doktryny. Z uwagi na fakt, że proces przeszczepienia prawa przebiega w czasie[62], niezbędne w celu jego rekonstrukcji było również zastosowanie metody historyczno-opisowej, pozwalającej na prześledzenie rozwoju badanych rozwiązań prawnych w postaci ciągu zdarzeń, który doprowadził do danego przeszczepu prawnego, a także zdarzeń następujących już po wprowadzeniu danej instytucji do polskiego systemu prawnego. W zakresie ustalenia przyczyn, a w związku z tym również skuteczności poszczególnych przeszczepów prawnych, przydatne okazały się elementy metod socjologicznej i ekonomicznej analizy prawa, które, odpowiednio, służyły do identyfikacji istotnych z perspektywy danego przeszczepu prawnego fragmentów kontekstu społecznego systemów źródłowego i docelowego oraz oczekiwanych i uzyskanych korzyści ekonomicznych związanych z tymi przeszczepami. Z kolei jeśli chodzi o porównawczą analizę przeszczepionych rozwiązań prawnych i ich pierwowzorów – umożliwiającą m.in. ocenę stopnia transformacji źródłowej praktyki, instytucji czy regulacji prawnej – niezbędne były metody prawnoporównawcze, zwłaszcza metody: funkcjonalna, strukturalna i hermeneutyczna[63]. W tym zakresie warto też dodać, że we współczesnym prawie porównawczym postuluje się pluralizm metod badawczych – opartych na różnych schematach zrozumiałości (ang. schemes of intelligibility) i dających wgląd w różne wymiary badanej rzeczywistości[64]. Dlatego też przy porównywaniu analizowanych składników prawa systemu źródłowego i systemu docelowego istotne było nie tylko zweryfikowanie tożsamości rozwiązywanych przez nie problemów społecznych (a zatem realizacji przez badane rozwiązania prawne tożsamej funkcji), lecz także zgłębienie ich podłoża ideowo-kulturowego, z uwzględnieniem mentalności prawnych systemów i tradycji prawnych common law i civil law. Ponadto należało osadzić badane przeszczepy prawne i ich pierwowzory w strukturach odnośnych systemów prawnych i przeanalizować wewnętrzne struktury tych regulacji, praktyk i instytucji. Jeśli chodzi o dane do badań, stanowiły je akty prawne, materiały legislacyjne, orzecznictwo i literatura dotyczące poszczególnych rozwiązań prawnych poddawanych analizie, a w niektórych przypadkach odwołano się także do danych statystycznych czy publikacji internetowych.

Odczytując wyniki badań przeprowadzonych w ramach przygotowywania niniejszej pracy, a także wyciągnięte z nich wnioski, należy brać pod uwagę wiele ograniczeń. Wynikają one po pierwsze z doboru przykładów, którego sposób został omówiony powyżej, oraz z jakościowego charakteru zastosowanych metod badawczych. Wśród ograniczeń badań należy także wspomnieć m.in. o dostępności danych, nie zawsze pozwalających na pełną ocenę analizowanych aspektów poszczególnych przypadków, a także o samym sposobie sformułowania pytań badawczych, które skupiają się na wybranych kryteriach oceny skuteczności przeszczepów prawnych. Za ograniczenie należy ponadto uznać kompetencje językowe autora wpływające na zakres przeglądu literatury – choć trzeba zauważyć, że w jego ramach dokonano analizy opracowań badaczy reprezentujących ośrodki naukowe z różnych krajów (w tym zarówno kontynentalnych, jak i anglosaskich).

Całość rozważań podjętych w niniejszej monografii została podzielona na sześć rozdziałów. Po rozdziale 1, stanowiącym wprowadzenie, w rozdziale 2 przedstawiono charakterystykę prawa porównawczego jako obszaru badań w ramach nauk prawnych, w którym podejmowana jest refleksja nad problematyką przeszczepów prawnych. Analizie poddano także termin legal transplant oraz jego polski odpowiednik „przeszczep prawny”. Na tle istniejących kontrowersji terminologicznych uzasadniono decyzję o posługiwaniu się w pracy tym właśnie terminem. Odwołano się w tym kontekście do argumentów semantycznych, a także zestawiono termin „przeszczep prawny” z konkurencyjnym terminem „recepcja”. Odniesiono się również do roli tej i innych metafor przy omawianiu zagadnienia przeszczepów prawnych. Po zarysowaniu historii badań nad przeszczepami prawnymi oraz okoliczności wyłonienia się tych badań jako jednego z głównych nurtów prawa porównawczego zaprezentowano obszary badawcze zajmujące się zjawiskami powiązanymi z przeszczepami prawnymi. Kompleksowe zrozumienie przeszczepów prawnych, jako składowych szerszego zjawiska dyfuzji prawa, wymaga bowiem odniesienia się do zjawisk dyfuzji kulturowej, dyfuzji innowacji oraz transferu i uczenia się polityk publicznych. Przeszczepy prawne należy również rozpatrywać w kontekście procesów globalizacji i glokalizacji – z uwzględnieniem zachodzących w tych warunkach zmian prawa. W rozdziale odniesiono się także do tego, co zjawisko przeszczepów prawnych wnosi do rozumienia pojęcia prawa, zwłaszcza w kontekście pozytywizmu prawniczego, pluralizmu prawnego oraz wielopłaszczyznowości prawa i jego badania.

Rozdział 3, poświęcony charakterowi i procesowi przeszczepiania prawa, zmierza do rekonstrukcji prawnoporównawczego paradygmatu przeszczepów prawnych, tak aby wypracować siatkę pojęciową dla potrzeb właściwych badań. Dorobek nurtu badań nad przeszczepami prawnymi obejmuje m.in. dyskusję na temat charakteru zjawiska przeszczepów prawnych, w kontekście której omówiono koncepcje formalistyczne (koncepcja Watsona i jej interpretacje), instrumentalistyczne (wraz z IKEA theory Güntera Frankenberga[65]) oraz kulturalistyczne (zwłaszcza Pierre’a Legranda[66]), a także stanowiska pośrednie. Zaprezentowano ponadto możliwe przyczyny przeszczepów prawnych na podstawie typologii Jonathana Millera[67], jak również katalog podmiotów, które mogą być zaangażowane w przeszczepy prawne. Poruszono też zagadnienie przedmiotu przeszczepu prawnego z uwzględnieniem kwestii materii, formy oraz instrumentów wprowadzenia danego rozwiązania prawnego do docelowego systemu prawnego. Zagadnienie przeszczepów prawnych powiązano również z pojęciem formantów prawnych, sformułowanym przez Rodolfo Sacco[68]. W kolejnych podrozdziałach zajęto się przebiegiem procesów przeszczepiania prawa, a także zagadnieniami języka i przekładu, które nieodłącznie towarzyszą tym zjawiskom. Przeanalizowano ponadto bardzo złożoną kwestię skuteczności przeszczepów prawnych, wskazując na kryteria, jakie można brać pod uwagę przy jej ocenie. Wreszcie – w ramach omówienia znaczenia przeszczepów prawnych dla tworzenia i interpretacji prawa – wskazano na powszechność zjawiska przeszczepów prawnych, jego kreatywny charakter oraz potencjał paradygmatu przeszczepów prawnych z perspektywy twórców i interpretatorów prawa. W zakończeniu pracy ustalenia te zostały zestawione z wynikami przeprowadzonych badań.

Celem rozdziału 4 jest dodatkowe uzasadnienie postawionego problemu badawczego poprzez zgłębienie znaczenia, jakie ma przynależność systemu prawnego do danej tradycji prawnej. Dokonano w nim także umiejscowienia polskiego systemu prawnego na tle tradycji civil law i common law. W rozdziale omówiono rolę makrokonstruktów w postaci tradycji, rodzin czy kultur prawnych w prawie porównawczym, w tym argumenty za i przeciw takiemu grupowaniu systemów prawnych. Przedstawiono też cechy tradycji prawnych common law i civil law, jak również przeanalizowano argumenty podnoszone w dyskusji wokół konwergencji bądź dywergencji należących do nich systemów. Zaprezentowano wreszcie cechy polskiego systemu prawnego, zarówno te wpływające na jego przynależność do tradycji civil law, jak i pewne jego cechy specyficzne. Z punktu widzenia właściwych badań istotne było także prześledzenie historii przeszczepów prawnych między tradycjami prawnymi common law i civil law, a także przedstawienie wybranych studiów przypadku takich przeszczepów podjętych przez badaczy z innych krajów. Wreszcie – jako tło rozwoju polskiego systemu prawnego w ciągu ostatnich dekad – omówiono wyzwania związane z transformacją postkomunistyczną i rolę przeszczepów prawnych, w tym tych z tradycji common law i civil law, w okresie przedmiotowej transformacji. Rozdział 4 kończy zarazem teoretyczną część opracowania.

W rozdziale 5, po kilku uzupełniających uwagach metodologicznych, przedstawiono studia dziesięciu wymienionych wyżej przypadków przeszczepów prawnych z systemów common law w polskim systemie prawnym. Najważniejsze ustalenia dotyczące poszczególnych przypadków zestawiono skrótowo w formie tabeli. Na podstawie uzyskanych wyników w rozdziale 6 udzielono odpowiedzi na pytania badawcze i dokonano weryfikacji hipotez. Wyciągnięto także bardziej ogólne wnioski odnoszące się do znaczenia przeszczepów prawnych z tradycji common law w polskim systemie prawnym, a także możliwości czerpania z rozwiązań tego rodzaju w przyszłości. Przedstawiono wnioski istotne dla tworzenia i interpretacji prawa, a także dla badań nad przeszczepami prawnymi w obszarze prawa porównawczego.

2 PRAWO PORÓWNAWCZE A ZAGADNIENIA PRZESZCZEPÓW PRAWNYCH (LEGAL TRANSPLANTS)

Analiza szczegółowych zagadnień procesu przeszczepiania prawa, a także konkretnych przykładów przeszczepów prawnych, stanowiących główny przedmiot badań podjętych w ramach niniejszej pracy, musi zostać poprzedzona wprowadzeniem teoretycznym, w którym wyjaśnione zostanie samo pojęcie przeszczepu prawnego z uwzględnieniem jego miejsca w nauce prawa, a także szerszej perspektywy nauk społecznych. Tym właśnie kwestiom został poświęcony niniejszy rozdział. Kolejno omówiono w nim podstawowe zagadnienia prawa porównawczego jako obszaru badawczego w ramach nauk prawnych zajmującego się problematyką przeszczepów prawnych, genezę historyczną pojęcia przeszczepu prawnego i związane z nim kontrowersje terminologiczne, nurt badań nad przeszczepami prawnymi zapoczątkowany publikacją Alana Watsona[69], a także tło antropologiczno-socjologiczno-politologiczne przeszczepów prawnych w postaci zagadnień dyfuzji kulturowej, dyfuzji innowacji, transferów polityk oraz procesów globalizacji i glokalizacji, z uwzględnieniem globalizacji i dyfuzji prawa. Ponadto poruszono kwestię tego, jakie przełożenie ma zjawisko przeszczepów prawnych na rozumienie pojęcia prawa. W tym kontekście zwrócono w szczególności uwagę na relację między ustaleniami dotyczącymi przeszczepów prawnych w nauce prawa porównawczego a pozytywistyczną koncepcją prawa – znaną z teorii i filozofii prawa i dominującą w europejskiej praktyce prawniczej.

