© Copyright by Bartosz Brożek & Copernicus Center Press, 2018

Recenzent wydawniczy
prof. dr hab. Jerzy Stelmach

Projekt okładki
Anna Skoczeń

Grafika na okładce
Jerzy Panek, Dante

Wydawnictwo i Autor dziękują p. Barbarze Myszkowskiej za zgodę na wykorzystanie grafiki Jerzego Panka

Adiustacja i korekta
Artur Figarski

Skład
Artur Figarski

ISBN 978-83-7886-406-6

Wydanie I

Kraków 2018

Projekt został sfinansowany ze środków Fundacji na Rzecz Nauki Polskiej przyznanych na podstawie umowy nr 2/2015 w ramach programu MISTRZ

Copernicus Center Press Sp. z o.o.
pl. Szczepański 8, 31-011 Kraków
tel./fax (+48 12) 430 63 00
e-mail: marketing@ccpress.pl
Księgarnia internetowa: http://ccpress.pl

Konwersja: eLitera s.c.

Przedmowa

Niektóre książki powstają długo, choć sam proces ich pisania może być relatywnie krótki. Tak właśnie jest w przypadku Umysłu prawniczego. Moje pierwsze prace poświęcone myśleniu w prawie – Defeasibility of Legal Reasoning (Zakamycze, Kraków 2004) oraz Rationality and Discourse (Wolters Kluwer, Warszawa 2008) – pisane były w tradycji analityczno-logicznej. Zastosowanie wyrafinowanych narzędzi formalnych do modelowania rozumowań prawniczych jest przedsięwzięciem niezwykle fascynującym, być może dlatego, że – wbrew powszechnej opinii – logika, gwarantując ścisłość i duży stopień pewności, wyznacza niezwykle bogatą i różnorodną przestrzeń intelektualnych zmagań. Tworząc modele formalne nie sposób jednak pozbyć się myśli, że są one w pewien sposób ubogie. Trafnie, choć może nieco przesadnie, oceniali to realiści prawni, zwracając uwagę, że myślenie prawnicze ograniczone do operacji logicznych byłoby do niczego nieprzydatne. Kłopot w tym, że realizm nie sformułował w tej kwestii żadnej interesującej alternatywy, podkreślając jedynie rolę intuicji w poznaniu prawniczym i rzucając nierealny postulat bezpośredniego wykorzystania w procesie stosowania prawa narzędzi psychologii, socjologii i ekonomii. Odmienne spojrzenie na myślenie w prawie oferują też inne nurty refleksji filozoficzno-prawnej, szczególnie hermeneutyka; od niej jednak odstrasza nieco specyficzny, czasem bardzo niejasny język i programowa niechęć do nauk przyrodniczych.

Przełomem w mojej refleksji nad rozumowaniami prawniczymi było spotkanie z kognitywistyką. Pozwoliło mi ono docenić rolę nieświadomych procesów w myśleniu prawniczym, a równocześnie spojrzeć z innej perspektywy na to, w jaki sposób język kształtuje prawo. Współczesne nauki kognitywne pokazują też, że obok nieświadomej intuicji i abstrakcyjnych konstrukcji językowych prawnik dysponuje czymś jeszcze – ma możliwość mentalnego symulowania rzeczy i zdarzeń. To właśnie ta zdolność, którą tradycyjnie określić by można mianem wyobraźni, wydaje mi się zapomnianym nieco wymiarem umysłu prawniczego. Uważam, że myślenie w prawie stanowi ciągłą grę między intuicją, wyobraźnią i językiem. Teza ta ma daleko idące konsekwencje, które staram się przedstawić na kartach tej książki. Pozostawiam ocenie Czytelnika, czy – i w jakim zakresie – mi się to udało.

W książce rozwijam idee przedstawione wcześniej w innych publikacjach, korzystając nieraz z dłuższych fragmentów w nich zamieszczonych. Są to: Normatywność prawa (Wolters Kluwer, Warszawa 2012), Granice interpretacji (Copernicus Center Press, Kraków 2014), Szósty zmysł (Copernicus Center Press, Kraków 2016), Myślenie. Podręcznik użytkownika (Copernicus Center Press, Kraków 2016), Pochwała błądzenia („Tygodnik Powszechny” 2016, nr 21) oraz Architektura umysłu prawniczego (w: B. Brożek, Ł. Kurek, J. Stelmach [red.], Prawo i nauki kognitywne, Wolters Kluwer, Warszawa 2018).

Chciałbym też podziękować osobom, bez których ta książka by nie powstała. Dziękuję Michałowi Hellerowi i Jerzemu Stelmachowi za dyskusje dotyczące różnych aspektów myślenia, zresztą nie tylko prawniczego. Dziękuję moim młodszym Współpracownikom, którzy przeczytali i skomentowali fragmenty tej książki. Byli to: Łukasz Kurek, Mateusz Hohol, Marek Jakubiec, Bartłomiej Kucharzyk, Bartosz Janik, Łukasz Kwiatek, Michał Furman, Tomasz Zygmunt i Maciej Próchnicki. Last but not least, dziękuję Atce za nieustanne wsparcie, inspirację i cierpliwość.

Bartosz Brożek

Kraków, sierpień 2018 r.

Wprowadzenie

Architektura umysłu prawniczego

Jeden z najważniejszych amerykańskich prawników pierwszej połowy dwudziestego wieku, Thomas Reid Powell, miał powiedzieć: „Jeśli myślisz, że potrafisz myśleć o rzeczy nierozerwalnie związanej z inną rzeczą, nie myśląc o tej drugiej rzeczy, to masz umysł prawniczy”[1]. Gdy już wybrzmi nasz śmiech z tego żartu, być może zorientujemy się, że sarkazm Powella skrywa coś więcej niż stereotypowy obraz nudnawego, żonglującego abstrakcjami prawnika. Może okazać się, że wcale nie chodzi o stereotyp, ale o standard, z którego się wyśmiewamy, równocześnie w pełni go akceptując.

Spójrzmy do klasycznych podręczników metodologii prawniczej. W typowym dziele niemieckiej jurysprudencji poświęconym juristische Methodenlehre odnajdziemy drobiazgowe analizy struktury przepisów prawnych, dywagacje o sylogizmie prawniczym, zbiór reguł wykładni językowej, systemowej i teleologicznej, definicje i klasyfikacje luk prawnych, reguły kolizyjne, opis struktury systemu prawa itd.[2] Podobne problemy poruszane są w podręcznikach metodologii pisanych w tradycji common law: doktryna stare decisis, odróżnienie ratio decidendi od obiter dictum, wertykalny i horyzontalny wymiar precedensu, distinguishing i overruling, znaczenie literalne i interpretacja funkcjonalna, ciężar dowodu itd.[3] Wszystko to są bardzo abstrakcyjne kwestie. Co więcej, podręczniki metodologii prawniczej niedwuznacznie sugerują, że umysł prawniczy zajęty jest głównie przeprowadzaniem rozumowań: ustalaniem obowiązującego prawa, interpretacją przepisów prawnych, stosowaniem ich do konkretnych przypadków, dowodzeniem faktów. Są to czynności umysłowe, które toczą się w języku. Jeśli chcemy ustalić, jakie prawo nas wiąże, musimy sprawdzić, które przepisy prawa zostały w odpowiedni sposób uchwalone (i nie zostały dotąd derogowane z systemu prawa), albo – w tradycji common law – odróżnić w precedensach ratio decidendi (wiążącą część precedensu) od obiter dicta (części niewiążącej). Gdy dokonujemy interpretacji prawa, zajmujemy się wypowiedziami językowymi – to do nich stosujemy skomplikowane reguły wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej. Akt stosowania prawa zwykle przedstawiany jest jako zabieg o charakterze logicznym, polegający na dokonaniu subsumpcji danego stanu faktycznego pod ogólną normę prawną. Wreszcie dowodzenie faktów sprowadza się do określenia, który zbiór zdań stanowi prawdziwy (lub najlepiej uzasadniony przez świadectwa) opis rzeczywistych zdarzeń. Wydaje się, że świat prawnika to świat językowy, a umysł prawniczy jest wytrawnym analizatorem tekstu.