2.1.
Prawo porównawcze jako obszar badawczy w ramach nauk prawnych

Nauki prawne zalicza się do grupy nauk społecznych, a ich przedmiotem jest analiza norm prawnych i szeroko rozumianych instytucji polityczno-prawnych. Wypełniają one zadania charakterystyczne dla nauk teoretycznych związane z opisem i wyjaśnianiem prawa takim, jakim ono jest, jak również dla nauk praktycznych, gdyż podstawowym celem, do którego realizacji dążą, jest formułowanie i uzasadnianie norm postępowania, a zatem wskazywanie, jakim prawo być powinno[70]. Wśród nauk prawnych wyróżnia się nauki historycznoprawne, szczegółowe nauki prawne (nauki dogmatycznoprawne), ogólną naukę o prawie (teorię i filozofię prawa) oraz nauki pomocnicze prawa. Do tych ostatnich – w ich szerszym ujęciu – zalicza się także prawo porównawcze[71]. Prawo porównawcze jest również określane mianem metadyscypliny w ramach nauk prawnych. Rolą metadyscyplin jest bowiem ukazywanie kontekstów prawnych oraz umiejscawianie prawa w czasie i przestrzeni poprzez wyjście poza wąsko rozumianą sferę normatywną danego systemu prawnego[72]. Niniejszy podrozdział ma za zadanie przedstawienie podstawowych informacji na temat prawa porównawczego, w którego obszarze zainteresowań znajduje się problematyka przeszczepów prawnych, z uwzględnieniem jego definicji, przedmiotu, celów i metodologii. Zadanie to jest tym bardziej istotne, że w polskim dyskursie stosunkowo niewiele uwagi poświęca się rozważaniom dotyczącym teorii prawa porównawczego jako odrębnego obszaru badawczego. W przeciwieństwie do wielu uczelni zagranicznych praktycznie nie spotyka się w Polsce jednostek organizacyjnych wydziałów prawa zajmujących się prawem porównawczym jako takim[73]. Wobec ogromnej liczby tytułów i wydań podręczników akademickich poświęconych różnym gałęziom prawa zaskakuje także fakt, że na polskim rynku dostępny jest zaledwie jeden rodzimy (i leciwy już) ogólny podręcznik do tego przedmiotu Romana Tokarczyka[74].

2.1.1. Zagadnienia terminologiczne

Omawiany obszar badawczy jest w języku polskim określany nazwami „prawo porównawcze” i „komparatystyka prawnicza”. Choć można spotkać się z próbami zróżnicowania znaczenia tych określeń[75], zasadniczo słuszne wydaje się traktowanie ich jako synonimów[76]. Za mniej trafne czy mniej wygodne w stosowaniu należy uznać terminy takie, jak „prawo komparatystyczne” czy „nauka o porównywaniu systemów prawnych”[77]. W niniejszym opracowaniu, m.in. w ślad za polskim przekładem dzieła francuskiego komparatysty Marca Ancela[78], stosowany będzie termin „prawo porównawcze”, przy czym nie ma to na celu podważania alternatywnego terminu „komparatystyka prawnicza”. Wybór między nimi należy uznać za uzależniony od indywidualnych preferencji badacza. Pewną zaletą terminu „prawo porównawcze” jest jednak możliwość bezpośredniego odzwierciedlenia kontrowersji terminologicznych, które rodzą ekwiwalenty tego terminu w innych językach (droit comparé, diritto comparato, derecho comparado, comparative law czy сравнительное право). Spory wokół tej nazwy stanowią bowiem istotny i stały wątek literatury prawnoporównawczej.

Krytyka terminu „prawo porównawcze” jest związana z faktem, że o prawie porównawczym nie można mówić w tym samym sensie, w jakim mówi się o prawie cywilnym, prawie karnym czy prawie administracyjnym. W istocie nazwa ta jest dwuznaczna, a za trafniejszy należałoby uznać odchodzący od niej niemiecki termin Rechtsvergleichung[79] czy analogiczny termin w języku niderlandzkim rechtsvergelijking[80]. Związek tych kontrowersji terminologicznych ze sposobem rozumienia tego, czym jest prawo porównawcze, zostanie poruszony w punkcie 2.1.3. W tym miejscu warto jedynie dodać, że w literaturze anglojęzycznej bez wątpienia dominuje termin comparative law, choć także w niej występują terminy konkurencyjne, niekiedy zniuansowane znaczeniowo (comparative legal studies[81], comparative analysis of law, comparative study of law[82], law comparison[83]). Na określenie osoby zajmującej się prawem porównawczym w języku polskim używa się – niekontrowersyjnych, jak się wydaje – terminów „komparatysta”[84] i „prawnik komparatysta”[85]. Są to terminy analogiczne względem angielskich określeń comparatist[86], comparativist[87] i comparative lawyer[88].

2.1.2. Definicja prawa porównawczego

W myśl jednej z definicji prawo porównawcze jest aktywnością intelektualną, której przedmiotem jest prawo, a procesem – porównywanie, podejmowaną w wymiarze międzynarodowym, tzn. nie w zakresie prawa należącego do tego samego systemu prawnego. Skupia się więc ono na porównywaniu różnych systemów prawnych świata[89]. Innymi słowy, „prawo porównawcze polega w zasadzie na ustaleniu wspólnych cech i różnic, które występują między dwoma lub kilkoma krajowymi systemami prawnymi. Jest ono w zasadzie procesem porównywania (…)”[90]. Jego istotą jest badanie podobieństw i różnic między dwoma systemami prawnymi lub większą ich liczbą bądź między składnikami tych systemów[91]. Termin „prawo porównawcze” można zatem potraktować jako skrótowe określenie różnych sposobów badania i wyjaśniania różnic i podobieństw między szeroko pojętymi systemami prawnymi[92]. W nurcie postmodernistycznym wskazano, że prawo porównawcze stanowi hermeneutyczne wyjaśnianie różnych form doświadczenia prawnego i mediację między nimi w ramach deskryptywnego i krytycznego metajęzyka[93].

Proste definicje prawa porównawczego nie oddają oczywiście w pełni treści omawianego obszaru badawczego, pozostawiając bez odpowiedzi takie pytania jak to, czym w istocie jest prawo w danym systemie prawnym, a także co w prawie porównawczym oznacza porównywanie[94]. Prawo porównawcze może mieć także dla różnych badaczy różne znaczenia: począwszy od makrokomparatystyki systemów prawnych świata, poprzez badanie przeszczepów prawnych lub relacji między prawem a społeczeństwem i sposobów postrzegania prawa, aż po perspektywę pozwalającą na obserwację współistnienia prawa państwowego z innymi krajowymi i ponadnarodowymi źródłami prawa[95]. Jakkolwiek zróżnicowane są powyższe definicje, za ich najważniejsze elementy należy uznać: odniesienie do więcej niż jednego systemu prawnego, akt porównywania, ustalanie różnic i podobieństw, wyjaśnianie[96].

2.1.3. Przedmiot prawa porównawczego

Kontrowersje dotyczące nazwy „prawo porównawcze”, o których wspomniano w punkcie 2.1.1, są związane z pytaniem o to, czy prawo porównawcze stanowi niezależną dyscyplinę, czy też jest jedynie metodą badania prawa. W literaturze prawnoporównawczej można się spotkać z oboma stanowiskami[97]. Zasadniczo trafnie wskazuje się, że odpowiedź na powyższe pytanie jest uzależniona od odpowiedzi na wiele innych pytań dotyczących na przykład tego, czym jest nauka, a czym metoda, jak zdefiniować pewien niezależny obszar w ramach danej nauki itp.[98] Jakkolwiek abstrakcyjne mogą wydawać się te pytania, nie są one pozbawione znaczenia praktycznego. Sprowadzenie prawa porównawczego do metody czy zbioru metod sugeruje bowiem okrojony, jednowymiarowy jego obraz, w którym niejako pozbawia się je własnej specyficznej materii. Staje się ono wówczas dodatkiem do innych – „merytorycznych” – gałęzi prawa. Badania prawnoporównawcze prezentują natomiast nową perspektywę, pozwalającą na krytyczny ogląd własnego lub obcego systemu prawnego[99]. O statusie prawa porównawczego nie przesądza również fakt, że bada ono materię należącą do innych gałęzi prawa. Badanie pewnej instytucji prawnej w aspekcie prawnoporównawczym, tzn. jej ujęcie prawnoporównawcze, prowadzi bowiem do wykrycia nowej treści naukowej. W ten sposób prawo porównawcze, jak ujmuje to Ancel, samo tworzy swój przedmiot[100]. Można zatem powiedzieć, że od innych obszarów prawa odróżniają prawo porównawcze zainteresowania poznawcze i metody, którymi je realizuje (zob. punkt 2.1.5), a także szczególna baza wiedzy, odmienna od informacji uzyskiwanych w badaniach skoncentrowanych na krajowym prawie pozytywnym[101] – określana nawet mianem prawnoporównawczego dorobku (ang. legal comparative acquis)[102].

O tym, że prawo porównawcze może rościć sobie miano „dojrzałej dyscypliny naukowej”[103], przekonuje także bogactwo opracowań poświęconych teorii i metodologii prawa porównawczego opublikowanych w ciągu ostatnich kilku dekad, tworzących współcześnie podbudowę prawa porównawczego jako wyodrębnionego obszaru w ramach prawa[104]. Dlatego znacznym i – jak się wydaje nieuprawnionym – uproszczeniem jest sprowadzanie prawa porównawczego do metody badania prawa zawartego w tradycyjnie rozumianych gałęziach prawa.

2.1.4. Cele prawa porównawczego

Za podstawowy cel prawa porównawczego, stanowiący główny przejaw jego funkcji poznawczych, należy uznać zdobywanie wiedzy o prawie. Zgromadzona wiedza może być następnie udostępniana wszystkim zainteresowanym[105]. Niezależnie jednak od użyteczności tej wiedzy i jej praktycznych zastosowań[106] wystarczającym uzasadnieniem dla istnienia prawa porównawczego jako nauki jest osiągnięcie zrozumienia badanego przedmiotu[107]. Co istotne, w kontakcie z zagranicznymi doświadczeniami komparatysta ma szansę rozwinąć głębszą i bardziej krytyczną perspektywę prawa oraz decyzji podejmowanych przez prawodawców i sędziów jego własnego systemu prawnego, a także lepiej zrozumieć, jak regulacje prawne działają w kontekście[108]. Prawo porównawcze pozwala także zrzucić ograniczenia poznawcze wynikające z własnego systemu prawnego komparatysty[109].

Do innych ogólnych celów prawa porównawczego należy usprawnianie komunikacji w kontekstach międzynarodowych, a także wsparcie kształcenia prawników. Fundamentalnie odmienne sposoby myślenia przedstawicieli różnych tradycji prawnych, np. civil law i common law, z jednej strony wzbogacają dyskurs międzykulturowy, a z drugiej strony mogą stanowić dla niego przeszkodę, wynikającą z nieświadomości różnic wśród jego uczestników. Dzięki lepszemu zrozumieniu obcej kultury prawnej, do którego przyczynia się prawo porównawcze, można łatwiej uniknąć nieporozumień. Lepsze wzajemne zrozumienie między przedstawicielami różnych systemów prawnych pozwala także zapobiec imperializmowi i autoimperializmowi kulturowemu, czyli – odpowiednio – przekonaniu o wyższości rozwiązań prawnych własnego albo cudzego systemu prawnego (w tym drugim przypadku prowadzącym do ich pochopnego przyjmowania). Funkcja komunikacyjna prawa porównawczego może się także przełożyć na jakość pracy prawników, a w szczególności na wartość porad udzielanych klientom[110]. Jeśli zaś chodzi o edukację prawniczą, wskazuje się na wpływ prawa porównawczego na poszerzanie horyzontów studentów prawa i uświadamianie im, że w innych systemach prawnych pewne zagadnienia mogą być rozwiązywane i postrzegane w odmienny sposób. Z drugiej strony prawo porównawcze zwraca uwagę na podobieństwa zagadnień prawnych w różnych systemach prawnych[111]. Wskazuje się również na rolę prawa porównawczego w kształtowaniu zdolności współczesnego prawnika do myślenia – w tym w zakresie wszechstronnej argumentacji[112].