Odrobina nieuprzedzonego namysłu musi doprowadzić do konkluzji, że w tak zarysowanym obrazie umysłu prawniczego kryje się jakiś ogromny błąd. Czy naprawdę prawnik zajmuje się (niemal) wyłącznie analizą tekstu? Czy w jego myśleniu nie ma miejsca na działanie intuicji? Czy prawnicy – jak zdają się utrzymywać autorzy dowcipów prawniczych – naprawdę pozbawieni są wyobraźni? Przecież nawet matematycy nie mogą ograniczać się do manipulacji abstrakcyjnymi symbolami, bo nikt nigdy nie dowiódł w ten sposób żadnego nowego twierdzenia. Jak zauważa J.B. Roberts, „istotą matematycznego myślenia jest zgadywanie i demonstracja. Nie istnieją tu żadne raz na zawsze określone procedury. Próbujemy tego i owego. Zgadujemy. Próbujemy uogólnić wynik, by sprawić, żeby dowód był prostszy. Przyglądamy się szczególnym przypadkom poszukując inspiracji i wglądu. Wreszcie – któż to wie, w jaki sposób? – udaje nam się znaleźć dowód”[4]. Matematycy, fizycy, biolodzy, psycholodzy, artyści, literaci, a nawet przeciętny Kowalski nie myślą wyłącznie w języku[5]. Polegają na swojej intuicji, zapuszczają się w fantazyjne światy stworzone w wyobraźni i robią wiele innych rzeczy, byle jakoś radzić sobie z napotkanymi problemami. Dlaczego prawnik miałby być inny?

Można oczywiście przekonywać, że zarzut sformułowany przeze mnie pod adresem metodologów prawa jest przerysowany. Fakt, że podręczniki prawnicze skupiają się na językowych i formalnych aspektach rozumowań, wcale nie oznacza, że cała praca umysłowa prawnika polega wyłącznie na analizie tekstu. Narzędzia formalno-językowe są jednak tym, co jest szczególnie charakterystyczne dla myślenia w prawie. Owszem, prawnicy korzystają na pewno z pozajęzykowych sposobów rozwiązywania problemów, ale są to procesy w dużej mierze idiosynkratyczne, przez co nie mogą stanowić przedmiotu systematycznej refleksji metodologicznej. Cokolwiek dzieje się w umyśle prawniczym, publicznie dostrzegalnym i dyskutowalnym tego efektem są wyłącznie wypowiedzi językowe; to im należy poświęcać świadomą uwagę. Wszystko inne – czymkolwiek by było – toczy się w niewidocznym tle.

To zepchnięcie pozajęzykowych mechanizmów poznawczych gdzieś na peryferie metodologicznej refleksji nad prawem ma wysoką cenę. Nie chodzi tylko o to, że rezygnujemy w ten sposób ze wspólnego rozwijania narzędzi, które mogłyby się okazać niezwykle skuteczne w zmaganiach z problemami prawnymi. Zmieniamy przez to same te problemy i generujemy nowe, których łatwo można by uniknąć. Niech za ilustrację posłuży raz jeszcze matematyka. Przesadny nacisk na precyzję językową i formalizację myślenia prowadzić może do prawdziwych absurdów. Przykładem tego zjawiska był ruch tzw. „nowej matematyki”, który miał znaczny wpływ na edukację matematyczną w Stanach Zjednoczonych w latach sześćdziesiątych ubiegłego wieku. Podejście to w sposób mistrzowski – choć bardziej anegdotyczny niż systematyczny – skrytykował Richard Feynman, któremu zdarzyło się oceniać powstałe w tamtych czasach podręczniki matematyki. Pomysł, że dzieci uczyć trzeba dokładnych definicji i używania precyzyjnego języka zbyt łatwo prowadzi, zdaniem Feynmana, do nieporozumień. Weźmy polecenie z jednego z podręczników: „Pokoloruj na czerwono obraz piłki!”. Dlaczego autorzy nie napisali po prostu: „Pokoloruj piłkę na czerwono!”? Jak zauważa Feynman: „Wzrost precyzji w tym przypadku rodzi jedynie wątpliwości, podczas gdy zwykły sposób mówienia jest całkowicie zrozumiały. Obraz piłki zawiera zarówno okrąg, jak i tło. Powinniśmy zatem pokolorować cały obszar, w którym pojawia się obraz piłki, czy tylko część wewnątrz okręgu? ‘Pomaluj piłkę’ – to jasne polecenie; ‘Pokoloruj obraz piłki’ wprowadza jedynie konfuzję”[6]. Weźmy inny przykład. Można powiedzieć, kontynuuje Feynman: „Odpowiedzią jest liczba całkowita mniejsza niż 9 i większa niż 6”; nie powiemy jednak: „Odpowiedzią jest element zbioru, który jest częścią wspólną zbioru tych liczb, które są większe niż 6 i zbioru tych liczb, które są mniejsze niż 9”. Taka komplikacja jest niepotrzebna: nie sprzyja rozumieniu matematyki, generując tylko problemy. Po co mówić: „Sprawdź, czy zbiór lizaków jest równoliczny ze zbiorem dziewczynek”, skoro chodzi o to, czy lizaków jest wystarczająco dużo, żeby wystarczyło dla każdej dziewczynki[7]. Narzędzia myślowe, którymi dysponujemy – tak w matematyce, jak i w prawie – powinny być dostosowane do problemów, które z ich pomocą chcemy rozwiązać, a nie tak precyzyjne, jak to tylko możliwe.