Poza powyższymi bardziej ogólnymi celami i zastosowaniami prawa porównawczego można wskazać na jego bezpośrednie zastosowania praktyczne. Należy do nich wsparcie działalności legislacyjnej, czy to poprzez badania ogólne, czy też w postaci raportów przygotowywanych pod kątem konkretnego problemu[113]. Zastosowanie prawa porównawczego w procesie ustawodawczym ma oczywiście bezpośredni związek z zagadnieniem przeszczepów prawnych. Podobnie jest w przypadku jego wykorzystania w działalności orzeczniczej jako narzędzia interpretacji (zob. punkt 3.3.1). Zastosowanie prawa porównawczego przez sądy zdarza się m.in. przy rozwiązywaniu problemów interpretacyjnych w bardzo trudnych sprawach, a także gdy przepisy prawne wymagające interpretacji same są związane z prawem obcym (w związku z zastosowaniem reguł kolizyjnych lub prawa ujednoliconego czy w przypadku przeszczepów prawnych). Szczególnym przypadkiem są kraje tradycji common law, gdzie ze względu na wspólne dziedzictwo prawne stosunkowo naturalnym zjawiskiem jest sięganie przez sądy jednego kraju do orzeczeń pochodzących z innych krajów[114]. Do wykładni prawnoporównawczej odwołują się również międzynarodowe sądy i trybunały, korzystając z prawa porządków krajowych przy interpretacji prawa międzynarodowego[115]. Niekiedy rola prawa porównawczego wykracza poza charakter narzędzia interpretacyjnego i staje się ono w istocie formalnym źródłem prawa. Dotyczy to przypadków, gdy za źródło prawa w danym systemie prawnym uznawane są wspólne zasady różnych porządków prawnych, czego przykładami są art. 38 ust. 1 pkt. c Statutu Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości[116] i art. 340 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej[117]. Wyprowadzenie pewnych ogólnych zasad prawa, wspólnych dla krajowych porządków prawnych, wymaga wówczas ich badania prawnoporównawczego[118]. Wśród celów prawa porównawczego wymienia się również wsparcie dla innych metadyscyplin prawnych (teoria prawa, filozofia prawa, socjologia prawa) i obszarów badań porównawczych oraz tłumaczenia prawniczego[119].

Choć celu tego nie podzielają wszyscy komparatyści[120], należy także zwrócić uwagę na kluczowe znaczenie prawa porównawczego w zakresie unifikacji i harmonizacji prawa[121]. Działania takie mogą polegać na przykład na sporządzeniu zunifikowanego prawa na podstawie pracy komparatystów, a następnie jego inkorporowaniu do wielostronnego traktatu, a także na tworzeniu praw modelowych. Warto wspomnieć o działalności unifikacyjnej takich instytucji, jak UNIDROIT czy UNCITRAL[122]. Współcześnie w przestrzeni międzynarodowej pojawiają się w tym zakresie nowe wyzwania związane z powstawaniem porządków prawnych innych niż te istniejące na obszarach wyznaczonych granicami państwowymi i ze zróżnicowaniem prawa ustanowionego w ramach ponadnarodowych reżimów sektorowych (zob. punkt 2.8.4)[123].

2.1.5. Metodologia prawa porównawczego

Badania prawnoporównawcze mogą być prowadzone na różnych poziomach i na różną skalę. Na określenie tych swoistych „gatunków” badań w prawie porównawczym stosuje się terminy „makrokomparatystyka” (ang. macrocomparison) i „mikrokomparatystyka” (ang. microcomparison)[124], a niekiedy także termin „mezokomparatystyka” (ang. mesocomparison)[125].

Najogólniej mówiąc, makrokomparatystyka oznacza porównywanie ducha i stylu różnych systemów prawnych, ich metod myślenia i stosowanych w nich procedur. Można porównywać np. różne metody legislacji, metody interpretacji, wagę precedensów i doktryny czy style orzecznictwa[126]. Makrokomparatystyka może także dotyczyć makrokonstruktów w postaci rodzin, kultur i tradycji prawnych[127]. Do dychotomii między makrokomparatystyką i mikrokomparatystyką należy jednak podchodzić ostrożnie, gdyż realizując badania na jednym z poziomów, potrzebne jest również zrozumienie zagadnień na drugim[128]. Nie należy badać fragmentów systemu prawnego w oderwaniu od pozostałych jego części[129]. Można zatem mówić o pewnym kontinuum coraz bardziej abstrakcyjnych porównań – od wysoce konkretnych, zindywidualizowanych i wszechstronnych porównań dotyczących danej instytucji prawnej po bardzo ogólne klasyfikacje całych systemów prawnych[130]. Mikrokomparatystyka i makrokomparatystyka wyznaczają w istocie skrajne punkty ruchomej skali[131]. Przejawem braku jasnych granic między makrokomparatystyką a mikrokomparatystyką jest wyróżnianie przez niektórych badaczy wspomnianego wyżej poziomu mezokomparatystycznego. Wskazuje się, że analiza na wszystkich trzech poziomach może przyczynić się do integracji badań[132].

W klasycznym dziele Konrada Zweigerta i Heina Kötza, nawiązującym do przedwojennych prac Ernsta Rabela[133], którego pierwsze wydanie ukazało się na początku lat 70. ubiegłego wieku, znalazło się miejsce tylko dla jednej metody prawnoporównawczej, a mianowicie metody funkcjonalnej, którą autorzy ci uznali za podstawową zasadę metodologiczną całego prawa porównawczego[134]. W bardziej współczesnych opracowaniach pojawia się jednak szereg alternatywnych i uzupełniających metod czy podejść prawnoporównawczych, obrazowo określonych przez Marka Van Hoeckego mianem „pluralistycznej skrzynki z narzędziami” (ang. pluralist toolbox), z której komparatysta dobiera narzędzia odpowiadające stawianym pytaniom badawczym[135]. Istotnie, skoro prawo porównawcze może służyć różnym celom, da się w nim w efektywny sposób wykorzystać wiele metod[136], pod warunkiem, że pozwalają one uzyskać odpowiedzi na interesujące komparatystę pytania[137]. Wskazuje się także, że poszczególne podejścia nie są lepsze lub gorsze od innych, lecz pozwalają uzyskać dostęp do odmiennych, specyficznych dla nich rodzajów wiedzy[138]. Z tym wiąże się postulat komplementarnego traktowania różnych metod i unikania tzw. metodologicznego szowinizmu, czyli arbitralnego przypisywania skuteczności poznawczej tylko preferowanej metodzie danego badacza[139]. Wiele jest też sposobów prezentacji metodologii prawa porównawczego, w związku z czym przedstawiane przez poszczególnych autorów katalogi metod różnią się. W niniejszej monografii – w ślad za wcześniejszym opracowaniem autora[140], czerpiącym z inspiracji dzieła Geoffreya Samuela[141] – wyróżnione zostaną metoda ogólna i metody szczegółowe[142], pokrótce scharakteryzowane poniżej.

Za prawnoporównawczą metodę ogólną można uznać samo porównywanie. Stanowi ono istotę prawa porównawczego[143] i polega – w ogólnym zarysie – na konstruowaniu relacji podobieństwa i braku podobieństwa między różnymi elementami rzeczywistości[144]. Porównywanie jest stosowane we wszystkich obszarach nauki, a także w ramach codziennych procesów myślowych[145]. Jest ono „ogólnie przyjętą praktyką epistemologiczną, której zasadniczym celem jest uzyskiwanie nowej wiedzy – poznawanie”[146]. Porównania naukowe i porównania w życiu codziennym różnią się oczywiście od siebie w zakresie systematyki pojęciowej, przejrzystości, dyscypliny, możliwości kontroli i rzetelności. Różni się też charakterystyka zastosowania metody porównawczej w różnych dziedzinach. Prawo porównawcze obejmuje zaawansowane zastosowanie procesu porównawczego kształtowania wiedzy[147], a motywacją wyróżnienia tego procesu jako metody ogólnej prawa porównawczego jest w szczególności to, że cechuje się on własną specyfiką – kształtowaną przez wiele zagadnień przekrojowych, które można rozpatrywać odrębnie od konkretnych wizji porównywania wynikających z poszczególnych nurtów metodologicznych (z których z kolei wywodzą się metody szczegółowe). Wśród tych przekrojowych zagadnień należy wymienić: perspektywę obserwacji prawa, a zatem to, na ile własne założenia kulturowe badacza kształtują zadawane pytania i wpływają na przyjmowanie uzyskiwanych odpowiedzi za przekonywające[148], ukierunkowanie badacza na poszukiwanie podobieństw (łac. praesumptio similitudinis[149]) lub różnic (łac. principium individuationis[150]), dobór tertium comparationis[151] oraz przedmiot porównywania – pytanie o to, czym jest prawo[152].

Jeśli zaś chodzi o metody szczegółowe, można powiedzieć, że precyzują one, w jaki sposób powinno przebiegać porównywanie. Należą do nich metody: funkcjonalna, hermeneutyczna i strukturalna.

W podejściu funkcjonalnym poszukuje się odpowiedzi na pytania o to, która instytucja w systemie prawnym B spełnia funkcję równoważną względem badanej instytucji prawnej w systemie prawnym A, ewentualnie o to, jak rozwiązywany jest konkretny problem społeczny lub prawny występujący w społeczeństwach A i B. W obu przypadkach metoda funkcjonalna prowadzi do identyfikacji ekwiwalentów funkcjonalnych[153]. W ujęciu funkcjonalnym bada się zatem, jak różne systemy prawne regulują pewną sytuację (problem) pojawiającą się we wszystkich państwach poddawanych analizie. Porównanie funkcjonalne wymaga wobec tego, aby badane reguły prawne dotyczyły tożsamej materii – tych samych sytuacji w życiu ludzi[154]. Do założeń metody funkcjonalnej należy zarazem teza, że system prawny każdego społeczeństwa mierzy się z zasadniczo tymi samymi problemami, które rozwiązuje przy użyciu różnych środków, często uzyskując jednak wyniki podobne do tych uzyskiwanych przez inne systemy prawne[155]. Krytyka, jakiej został w ostatnich dekadach poddany funkcjonalizm[156], stała się inspiracją dla propozycji nowszych, nieco zmodernizowanych ujęć tej metody, do których należą m.in. interpretacyjny funkcjonalizm Ralfa Michaelsa[157] i kontekstowe prawo porównawcze Uwe Kischela[158].

Metoda strukturalna w prawie porównawczym opiera się na przekonaniu, że rozumienie poszczególnych reguł prawnych w danym systemie prawnym wymaga zrozumienia leżących u ich podstaw zasad i powiązanych ze sobą elementów tego systemu[159]. W ujęciu strukturalnym elementów systemu prawnego nie należy analizować niezależnie od siebie, lecz w świetle ich wzajemnych relacji. W tym ujęciu prawo nie jest bowiem jedynie sumą elementów składających się na system, lecz produktem organicznego ich związku[160]. Metodę strukturalną cechuje dążenie do ujmowania jednostek prawa na różnych poziomach – norm, systemów, rodzin prawnych – jako struktur o swoistej budowie wewnętrznej[161]. Identyfikacja struktur jest również środkiem ustalania podobieństw i różnic między prawem różnych systemów[162], w szczególności ustalania przyczyn występowania lub braku występowania podobieństw strukturalnych. Metodę strukturalną można zatem określić jako badanie swoistej „architektury prawnej”[163]. Leży też ona u podstaw różnorakich klasyfikacji systemów prawnych[164]. Należy ponadto wspomnieć o obecności w myśli prawnej różnych modeli strukturalnych, takich jak charakterystyczne dla tradycji prawnej civil law struktura instytucjonalna Gajusza i piramida norm Hansa Kelsena czy istotny dla tradycji prawnej common law model Wesleya Hohfelda[165].

Metoda hermeneutyczna – w ślad za podejściami postmodernistycznymi w innych dziedzinach wiedzy – dąży do zrozumienia złożoności poszczególnych systemów prawnych, nie zaś do wskazywania ich wspólnych mianowników[166]. Reguły i kategorie prawne traktowane są w tym ujęciu jako elementy znaczące głębszej mentalności, wykraczające poza poziom tekstowy i funkcjonujące w złożonej matrycy obcej kultury prawnej[167]. Na specyfikę tekstów z zakresu prawa składa się bowiem kombinacja czynników historycznych, politycznych, społecznych, filozoficznych, językowych, ekonomicznych czy epistemologicznych, które tworzą kulturę[168]. Im więcej sposobów odczytu obcego prawa, im więcej jego interpretacji, tym bardziej wydobywana jest z różnych perspektyw jego specyfika i tym głębsze jest jego rozumienie[169]. W metodzie hermeneutycznej podkreśla się również potrzebę uznania i szacunku dla obcości i odmienności badanego zagranicznego prawa bez jego bezrefleksyjnego udomowienia[170].

Do innych metod szczegółowych prawa porównawczego można zaliczyć metody jakościowe i ilościowe wykorzystywane w nurcie socjologiczno-prawnym (np. statystykę inferencyjną, wywiady, ankiety, obserwację procesów sądowych i jakościowe badania historyczne)[171], a także metody tzw. liczbowego prawa porównawczego (ang. numerical comparative law), dążące do uzyskania informacji prawnych o charakterze ilościowym (metody kalkulacyjne, kodowanie i ankiety)[172].

2.2.
Źródła pojęcia przeszczepu prawnego (legal transplant) i kontrowersje terminologiczne z nim związane

Zjawisko, którego zbadaniu w kontekście rozwiązań prawnych pochodzących z tradycji prawnej common law w polskim systemie prawnym poświęcona jest niniejsza monografia, zostało w jej tytule określone jako „przeszczepy prawne”. Termin ten zaproponowano jako polski odpowiednik angielskiego terminu legal transplant. Nie jest to jedyna propozycja terminologiczna pojawiająca się w polskiej literaturze, lecz – z przyczyn opisanych poniżej – wydaje się ona najtrafniejsza. Niniejszy podrozdział ma w związku z tym na celu przybliżenie nadal dość nietypowego w polskim dyskursie prawniczym pojęcia przeszczepu prawnego, w tym jego źródeł, kontrowersji terminologicznych z nim związanych oraz jego relacji do innych pojęć, takich jak recepcja prawa i zapożyczenie.

2.2.1. Korzenie terminu legal transplant

Kluczowe dzieło historyka prawa i romanisty[173] Alana Watsona pt. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law[174], napisane w 1970 r. i wydane po raz pierwszy cztery lata później, jest współcześnie uznawane za klasykę prawa porównawczego. Dyskusja, do której stało się ono inspiracją, wykracza daleko poza pierwotny wykład Watsona i pozostaje żywym wątkiem w obszarze badawczym prawa porównawczego[175], stanowiąc jedno z jego głównych zagadnień[176] – klasyczny topos w literaturze prawnoporównawczej. Od czasu publikacji Watsona komparatyści nieustannie zajmują się problematyką dyfuzji norm, ruchów i idei prawnych, konstrukcji normatywnych i kategorii pojęciowych pomiędzy systemami prawnymi – dążąc do opisu i zrozumienia przebiegu i przyczyn tego zjawiska[177].

Pomimo początkowo niewielkiego oddźwięku, jak również głosów krytycznych, duża część tez Watsona została włączona do ogólnego zasobu wiedzy prawa porównawczego, a wyrażenie legal transplants do połowy lat 80. ubiegłego wieku weszło do użycia jako standardowy termin – niewymagający objaśnienia czy cytowania[178]. Już zresztą w drugiej połowie lat 70. temat przeszczepów prawnych coraz częściej poruszano w piśmiennictwie, a termin legal transplants zaczynał „żyć własnym życiem”. Był on stosowany coraz swobodniej, a autorzy nie zawsze powoływali się przy okazji jego użycia na Watsona czy kilku innych badaczy, w których opracowaniach w podobnym czasie pojawiła się zbliżona metaforyka[179]: Jeana Rivero[180], Otto Kahn-Freunda[181] i Johna H. Beckstroma[182]. Narzędzie Google Books Ngram Viewer pokazuje powolne zwiększanie częstotliwości użycia tego terminu w latach 80. i 90. ubiegłego wieku, następnie gwałtowny przyrost w drugiej połowie lat 90., a po pewnym spadku w pierwszej dekadzie XXI w. ponowny bardzo dynamiczny wzrost w drugiej dekadzie XXI w.[183] Współcześnie terminem legal transplant posługuje się przeważająca większość komparatystów – wyłącznie lub równolegle do innych konceptualizacji[184].

Wykorzystanie terminu transplant w latach 70. jako metafory przenoszenia reguł i instytucji prawnych w kontekście prawa porównawczego nie jest zaskoczeniem, biorąc pod uwagę żywą w drugiej połowie lat 60. i na początku lat 70. dyskusję na temat przeszczepiania organów i związaną z tym popularyzację terminologii dotyczącej transplantacji w mediach[185]. Bezpośrednie nawiązanie do transplantacji można znaleźć na przykład u Kahn-Freunda, który metaforycznie kontrastuje ją z wymianą części mechanizmu, posługując się przykładem przeniesienia gaźnika z jednego samochodu do innego[186]. Omawiany termin pojawiał się jednak w pracach anglojęzycznych badaczy jeszcze przed jego praktycznie równoczesnym użyciem przez Watsona i Kahn-Freunda. Warto przede wszystkim wspomnieć o posłużeniu się nim przez szkockiego adwokata Fredericka P. Waltona w 1927 r. podczas mowy wygłoszonej w Międzynarodowej Akademii Prawa Porównawczego[187], opublikowanej w tym samym roku jako artykuł[188]. Walton – choć nie rozwinął swojej teorii w takim stopniu jak Watson – również traktował termin transplant (a właściwie transplantation) jako metaforę służącą do wyjaśnienia przedmiotowego zjawiska prawnego. W jego przypadku metafora ta była najprawdopodobniej nawiązaniem do ogrodnictwa, nie zaś chirurgii[189], choć czasownik transplant jest odnotowywany w języku angielskim kontekście medycznym od XVIII w.[190] Jak się wydaje, mniej znane jest użycie terminu transplantation przez przedstawiciela amerykańskiego realizmu prawniczego Jerome’a Franka, który w latach 50. XX w. w swoim artykule przestrzegał przed zagrożeniami związanymi z przeszczepami prawnymi. Co ciekawe, przytacza on korespondencję z Kahn-Freundem, który – jak wynika z wypowiedzi Franka – komentował szkic artykułu. W opracowaniu pojawiają się metafory wprowadzenia obcego i potencjalnie szkodliwego gatunku do środowiska, a także odmiennego rozwoju tych samych komórek w różnych częściach organizmu[191].

Znacznie wcześniej niż Frank i Walton omawianym pojęciem posłużył się Jeremy Bentham w swoim dziele pt. Of the Influence of Time and Place in Matters of Legislation[192], napisanym w 1782 r. i wydanym po raz pierwszy w 1802 r. W pracy tej Bentham przedstawił m.in. praktyczne porady dla Kompanii Wschodnioindyjskiej dotyczące tworzenia prawa anglo-bengalskiego[193]. Choć Bentham, odnosząc się do zjawiska przeszczepów prawnych, jako pierwszy posłużył się terminem transplanting laws (można też powiedzieć, że sformułował pierwszą jego całościową teorię), sama idea tego zjawiska pojawiała się wcześniej – bez jego nazwania – u Francisa Bacona, Henry’ego Cavendisha i Thomasa Hobbesa[194].

Jak wspomniano powyżej, dawniejsze przypadki użycia słowa transplant i wyrazów pokrewnych nawiązują raczej do ich znaczenia botanicznego, nie zaś transplantologii. Użycie czasownika transplant w języku angielskim odnotowywane jest od XV w. w kontekście rolnictwa, a następnie rozszerzyło się ono na konteksty ogrodnictwa[195] oraz – już w mniej dosłownym sensie – kolonializmu. Rzeczownik plantation stał się w XVII w. specjalistycznym terminem na określenie kolonii (np. Plantation of Ulster czy Virginia Plantation). Stąd nie było już daleko do jego użycia w kontekstach prawnych[196]. W późniejszym czasie słowo to pojawiło się jeszcze w kontekście mikrobiologicznym w znaczeniu przeniesienia mikroorganizmów z jednego podłoża na inne w celu ich hodowli[197]. Współczesna definicja wyrazu transplant jest ogólna i odnosi się do przenoszenia czegoś z jednego miejsca do innego lub od jednej osoby do innej[198].

2.2.2. Termin „przeszczep prawny” w języku polskim

W języku polskim użycie terminu „przeszczep prawny” wciąż jest rzadkie i może budzić kontrowersje jako kalka z języka angielskiego. Jak się wydaje, wynika to po części z faktu, że w polskiej nauce prawa (a zwłaszcza w piśmiennictwie polskojęzycznym) stosukowo niewiele jest rozważań dotyczących teorii i metodologii prawa porównawczego. Nie jest jednak tak, że metafora „przeszczepiania” odnoszona do prawa jest obca polskiej doktrynie. Już w pierwotnej wersji swojego podręcznika, wydanej w 1989 r., Tokarczyk używa w tym kontekście słów „recepcja”, „zapożyczenie”, ale też „przeszczepienie”[199]. Metafora ta musiała być zresztą znana o wiele wcześniej, skoro w tekście Alexandra Kraushara wydanym w 1905 r. pojawia się sformułowanie „przeszczepienia praw obcych na grunt stosunków, tradycyją uświęconych i zakorzenionych praktyką wiekową”[200].