Myślenie prawnicze nie jest wyjątkowe[8]; w każdym razie nie jest bardziej wyjątkowe niż sposoby rozwiązywania problemów w innych dziedzinach refleksji. Powód po temu jest prosty: prawnik jest tylko człowiekiem i ma do dyspozycji ludzkie narzędzia poznawcze. Nie ma nic wyjątkowego w sylogizmie prawniczym, argumentach a simile i a contrario, ani w teoriach, które dogmatycy prawa wytrwale konstruują, by pomóc sędziom i adwokatom we właściwej wykładni przepisów prawa. Są to twory zwykłych umysłów, ze wszystkimi ich słabymi i mocnymi stronami. Tym, co różni umysł prawnika od umysłu matematyka, jest rodzaj problemów, z którymi się zmagają – prawnik ma doświadczenie w interpretacji i stosowaniu prawa, a matematyk w dowodzeniu twierdzeń. Obaj dysponują podobnymi umysłami, ale wprawionymi w udzielaniu odpowiedzi na inne pytania. Prawnik intuicyjnie oceni, czy pozew Kowalskiego ma szanse na powodzenie; matematyk w tej sprawie okaże się bezradny, ale za to będzie miał silną intuicję co do prawdziwości lub fałszywości twierdzenia z zakresu geometrii nieprzemiennej. Prawnik zna wiele skomplikowanych teorii dogmatyczno-prawnych i orzeczeń sądowych, ale nie ma nawet małej cząstki wiedzy matematyka o świecie struktur algebraicznych. Umysł prawniczy i matematyczny korzystają z tych samych mechanizmów poznawczych, ale mechanizmy te karmione są różnymi treściami[9].

Jak zatem opisać architekturę umysłu prawniczego? W kontekście spektakularnego rozwoju nauk kognitywnych (neurobiologii, psychologii eksperymentalnej, badań nad sztuczną inteligencją)[10], który miał miejsce w ostatnich kilkudziesięciu latach, nie ma innego wyjścia, jak tylko odwołać się do ustaleń tych nauk. Trwanie na stanowisku skrajnego antynaturalizmu, wrogiego wszelkim badaniom empirycznym, powiązanego z wiarą w to, że myślenie prawnicze można zrekonstruować siedząc w wygodnym fotelu i prowadząc głębokie analizy językowo-logiczne, jest raczej objawem strachu niż przemyślaną strategią poznawczą[11]. Strach ten jest łatwy do wyjaśnienia: czujemy się bezpiecznie, korzystając z wielokrotnie sprawdzonych nawyków myślowych i dobrze znanych, szeroko akceptowanych teorii[12]. Wizja myślenia prawniczego zaklęta w klasycznych podręcznikach i wielokrotnie powtarzana przez najważniejszych przedstawicieli jurysprudencji, stanowi oazę pewności i bezpieczeństwa. Porzucić ją jest trudno, a przemyślenie podstawowych założeń epistemologii prawniczej w świetle osiągnięć nauk kognitywnych do tego właśnie może nas zmusić. Próba nowego spojrzenia na umysł prawniczy wymaga, byśmy zabili, a przynajmniej uciszyli, swego wewnętrznego epistemologicznego konserwatystę.