Poza terminologią medyczną – tzn. w odniesieniu do przeniesienia tkanki lub narządu między organizmami – w języku polskim słowo „przeszczepianie” (oprócz niego także „szczepienie”) jest używane w kontekście ogrodniczym (zwłaszcza w sadownictwie). Nie jest to kontekst identyczny z angielskim, gdyż słowo „przeszczepiać” odnosi się do uszlachetniania roślin, nie zaś ich przesadzania[201]. „Szczepienie polega na połączeniu części dwóch roślin w sposób umożliwiający ich zrośnięcie się i dalszy rozwój jako jednego organizmu”[202]. Rodzajem szczepienia jest przeszczepianie, stosowane po kilku latach uprawy w celu zastąpienia aktualnie uprawianej odmiany inną ze względu pewne wady tej pierwszej (jest mało plenna lub wrażliwa na choroby czy też daje słabej jakości owoce), pojawienie się odmiany nowej, bardziej wartościowej, czy potrzebę przejścia z odmiany letniej na zimową[203]. Co ciekawe, w języku angielskim w kontekście sadowniczym używa się wyrazu graft, który również ma znaczenie metaforyczne, odnoszące się do umieszczenia lub zamocowania pewnego obiektu w innym lub na innym obiekcie w celu wytworzenia między nimi silnego związku. Pojawił się on także w kontekście medycznym zbliżonym do kontekstu słowa transplant[204] oraz – co warte odnotowania – w kontekście przeszczepiania prawa[205].

W języku polskim słowa „przeszczepiać” – podobnie jak słów transplant czy graft w języku angielskim – również używa się w sensie metaforycznym (np. przeszczepienie idei czy zasad na jakiś nowy grunt)[206]. Synonimem słowa „przeszczepiać” jest słowo „transplantować”, które jest używane przede wszystkim w specjalistycznym znaczeniu biologicznym – przeszczepiania tkanek lub narządów – choć przykłady jego użycia podane w słowniku pod red. Witolda Doroszewskiego dotyczą zarówno kontekstu medycznego, jak i szczepienia roślin. Słownik ten odnotowuje także jego użycie metaforyczne[207]. Słownik języka polskiego PWN nie podaje natomiast znaczenia metaforycznego, a poza kontekstem medycznym uwzględniono w nim jedynie nieco bardziej szczegółowe odniesienie do szczepienia roślin

(„szczepienie na starych, słabo owocujących drzewach wartościowszych odmian”)[208], odpowiadające „przeszczepianiu”. Z kolei w Wielkim słowniku języka polskiego pojawia się już tylko znaczenie medyczne[209]. Transplantacja i szczepienie roślin są również wyraźnie rozróżniane w Encyklopedii PWN[210]. Nie stwierdzono też użycia słowa „transplantacja” w opracowaniu fachowym dotyczącym szczepienia roślin[211]. Jeśli chodzi o formy rzeczownikowe obu omawianych leksemów, są nimi „przeszczep” i „transplantat”[212].

Podsumowując powyższe rozważania, można stwierdzić, że choć oba leksemy nie różnią się istotnie pod względem denotacji i konotacji, to współcześnie wyrazy takie, jak „transplantacja”, „transplantować” czy „transplantat” kojarzą się przeciętnemu użytkownikowi języka prawie wyłącznie z kontekstem medycznym[213], natomiast słowa „przeszczepić” czy „przeszczepienie” mają dodatkowo silną konotację botaniczną i częściej występują w znaczeniu metaforycznym (wspomniany wyżej frazeologizm „przeszczepić na pewien grunt”)[214]. Z tych względów wydaje się, że słowo „przeszczep” i wyrażenie „przeszczep prawny” lepiej – choć nie idealnie, biorąc pod uwagę różnicę semantyczną[215] – oddają sens angielskiego wyrażenia legal transplant, przywołując na myśl wszystkie konteksty, w których to ostatnie się pojawia: rolnictwa i ogrodnictwa, medycyny i (w znaczeniu metaforycznym) przeniesienia czegoś z jednego miejsca w inne. Warto też zwrócić uwagę na fakt, że nawiązanie do medycyny, silniejsze w przypadku słowa „transplantacja”, było najpóźniejszą z metafor, które pojawiły się w historii debaty na temat przeszczepów prawnych (zarazem jednak tą metaforą, w związku z którą przedmiotowa debata odżyła w latach 70. ubiegłego wieku), a metafory botaniczne są nadal częste we współczesnej nauce prawa porównawczego[216].

Trzeba jednak odnotować, że w polskiej literaturze pojawiły się propozycje tłumaczenia terminu legal transplant za pomocą takich określeń, jak „transplantacja treści normatywnych”[217], „transplantacja”, „transplantacja prawa” i „transplant prawny” („transplant”, „prawny transplant”)[218]. W piśmiennictwie można się również spotkać z użyciem proponowanego w niniejszej pracy terminu „przeszczep prawny” – niekiedy w ramach rozważań nad zjawiskiem przeszczepów prawnych w odrębnym artykule, podrozdziale czy sekcji tekstu[219], a innym razem

tylko w postaci wzmianki lub krótkiego komentarza[220]. Pojawiła się również propozycja z odwróconą kolejnością słów („prawny przeszczep”[221]). Na podstawie dokonanego przeglądu literatury można stwierdzić, że polski dyskurs prawniczy otwiera się na pojęcie przeszczepów prawnych, a użycie tego terminu w rodzimej literaturze wzrosło w ciągu ostatnich 15 lat.

Co ciekawe, Juliusz Bardach – w prawdopodobnie najbardziej kompleksowym opracowaniu teoretycznym problematyki przeszczepów prawnych w polskiej doktrynie, opartym jednak na pojęciu recepcji (o którym mowa poniżej) – posługuje się sformułowaniami „zaszczepiać obce instytucje w zwartym systemie”[222] oraz „mechaniczna transplantacja systemu prawa na inny grunt”[223]. Mimo iż cytowany artykuł był pierwotnie opublikowany w roku 1977, autor najprawdopodobniej nie znał opracowania Watsona. Przytacza on natomiast bogatą literaturę francusko-, niemiecko- i włoskojęzyczną, w tym wspomniane wcześniej opracowanie Rivero – jedną z pionierskich publikacji związanych z ożywieniem dyskusji na temat przeszczepów prawnych. Trudno jednoznacznie przesądzić, czy autor miał na myśli metaforę medyczną, czy też botaniczną (czy może obie).

PRZYPISY

[1] A. Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Athens–London 1993.

[2] J.W. Cairns, Watson, Walton, and the History of Legal Transplants, „Georgia Journal of International & Comparative Law” 2013, t. 41, s. 639, 695–696.

[3] M. Suksi, Foreword, [w:] M. Suksi (red.), Law Under Exogenous Influences, Turku 1994, s. 1.

[4] R. Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II), „The American Journal of Comparative Law” 1991, t. 39, nr 1, https://doi.org/10.2307/840669, s. 11.

[5] J. Fedtke, Legal transplants, [w:] J.M. Smits (red.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham–Northampton 2006, s. 434–437.

[6] Ibid., s. 434.

[7] W. Dajczak, Historical development of private law in Poland, [w:] W. Dajczak, A.J. Szwarc, P. Wiliński (red.), Handbook of Polish Law, Warszawa–Bielsko-Biała 2011, s. 48.

[8] B. Gessel-Kalinowska vel Kalisz, Mixing Legal Systems in Europe; the Role of Common Law Transplants (Polish Law Example), „European Review of Private Law” 2017, t. 4–2017, s. 791–792; T. Giaro, The Wave of Transfers: An East-European Chapter in the Civil Law Tradition, „Comparative Law Review” 2023, t. 14, nr 2.

[9] L. Górnicki, Prawo jako czynnik integracji państwa w latach II Rzeczypospolitej, „Acta Universitatis Wratislaviensis” 2011, t. 313, nr 3375.

[10] J. Bardach, Recepcja w historii państwa i prawa, [w:] Themis a Clio czyli prawo a historia, Warszawa 2001, s. 71.

[11] A. Lityński, Sowietyzacja wymiaru sprawiedliwości w Polsce 1944-1950, „Roczniki Administracji i Prawa” 2020, t. 3, nr XX, https://doi.org/10.5604/01.3001.0014.4228.

[12] Zob. A. Watson, M. Jońca, Zapożyczenia to droga, na której rozwija się prawo, „Zeszyty Prawnicze” 2012, t. 12, nr 1, s. 181–182.

[13] Zob. np. J. Bardach, Recepcja…; A. Halban, Wpływy obce jako samodzielny przedmiot badań w zakresie prawa, [w:] Pamiętnik IV. Powszechnego Zjazdu Historyków Polskich w Poznaniu 6–8 grudnia 1925, t. 1, Lwów 1925; S. Kutrzeba, Kilka uwag o recepcji w prawie, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Leona Pnińskiego, t. 2, Lwów 1936.

[14] M.Z. Król, Legal Culture and Legal Transplants, [w:] B. Lewaszkiewicz-Petrykowska (red.), Rapports Polonais: XVIIIe Congrès International de droit comparé, XVIIIth Congress of Comparative Law Washington, 25.VII - 1.VIII.2010, Łódź 2010, s. 10, 15.

[15] J. Fedtke, Legal transplants…, s. 434.

[16] M. Siems, Comparative Law, Cambridge 2019, s. 232.

[17] J. Fedtke, Legal transplants…, s. 434–435.

[18] P. Legrand, The Impossibility of „Legal Transplants”, „Maastricht Journal of European and Comparative Law” 1997, nr 4; P. Legrand, What „Legal Transplants”?, [w:] J. Feest, D. Nelken (red.), Adapting Legal Cultures, Oxford–Portland 2001; P. Legrand, Negative Comparative Law, „Journal of Comparative Law” 2015, t. 10, nr 2, s. 438–439.

[19] A. Watson, The Making of the Civil Law, Cambridge 1981, s. 14; A. Watson, Legal Transplants…; A. Watson, Importance of „Nutshells”, „American Journal of Comparative Law” 1994, t. 42, nr 1, s. 21.

[20] E. Örücü, Law as Transposition, „The International and Comparative Law Quarterly” 2002, t. 51, nr 2.

[21] G. Teubner, Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences, „The Modern Law Review” 1998, t. 61, nr 1.

[22] M. Langer, From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure, „Harvard International Law Journal” 2004, t. 45, nr 1.

[23] M. Graziadei, Comparative Law, Transplants, and Receptions, [w:] M. Reimann, R. Zimmermann (red.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford 2019, s. 456–457.

[24] J. Fedtke, Legal transplants…, s. 435–436.

[25] M. Gondek, Poland, [w:] J. M. Smits (red.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham–Northampton 2006, s. 548.

[26] Zob. G. Ajani, Transfer of Legal Systems from the Point of View of the “Export Countries”, [w:] U. Drobnig i in. (red.), Systemtransformation in Mittel- und Osteuropa und ihre Folgen für Banken, Börsen und Kreditsicherheiten, Tübingen 1998, s. 40.

[27] Zob. W. Dajczak, Historical development…, s. 48.

[28] R. David, J.E.C. Brierley, Major Legal Systems in the World Today. An Introduction, London 1985, s. 157–158; M. Gondek, Poland…, s. 548.

[29] R. Tokarczyk, Współczesne kultury prawne, Kraków 2005, s. 132–133.

[30] U. Kischel, Comparative Law, Oxford 2019, s. 619–630; P. Legrand, European Legal Systems Are Not Converging, „The International and Comparative Law Quarterly” 1996, t. 45, nr 1.

[31] M.Z. Król, Legal Culture…, s. 12–15.

[32] M. Van Hoecke, Legal Culture and Legal Transplants, [w:] R. Nobles, D. Schiff (red.), Law, Society and Community, Farnham–Burlington 2014, s. 286; zob. M. Van Hoecke, M. Warrington, Legal Cultures, Legal Paradigms and Legal Doctrine: Towards a New Model for Comparative Law, „International and Comparative Law Quarterly” 1998, t. 47, nr 3, https://doi.org/10.1017/S0020589300062163, s. 514–515.

[33] M. Damaška, The Uncertain Fate of Evidentiary Transplants: Anglo-American and Continental Experiments, „The American Journal of Comparative Law” 1997, t. 45, nr 4, s. 851–852.

[34] R. Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment II of II), „The American Journal of Comparative Law” 1991, t. 39, nr 1, https://doi.org/10.2307/840784, s. 400.

[35] E. Örücü, Law as Transposition…, s. 219.

[36] S. Mancuso, Legal Transplants and Economic Development: Civil Law Vs. Common Law?, [w:] J.C. Oliveira, P. Cardinal (red.), One Country, Two Systems, Three Legal Orders – Perspectives of Evolution: Essays on Macau’s Autonomy after the Resumption of Sovereignty by China, Berlin–Heidelberg 2009, s. 78.

[37] L. Leszczyński, Konwergencja w prawie a uniwersalizacja aksjologii prawnej. Przykład recepcji prawa i dialogu orzeczniczego, [w:] O. Nawrot, S. Sykuna, J. Zajadło (red.), Konwergencja czy dywergencja kultur i systemów prawnych?, Warszawa 2012, s. 107.

[38] J. Husa, Developing Legal System, Legal Transplants, and Path Dependence. Reflections on the Rule of Law, „Chinese Journal of Comparative Law” 2018, t. 6, nr 2, s. 130.

[39] H. Spamann, Contemporary Legal Transplants: Legal Families and the Diffusion of (Corporate) Law, „Brigham Young University Law Review” 2009, nr 6, s. 1822.

[40] F. Schauer, The Politics and Incentives of Legal Transplantation, „Working Papers. Center for International Development at Harvard University” 2000, nr 44, s. 17.

[41] T.S. Goldbach, B. Brake, P.J. Katzenstein, The Movement of U.S. Criminal and Administrative Law: Processes of Transplanting and Translating, „Indiana Journal of Global Legal Studies” 2013, t. 20, nr 1, s. 152–154, 183–184.

[42] Ibid., s. 156–157.

[43] F. Longchamps de Bérier, Common law a dekodyfikacja i globalizacja prawa, [w:] F. Longchamps de Bérier (red.), Dekodyfikacja prawa prywatnego w europejskiej tradycji prawnej, Kraków 2019, s. 49.

[44] G. Ajani, By Chance and Prestige: Legal Transplants in Russia and Eastern Europe, „The American Journal of Comparative Law” 1995, t. 43, nr 1, https://doi.org/10.2307/840578, s. 95–97, 113.

[45] Zob. np. B. Gessel-Kalinowska vel Kalisz, Mixing…; G. Maroń, References to Common Law in the Reasons for Judgments by Polish Courts, „Review of European and Comparative Law” 2020, t. 40, nr 1; T. Stawecki, Między common law a prawem kontynentalnym. Kodeks cywilny jako słownik angielsko-polski w praktyce banków, „Przegląd Sądowy” 2006, nr 11–12.

[46] L. Berezowski, Jak czytać, rozumieć i tłumaczyć dokumenty prawnicze i gospodarcze?, Warszawa 2018, s. 48–49.

[47] T. Stawecki, Między…, s. 151–153.

[48] B. Gessel-Kalinowska vel Kalisz, Mixing…

[49] A. Kalisz, Praktyka mediacji w polskim porządku prawnym (na tle rozwiązań amerykańskich), „Studia Iuridica Lublinensia” 2003, nr 1, s. 86–89; A. Kalisz, E. Prokop-Perzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych w prawie polskim i europejskim, „Europejski Przegląd Sądowy” 2010, nr 11, s. 14–16.

[50] T. Walczak, Postępowanie w sprawach z zakresu ochrony zbiorowych interesów konsumentów jako szczególny rodzaj postępowania administracyjnego, rozprawa doktorska, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, Poznań 2018, s. 201–202.

[51] M. Rocławska, A. Bułat, Towards an American Model of Criminal Process: The Reform of the Polish Code of Criminal Procedure, „Baltic Journal of Law & Politics” 2014, t. 7, nr 1, https://doi.org/10.2478/bjlp-2014-0001.

[52] M.M. Wiszowaty, Ustawa o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa, „Przegląd Sejmowy” 2006, nr 5.

[53] K. Liszewski, Instytucja sędziów pokoju na przykładzie USA, [w:] M. Jabłoński, M. Abu Gholeh (red.), Specyfika organizacji i funkcjonowania organów władzy publicznej. Analiza porządków prawnych państw współczesnych, Wrocław 2019.

[54] Jak zauważa Celina Nowak, „teoria przeszczepów prawnych pozwala na analizę powodów i mechanizmów zmiany prawnej dokonywanej w krajowych systemach prawnych. Jest to przy tym narzędzie o tyle uniwersalne, że jednakowo przydatne do analizy interakcji między krajowymi systemami prawnymi, jak i interakcji między systemami prawnymi krajowymi a ponadpaństwowymi. Jest ono jednak rzadko wykorzystywane w nauce polskiej”. C. Nowak, Przeszczepy prawne jako instrument hybrydyzacji prawa, „Studia Prawnicze” 2014, nr 3(199), s. 26.

[55] Zob. K. Oplustil, A. Radwan, Company Law in Poland: Between Autonomous Development and Legal Transplants, [w:] C. Jessel-Holst, R. Kulms, A. Trunk (red.), Private Law in Eastern Europe: Autonomous Developments or Legal Transplants?, Tübingen 2010, s. 467.

[56] Zob. E. Gillman, Legal Transplants in Trade and Investment Agreements: Understanding the Exportation of U.S. Law to Latin America, „Georgetown Journal of International Law” 2009, nr 41, s. 282, 301.

[57] P. Kusik, Teoria przeszczepów prawnych jako paradygmat prawa porównawczego. Próba podsumowania w 50. rocznicę ukazania się monografii pt. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law Alana Watsona, „Forum Prawnicze” 2024, nr 3(83).

[58] A. Watson, Legal Transplants…, s. 19.

[59] Zob. D. Nelken, Comparatists and transferability, [w:] P. Legrand, R. Munday (red.), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge 2003, s. 459.

[60] T. Barankiewicz, Metody myślenia, badania prawa i systematyzacji wiedzy w naukach prawnych, [w:] H. Izdebski, A. Łazarska (red.), Metodologia dysertacji doktorskiej dla prawników, Warszawa 2022, s. 102.

[61] T. Barankiewicz, Metody…, s. 106–126.

[62] M. Cohn, Legal Transplant Chronicles: The Evolution of Unreasonableness and Proportionality Review of the Administration in the United Kingdom, „American Journal of Comparative Law” 2010, t. 58, nr 3, s. 597–602.

[63] G. Samuel, An Introduction to Comparative Law Theory and Method, Oxford–Portland 2014, s. 65–120.

[64] Ibid., s. 92–95.

[65] G. Frankenberg, Constitutional transfer: The IKEA theory revisited, „International Journal of Constitutional Law” 2010, t. 8, nr 3, https://doi.org/10.1093/icon/moq023; G. Frankenberg, Constitutions as Commodities. Notes on A Theory of Transfer, „Comparative Law Review” 2013, t. 4, nr 1.

[66] P. Legrand, The Impossibility…; P. Legrand, Issues in the Translatability of Law, [w:] S. Bermann, M. Wood (red.), Nation, Language, and the Ethics of Translation, Princeton–Oxford 2005.

[67] J. Miller, A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process, „The American Journal of Comparative Law” 2003, t. 51, nr 4.

[68] R. Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II)…; R. Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment II of II)…

[69] A. Watson, Legal Transplants…

[70] L. Morawski, Wstęp do prawoznawstwa, Toruń 2014, s. 12–13.

[71] J. Helios, W. Jedlecka, Podstawowe pojęcia prawa i prawoznawstwa dla ekonomistów, Wrocław 2015, s. 13–14.

[72] J. Husa, A New Introduction to Comparative Law, Oxford–London 2015, s. 56–57.

[73] Jeśli już prawo porównawcze pojawia się w nazwach katedr i innych jednostek, towarzyszą mu przeważnie nazwy innych, mniej lub bardziej zbliżonych do niego obszarów badawczych, np. Katedra Prawa Porównawczego i Prawa Pracy Instytutu Prawa i Administracji Akademii Kujawsko-Pomorskiej; Katedra Nauk Historyczno-Prawnych, Teorii i Filozofii Prawa oraz Komparatystyki Prawniczej Wydziału Prawa Uniwersytetu w Białymstoku; Katedra Prawa Europejskiego i Komparatystyki Prawniczej Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego; Zakład Komparatystyki Prawniczej i Nauk Pomocniczych Instytutu Nauk Prawnych Kolegium Nauk Społecznych Uniwersytetu Rzeszowskiego.

[74] R. Tokarczyk, Komparatystyka prawnicza, Kraków 1999. Najnowsze wydanie z 2008 r.

[75] Z. Brodecki, Kierunki rozwoju nauki prawa i administracji, „Disputatio” 2013, nr 16, s. 188; R. Tokarczyk, Komparatystyka…, s. 29–30.

[76] B. Banaszak, Porównawcze prawo konstytucyjne współczesnych państw demokratycznych, Warszawa 2012, s. 23.

[77] I. Szymczak, Metoda nauki o porównywaniu systemów prawnych, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2014, t. 76, nr 3.

[78] M. Ancel, Znaczenie i metody prawa porównawczego, Warszawa 1979.

[79] Ibid., s. 49–50.

[80] B. Demarsin, D. Pieters, Comparing Law, Amsterdam 2023, s. 15.

[81] S. Farran, E. Örücü, The Continuing Relevance of Comparative Law and Comparative Legal Studies, „Journal of International and Comparative Law” 2019, t. 6, nr 2, s. 172.

[82] E. Örücü, The Enigma of Comparative Law: Variations on a Theme for the Twenty-First Century, Leiden 2004, s. 17.

[83] B. Demarsin, D. Pieters, Comparing Law…, s. 15.

[84] M. Ancel, Znaczenie…; R. Tokarczyk, Komparatystyka prawnicza…

[85] I. Szymczak, Metoda…; R. Tokarczyk, Komparatystyka prawnicza…

[86] R. David, J.E.C. Brierley, Major Legal Systems…

[87] R. Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II)…

[88] H.C. Gutteridge, The Comparative Aspects of Legal Terminology, „Tulane Law Review” 1938, t. 12.

[89] K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, Oxford 1998, s. 2.

[90] M. Ancel, Znaczenie…, s. 49.

[91] B. Demarsin, D. Pieters, Comparing…, s. 15.

[92] J. Husa, Interdisciplinary Comparative Law: Rubbing Shoulders with the Neighbours or Standing Alone in a Crowd, Cheltenham–Northampton 2022, s. 1.

[93] P. Legrand, The Impossibility…, s. 123–124.

[94] G. Samuel, An Introduction…, s. 10–13.

[95] M. Bussani, U. Mattei, Diapositives versus movies – the inner dynamics of the law and its comparative account, [w:] M. Bussani, U. Mattei (red.), Comparative Law, Cambridge 2012, s. 3.

[96] P. Kusik, Zastosowanie metod prawnoporównawczych w procesie tłumaczenia na przykładzie polsko-angielskiego przekładu terminologii z zakresu prawa rzeczowego, rozprawa doktorska, Uniwersytet Warszawski, Warszawa 2023, s. 124–125.

[97] E. Örücü, The Enigma…, s. 7–18.

[98] U. Kischel, Comparative Law…, s. 28.

[99] P. Legrand, Comparative Legal Studies and Commitment to Theory, „The Modem Law Review Limited” 1995, nr 58, s. 264–265.