Korzystanie z ustaleń nauk empirycznych w filozofii prawa związane jest też z innym niebezpieczeństwem. Zerwawszy z tradycją, miewamy skłonność do rewolucyjnego zapału. Jak neofici dostrzegamy potrzebę zmiany wszędzie, nawet tam, gdzie nie ma ku temu podstaw. Tymczasem nie jest możliwe, by ustalenia nauk kognitywnych mogły całkowicie odmienić nasze rozumienie myślenia w prawie[13]. Co więcej, badania empiryczne dotyczą zwykle dobrze określonych mechanizmów poznawczych, które testowane są w specyficzny sposób. Psychologowie wymyślają zazwyczaj pewien paradygmat badawczy, na przykład jakiś rodzaj zadania poznawczego, które uczestnicy eksperymentu rozwiązują w kontrolowanych warunkach laboratoryjnych[14]. Wyniki takich eksperymentów nie dają się w związku z tym łatwo uogólnić, a przy tym podlegają różnym, często wykluczającym się interpretacjom. Psychologia eksperymentalna i neurobiologia nie dostarczają nam zatem spójnej wizji mechanizmów poznawczych, a raczej obraz dość sfragmentaryzowany. Taką spójną wizję konstruuje się wykorzystując argumentację teoretyczną, a wymaga to dużej dozy ostrożności metodologicznej. W efekcie nie istnieje jedno, powszechnie akceptowane wyjaśnienie ludzkich zdolności poznawczych, tylko wiele wyjaśnień konkurencyjnych. Trzeba o tym wszystkim pamiętać, podejmując próbę rekonstrukcji umysłu prawniczego, z dużą rozwagą wsłuchując się w głos wewnętrznego epistemologicznego rewolucjonisty.

W poniższych rozważaniach wykorzystywać w związku z tym będę nie tylko ustalenia nauk kognitywnych, ale i argumentację filozoficzną. Opierać się przy tym będę na wizji mechanizmów umysłowych wyłaniającej się równocześnie z kilku paradygmatów badawczych w neurobiologii i psychologii eksperymentalnej. Uwzględnię badania poświęcone nieświadomemu podejmowaniu decyzji[15], wglądowi[16], koncepcji symulacji mentalnych (wypracowanej w paradygmacie tzw. ucieleśnionego poznania)[17], oraz ewolucji języka[18]. W moim przekonaniu koncepcje te składają się na spójny obraz funkcjonowania ludzkiego umysłu; ale nie jest to teoria psychologiczna, tylko filozoficzna. Choć jest głęboko zakorzeniona w badaniach empirycznych, nie sposób jej przetestować w serii prostych eksperymentów. Uważam, że trzeba ją zaakceptować – albo przynajmniej na serio rozważyć – nie dlatego, iż narzucają nam ją dane empiryczne, ale dlatego, że jest pod wieloma względami lepsza od alternatywnych koncepcji filozoficznych. Jedną, ale nie jedyną z tych pozytywnych cech mojej teoretycznej propozycji jest fakt, że jest ona zgodna z wieloma ustaleniami nauk kognitywnych[19].