[100] M. Ancel, Znaczenie…, s. 57–60.

[101] J. Husa, A New Introduction…, s. 29–30.

[102] B. Demarsin, D. Pieters, Comparing…, s. 34.

[103] Ibid. Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że przyjęty w Polsce administracyjny podział na dziedziny i dyscypliny naukowe nie pozwala na posługiwanie się w odniesieniu do prawa porównawczego określeniem „dyscyplina”, zarezerwowanym dla nauk prawnych jako takich (Załącznik do Rozporządzenia Ministra Edukacji i Nauki z dnia 11 października 2022 r. w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych, Dz.U. z 2022 r., poz. 2202 ze zm.). Dlatego też w niniejszej monografii stosowany jest termin „obszar badawczy”.

[104] G. Samuel, An Introduction…, s. 16.

[105] R. Tokarczyk, Komparatystyka…, s. 201.

[106] Z przedstawionych w niniejszym punkcie celów i zastosowań prawa porównawczego wyłaniają się dwa jego aspekty: praktyczny (stosowany) i teoretyczny (akademicki, naukowy, teoretyczno-opisowy). Wskazuje się przy tym, że sfer tych w przypadku prawa porównawczego nie należy silnie rozgraniczać. Zob. D.L. Finnegan, Applied Comparative Law and Judicial Reform, „Journal of Practical and Clinical Law” 2005, t. 8, nr 2, s. 100–101; J. Husa, A New Introduction…, s. 86–91.

[107] U. Kischel, Comparative Law…, s. 45–47.

[108] M. Siems, Comparative Law…, s. 3–4.

[109] J. Husa, A New Introduction…, s. 59.

[110] U. Kischel, Comparative Law…, s. 47–50.

[111] Ibid., s. 50–51.

[112] J. Husa, A New Introduction…, s. 93.

[113] K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction…, s. 16–17.

[114] U. Kischel, Comparative Law…, s. 69–75.

[115] D. Peat, Comparative Reasoning in International Courts and Tribunals, Cambridge 2019, s. 2019.

[116] Karta Narodów Zjednoczonych, Statut Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości i Porozumienie ustanawiające Komisję Przygotowawczą Narodów Zjednoczonych, Dz.U. z 1947 r. nr 23, poz. 90.

[117] Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz.Urz. UE C z dnia 26 października 2012 r. nr 326, s. 47–390.

[118] U. Kischel, Comparative Law…, s. 83–85.

[119] B. Demarsin, D. Pieters, Comparing…, s. 25–28, 38.

[120] Zob. P. Legrand, The same and the different, [w:] P. Legrand, R. Munday (red.), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge 2003, s. 248–249.

[121] M. Bogdan, Concise Introduction to Comparative Law, Groningen 2013, s. 18.

[122] K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction…, s. 24–27.

[123] J. Osiejewicz, Harmonizacja prawa państw członkowskich Unii Europejskiej, Warszawa 2016, s. 8–9.

[124] P. de Cruz, Comparative Law in a Changing World, London–Sydney 1999, s. 227.

[125] E. Örücü, Methodological Aspects of Comparative Law, „European Journal of Law Reform” 2006, t. 8, nr 1; A. Romano, Micro-Meso-Macro Comparative Law: An Essay on the Methodology of Comparative Law, „Chicago-Kent Journal of International and Comparative Law” 2016, t. 17, nr 1; M. Siems, Comparative Law…, s. 14.

[126] K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction…, s. 4.

[127] J. Husa, A New Introduction…, s. 102–103.

[128] G. Samuel, An Introduction…, s. 50.

[129] M. Bogdan, Concise Introduction…, s. 35–36.

[130] U. Kischel, Comparative Law…, s. 10.

[131] B. Demarsin, D. Pieters, Comparing…, s. 19.

[132] A. Romano, Micro-Meso-Macro Comparative Law…

[133] J. Husa, Comparative Law, Legal Linguistics and Methodology of Legal Doctrine, [w:] M. Van Hoecke (red.), Methodologies of Legal Research. What Kind of Method for What Kind of Discipline?, Oxford–Portland 2011, s. 212–216. Rabel sformułował prawnoporównawcze podejście funkcjonalne jeszcze w dwudziestoleciu międzywojennym, co znalazło wyraz w programie badawczym Kaiser-Wilhelm-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht. Podstawowe założenia przedstawionych przez Rabela wytycznych nie różnią się właściwie od bardziej współczesnych ujęć funkcjonalizmu Zweigerta i Kötza i wielu innych badaczy głównego nurtu prawa porównawczego. Ibid.

[134] K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction…, s. 34.

[135] M. Van Hoecke, Methodology of Comparative Legal Research, „Law and Method” 2015, https://doi.org/10.5553/REM/.000010, s. 28–29.

[136] M. Siems, Comparative Law…, s. 9.

[137] J. Husa, A New Introduction…, s. 98–99.

[138] G. Samuel, An Introduction…, s. 95.

[139] R. Tokarczyk, Komparatystyka…, s. 177–178.

[140] P. Kusik, Zastosowanie…

[141] G. Samuel, An Introduction… Samuel oparł się w swoim opracowaniu na pracach francuskiego socjologa Jeana-Michela Berthelota.

[142] Podział na metody ogólną i szczegółowe przedstawił również Tokarczyk, stosując jednak inne kryterium. Do metod ogólnych autor ten zaliczył bowiem metody, które mogą zostać wykorzystane w ramach badań prawnoporównawczych, lecz nie są specyficzne dla prawa porównawczego. Zob. R. Tokarczyk, Komparatystyka…, s. 178–185.

[143] M. Bogdan, Concise Introduction…, s. 45.

[144] N. Jansen, Comparative Law and Comparative Knowledge, [w:] M. Reimann, R. Zimmermann (red.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford 2019, s. 295.

[145] E. Örücü, Methodological Aspects…, s. 29.

[146] R. Tokarczyk, Komparatystyka…, s. 30.

[147] J. Husa, A New Introduction…, s. 62–65.

[148] D. Nelken, Legal culture, [w:] J. M. Smits (red.), Elgar Encyclopaedia of Comparative Law, Cheltenham–Northampton 2006, s. 377.

[149] K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction…, s. 39–40.

[150] P. Legrand, The same…, s. 272, 280, 286–288, 298.

[151] J. Husa, A New Introduction…, s. 149–151.

[152] G. Samuel, An Introduction…, s. 121.

[153] E. Örücü, The Enigma…, s. 29.

[154] M. Bogdan, Concise Introduction…, s. 47–49.

[155] K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction…, s. 34.

[156] P.G. Monateri, Comparative Legal Methods, Cheltenham–Northampton 2021, s. 3–4.

[157] R. Michaels, The Functional Method of Comparative Law, [w:] M. Reimann, R. Zimmermann (red.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford 2019, s. 386–388.

[158] U. Kischel, Comparative Law…, s. 166–174.

[159] M. Siems, Comparative Law…, s. 116.

[160] P.G. Monateri, Comparative Legal Methods…, s. 8–9.

[161] R. Tokarczyk, Komparatystyka…, s. 184.

[162] M. Siems, Comparative Law…, s. 126.

[163] J. Husa, A New Introduction…, s. 127.

[164] M. Van Hoecke, Methodology…, s. 11–13.

[165] G. Samuel, An Introduction…, s. 96–105.

[166] M. Siems, Comparative Law…, s. 116.

[167] P. Legrand (red.), Comparer les droits, résolument, Paris 2009; za: G. Samuel, An Introduction…, s. 108–110.

[168] P. Legrand, Negative Comparative Law…, s. 429.

[169] Ibid., s. 432–433.

[170] G. Frankenberg, Comparative Law as Critique, Cheltenham–Northampton 2016, s. 70–71.

[171] M. Siems, Comparative Law…, s. 147–157.

[172] Ibid., s. 180–182.

[173] Ibid., s. 236.

[174] A. Watson, Legal Transplants…

[175] J.W. Cairns, Watson…, s. 638–639.

[176] Ibid., s. 672–673, 686.

[177] E. Grande, Legal Transplants and the Inoculation Effect: How American Criminal Procedure Has Affected Continental Europe, „The American Journal of Comparative Law” 2016, t. 64, nr 3, https://doi.org/10.1093/ajcl/avw004, s. 585.

[178] J.W. Cairns, Watson…, s. 660, 668–669.

[179] Ibid., s. 665–666.

[180] J. Rivero, Les phénomènes d’imitation des modèles étrangers en droit administratif, [w:] W. J. Ganshof van der Meersch (red.), Miscellanea W.J. Ganshof van der Meersch: studia ab discipulis amicisque in honorem egregii professoris edita, t. 3, Bruxelles 1972.

[181] O. Kahn-Freund, On Uses and Misuses of Comparative Law, „Modern Law Review” 1974, t. 37, nr 1. Wskazuje się, że pierwsze użycie tego pojęcia przez Kahn-Freunda miało miejsce podczas wykładu z cyklu Chorley Lecture w dniu 26 czerwca 1973 r. Zob. J.W. Cairns, Watson…, s. 687.

[182] J.H. Beckstrom, Transplantation of Legal Systems: An Early Report on the Reception of Western Laws in Ethiopia, „The American Journal of Comparative Law” 1973, t. 21, nr 3, https://doi.org/10.2307/839298.

[183] Legal transplant, Google Books Ngram Viewer, https://cli.re/Kxn4Qx [dostęp: 05.11.2023].

[184] J. Husa, Developing…, s. 136.

[185] J.W. Cairns, Watson…, s. 643–644.

[186] O. Kahn-Freund, On Uses…, s. 5–7.

[187] J.W. Cairns, Watson…, s. 687–690.

[188] F.P. Walton, The Historical School of Jurisprudence and Transplantations of Law, „Journal of Comparative Legislation and International Law” 1927, t. 9, nr 4. Walton posługuje się terminem transplantation of a legal system.

[189] J.W. Cairns, Watson…, s. 695.

[190] Transplant, Online Etymology Dictionary, https://cli.re/QWqnB1 [dostęp: 05.11.2023]. Natomiast jako rzeczownik pojawia się ono dopiero w latach 50. XX w. Do szerokiego użycia w tej formie trafia po pierwszej udanej transplantacji serca przeprowadzonej w 1967 r. przez Christiaana Barnarda. Ibid.

[191] J. Frank, Civil Law Influences on the Common Law – Some Reflections on “Comparative” and “Contrastive” Law, „University of Pennsylvania Law Review” 1956, t. 104, nr 7, s. 915–924.

[192] Pełny tekst w wersji zdigitalizowanej: J. Bentham, Of the Influence of Time and Place in Matters of Legislation, https://cli.re/ZajDWp [dostęp: 04.11.2023]. Zob. np. tytuły rozdziałów 1, 3 i 4.

[193] A. Huxley, Jeremy Bentham on Legal Transplants, „Journal of Comparative Law” 2007, t. 2, nr 2, s. 177–178.

[194] Ibid., s. 182, 185.

[195] W kontekstach rolniczym i ogrodniczym oznacza ono przesadzenie rośliny z jednego miejsca na inne (w odróżnieniu od słowa graft, odnoszącego się do szczepienia roślin, o czym poniżej). Pierwsze użycie odnotowano ok. 1440 r. Transplant, [w:] J. Simpson (red.), Oxford English Dictionary, Oxford 2009.

[196] A. Huxley, Jeremy Bentham…, s. 181–182.

[197] J. Simpson (red.), Transplant…

[198] Transplant, Cambridge Dictionary, https://cli.re/r8q1Db [dostęp: 02.10.2024].

[199] R. Tokarczyk, Wprowadzenie do komparatystyki prawniczej, Lublin 1989, s. 164.

[200] A. Kraushar, Przedmowa wydawcy, [w:] I. Daniłowicz, Kodex Napoleona w porównaniu z prawami polskiemi i litewskiemi: rozprawa opracowana w roku 1818, na temat zadany przez Radę b. Uniwersytetu Wileńskiego, Warszawa 1905, s. 10.

[201] Przeszczepiać, [w:] W. Doroszewski (red.), Słownik języka polskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, https://cli.re/QWx2yz [dostęp: 05.11.2023]; Przeszczepić, Słownik języka polskiego PWN, https://cli.re/dmQA7K [dostęp: 05.11.2023].

[202] A. Mika, Szczepienie i przeszczepianie roślin sadowniczych, Warszawa 1978, s. 5, 8.

[203] Ibid., s. 5–17.

[204] Graft, [w:] J. Simpson (red.), Oxford English Dictionary, Oxford 2009.

[205] R. Gargarella, Constitutional grafts and social rights in Latin America, [w:] G. Frankenberg (red.), Order from Transfer, Cheltenham–Northampton 2013, s. 325, 342.

[206] Przeszczepiać, [w:] W. Doroszewski (red.), Słownik…; Przeszczepić, Słownik języka polskiego PWN, https://cli.re/dmQA7K [dostęp: 05.11.2023].

[207] Transplantacja, [w:] W. Doroszewski (red.), Słownik języka polskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, https://cli.re/VaqjqZ [dostęp: 05.11.2023].

[208] Transplantacja, Słownik języka polskiego PWN, https://cli.re/AY4N4Y [dostęp: 05.11.2023].

[209] Transplantować, Wielki słownik języka polskiego, https://cli.re/2oZPy5 [dostęp: 05.11.2023].

[210] Szczepienie roślin, Encyklopedia PWN, https://cli.re/d737aq [dostęp: 05.11.2023]; Transplantacja, Encyklopedia PWN, https://cli.re/K5MxJW [dostęp: 05.11.2023].

[211] A. Mika, Szczepienie…

[212] Przeszczep, Encyklopedia PWN, https://cli.re/bqqaQD [dostęp: 05.11.2023]..

[213] Zob. np. Transplantacja, Narodowy Korpus Języka Polskiego, https://linkmn.gr/b5ReRO [dostęp: 05.11.2023].

[214] Zob. np. Przeszczepienie, Narodowy Korpus Języka Polskiego, https://linkmn.gr/OmRDB1 [dostęp: 05.11.2023].

[215] Jak wspomniano powyżej, polski termin nie odnosi się do przesadzania roślin, lecz do przeszczepiania, nie ma też oczywiście konotacji kolonialnych.

[216] „A plant cannot properly grow unless it is transplanted in the right season and into soil well suited to its needs; the same idea applies to a legal rule”. A.A. Alshorbagy, On the Failure of a Legal Transplant: The Case of Egyptian Takeover Law, „Indiana International & Comparative Law Review” 2012, t. 22, s. 240–241. „Much as winemakers claim that a grape variety transplanted outside its native terroir produces a different wine notwithstanding that it remains the same plant, a transplanted law often functions in a different way in its new home. This will obviously happen if the transplanted law is deliberately modified to meet local needs, but transformations may occur even if the text of the rule remains the same or is intended to remain mostly the same”. T.T. Arvind, Transplant Effect in Harmonization, „International and Comparative Law Quarterly” 2010, t. 59, nr 1, s. 66. „Wykorzystując barwne porównania, z upodobaniem stosowane w doktrynie prawa anglosaskiego, można zauważyć, że anglosaskie przeszczepy czy nawet transpozycje rozwiązań procesowych na grunt polski nie tyle zwiędły czy się nie przyjęły, co zostały wyplenione przez ustawodawcę na mocy nowelizacji z 2016 r.”. H. Kuczyńska, Analiza porównawcza modelu rozprawy głównej. Między kontradyktoryjnością a inkwizycyjnością, Warszawa 2022, s. 76. „Good fruit does indeed grow on grafted plants! It is the «rooting powder» the gardeners provide that makes the difference”. E. Örücü, Law…, s. 211. Zob. także: E. Örücü, Family Trees for Legal Systems: Towards a Contemporary Approach, [w:] M. Van Hoecke (red.), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Oxford–Portland 2004.

[217] C. Nowak, Przeszczepy…, s. 22.

[218] T. Czech, Konsorcjum kredytowe, Warszawa 2011, rozdz. 1.1; H. Kuczyńska, O modelowym podejściu do postępowania karnego, „Przegląd Sądowy” 2017, nr 4, s. 20–21; T. Stawecki, Konwergencja i dywergencja porządków prawnych w sferze tworzenia prawa, [w:] O. Nawrot, S. Sykuna, J. Zajadło (red.), Konwergencja czy dywergencja kultur i systemów prawnych?, Warszawa 2012, s. 31–32; I. Szymczak, Dobór ekwiwalentnych rozwiązań prawnych w procesie transplantacji prawa, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2015, t. 77, nr 4; R. Tokarczyk, Tworzenie prawa: pomiędzy kulturą prawa stanowionego i kulturą common law, [w:] O. Nawrot, S. Sykuna, J. Zajadło (red.), Konwergencja czy dywergencja kultur i systemów prawnych?, Warszawa 2012, s. 11, 23. Ten ostatni termin jest jednak błędną, dosłowną kalką terminu angielskiego (jak wskazano powyżej, właściwe brzmienie w formie rzeczownikowej to „transplantat”).

[219] P. Bieś-Srokosz, Legal transplants w prawie administracyjnym. Studium przypadków, „Roczniki Nauk Prawnych” 2020, t. XXX, nr 1, http://dx.doi.org/10.18290/rnp20301-2, s. 27–29; A. Doczekalska, Język prawny w tworzeniu i transpozycji prawa Unii Europejskiej. Procesy hybrydyzacji, Warszawa 2021, s. 169–170; H. Kuczyńska, O modelowym podejściu…, s. 20–21; H. Kuczyńska, Analiza porównawcza…, s. 74–76; C. Nowak, Przeszczepy prawne…; C. Nowak, Wpływ procesów globalizacyjnych na polskie prawo karne, Warszawa 2014, s. 65–79; C. Nowak, Kryminalizacja stalkingu jako przykład przeszczepu prawnego w polskim prawie karnym, [w:] B. Namysłowska-Gabrysiak, K. Syroka-Marczewska, A. Walczak-Żochowska (red.), Prawo wobec problemów społecznych. Księga Jubileuszowa Profesor Eleonory Zielińskiej, Warszawa 2016; M. Smołka-Day, Alan Watson i jego koncepcja rozwoju prawa w oparciu o „przeszczepy prawne”, [w:] H. Groszyk, J. Kostrubiec, M. Grochowski (red.), Pro Scientia et Disciplina. Ksiega Jubileuszowa z okazji 50-lecia Studenckiego Koła Naukowego Prawników Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej, Warszawa 2009; T. Stawecki, Konwergencja…, s. 29–34.

[220] M. Barczentewicz, Ważne pytania, [w:] T. Stawecki, J. Winczorek (red.), Wykładnia konstytucji. Inspiracje, teorie, argumenty, Warszawa 2014; J. Bełdowski, Pojęcie istotnego naruszenia umowy, Warszawa 2022, n. 33; M. Bernaczyk, „Dokument wewnętrzny” jako ograniczenie konstytucyjnego prawa do informacji. Rozstrzyganie kolizji w teorii i praktyce prawa, Warszawa 2017, rozdz. I.1; M. Błaszczyk, Przepadek w polskim prawie karnym skarbowym, Waszawa 2016, s. 38; P. Chybalski, Wykładnia komparatystyczna w orzecznictwie konstytucyjnym – zarys problemu, „Temidium” 2019, nr 2(97), s. 33–36; P. Chybalski, Aprobata i krytyka stosowania wykładni komparatystycznej w orzecznictwie konstytucyjnym, „Państwo i Prawo” 2022, nr 4, s. 34; W. Dajczak, Tradycja recepcji a recepcja tradycji, czyli o prawie rzymskim w Rosji, „Forum Prawnicze” 2014, nr 6, s. 51; J. Dybiński, A. Szumański, O potrzebie utworzenia w Polsce wyspecjalizowanego sądu powszechnego dla rynku kapitałowego – analiza teoretyczna i prawnoporównawcza (część 1), „Studia Prawa Prywatnego” 2019, nr 1, https://doi.org/10.32027/SPP.19.1.2, s. 60; M. Kruk, Język polski jako narzędzie komunikacji prawodawcy i prawnika, „Państwo i Prawo” 2017, nr 6, s. 19; J. Lic, S. Włodyka, Umowy (porozumienia) organizacyjne, [w:] M. Stec (red.), System prawa handlowego, t. 5a, Warszawa 2020, s. 688; A. Ławniczak, Petycja w II Rzeczypospolitej, [w:] R. Balicki, M. Jabłoński (red.), Teoretyczne i praktyczne aspekty realizacji prawa petycji, Wrocław 2015, s. 212; R. Mańko, Transformacja ustrojowa a ciągłość instytucji prawnych – uwagi teoretyczne, „Zeszyty Prawnicze” 2016, t. 16, nr 2, s. 10–11; P. Moskała, Prawne instrumenty zarządzania zgrupowaniem spółek kapitałowych, Warszawa 2020, rozdz. IV.2.1.2; K. Oplustil, Instrumenty nadzoru korporacyjnego (corporate governance) w spółce akcyjnej, Warszawa 2010, rozdz. I.1.1; T. Raburski, Epistemologia stosowania prawa a zasada demokratycznego państwa prawnego, „Archiwum Filozofii Prawa i Filozofii Społecznej” 2022, nr 4, https://doi.org/10.36280/AFPiFS.2022.4.39, s. 47; M. Rupniewski, Elementy kreacjonizmu i determinizmu prawnego w nowelizacji k.p.c. z 4 lipca 2019 r., [w:] S. Cieślak (red.), Założenia aksjologiczne nowelizacji KPC z 4 lipca 2019 r., Łódź 2020; A. Sulikowski, „Prawo petycji” a „prawo do składania petycji”. Warunki sensowności rozróżnienia, [w:] R. Balicki, M. Jabłoński (red.), Teoretyczne i praktyczne aspekty realizacji prawa petycji, Wrocław 2015, s. 30; P. Turek, Prokuratura w standardach prawnych Rady Europy, Warszawa 2022, rozdz. I.2; J. Winczorek, Pluralizm prawny wczoraj i dziś. Kilka uwag o ewolucji pojęcia, [w:] D. Bunikowski, K. Dobrzeniecki (red.), Pluralizm prawny. Tradycja, transformacje, wyzwania, Toruń 2009, s. 32.

[221] M. Jońca, R. Zimmermann, Istnieje wiele dróg pozwalających zbliżyć się do prawdy, „Zeszyty Prawnicze” 2023, t. 23, nr 2, http://doi.org/10.21697/zp.2023.23.2.10, s. 257–259; M. Ożóg, Zawód rzecznika patentowego w Polsce na tle rozwoju prawa własności przemysłowej, Warszawa 2019, s. 119; T. Stawecki, Konwergencja…, s. 29, 33; A. Watson, M. Jońca, Zapożyczenia…, s. 181–182.

[222] J. Bardach, Recepcja…, s. 45.

[223] Ibid., s. 85.