Główną tezę, której bronię w tej pracy, w dużym skrócie ująć można następująco: myślenie prawnicze opiera się na równoczesnym wykorzystaniu i współpracy trzech mechanizmów poznawczych – intuicji, wyobraźni i rozumowania w języku. Przyjrzyjmy się bliżej temu stwierdzeniu. Po pierwsze, jak zaznaczyłem, ma ono charakter skrótowego sloganu. Gdy mówię, że jednym ze sposobów poznania prawniczego jest intuicja, mam na myśli wszelkie nieświadome procesy podejmowania decyzji, a w szczególności to, co w psychologii nazywa się intuicją oraz wglądem. Tezę, że umysł prawniczy korzysta z wyobraźni, rozwinę odwołując się do teorii symulacji mentalnej, która może być procesem świadomym (i wtedy w pełni zasługuje na miano wyobraźni) lub nieświadomym. Głosząc, iż prawnik przeprowadza rozumowania w języku, nie chcę odnosić się wyłącznie do stosowania poprawnych logicznie schematów rozumowań, ale do wszelkich sposobów wykorzystania konstrukcji językowych w myśleniu prawniczym.

Po drugie, moja teza głosi, że myślenie prawnicze polega na równoczesnym korzystaniu z trzech wymienionych mechanizmów poznawczych. Chcę przez to wyrazić silne przekonanie, iż bez którejkolwiek z tych zdolności – intuicji, wyobraźni i języka – myślenie prawnicze byłoby po prostu niemożliwe. Umysł prawniczy nie mógłby istnieć wyłącznie jako intuicyjna wyrocznia, generator wyobrażeń, albo maszyna syntaktyczna.

Po trzecie wreszcie, podkreślam, że trzy mechanizmy składające się na architekturę umysłu prawniczego nie działają osobno, ale współpracują, wchodząc ze sobą w rozmaite interakcje. Intuicja dostarcza nam automatycznie podpowiedzi, jak rozwiązać stojący przed nami problem; ale korzystając z wyobraźni i rozumowań językowych, podpowiedź tę możemy zignorować lub zmodyfikować. Wyobraźnia pozwala nam ewokować intuicje, otwiera przestrzeń dla działania wglądów, ale też pozwala lepiej zrozumieć wypowiedzi językowe. Konstrukcje pojęciowe i formalne rozumowania stanowią zaś osnowę, którą wypełniać trzeba intuicjami i wyobrażeniami. Wszystkie te kwestie będę omawiał i rozwijał poniżej. Na tym etapie chciałbym zwrócić uwagę na jedną sprawę. Kolejne rozdziały tej książki poświęcone są opisowi poszczególnych elementów strukturalnych umysłu prawniczego. Będę zatem pisał o intuicji, wyobraźni i myśleniu w języku, tak jakby dało się łatwo rozdzielić ich działanie. Jest to jednak tylko zabieg analityczny. Gdy będziemy skupiać swą uwagę na sposobach wykorzystania jednego z tych mechanizmów, dwa pozostałe, choć zepchnięte do tła rozważań, będą stale obecne. Główna teza tego studium powinna nam zatem towarzyszyć na wszystkich etapach poniższych analiz.

Prezentację architektury umysłu prawniczego rozpocznę od dokładniejszego przyjrzenia się nieświadomym procesom podejmowania decyzji. W Rozdziale I przypomnę najpierw słynny artykuł J.C. Hutchesona The judgment intuitive[20]. Sędzia Hutcheson broni w nim tezy, że dobrych prawników charakteryzuje zdolność do rozstrzygania sporów prawnych poprzez hunch – rodzaj pozaracjonalnego przeczucia, które zwykle podpowiada najlepsze rozwiązanie rozważanego problemu. W mojej interpretacji Hutchesonowski hunch to efekt działania dwóch mechanizmów poznawczych: intuicji oraz wglądu, którym przyglądam się dokładniej w dalszej części rozdziału. Definiuję najpierw intuicję jako oparty na doświadczeniu mechanizm poznawczy działający nieświadomie, szybko i automatycznie. Dostarcza on nam nieustannie podpowiedzi, jak rozwiązać stojący przed nami problem. Intuicja ma istotne ograniczenia, a najlepiej obrazują to badania nad tzw. heurystykami. Efekt zakotwiczenia, poleganie na heurystyce reprezentatywności lub dostępności, a także innych „skrótach myślowych” prowadzić może – również w myśleniu prawniczym – do popełniania systematycznych błędów. Błędy te, jak będę przekonywał, są niewielką ceną, którą płacimy za dostęp do relatywnie niezawodnego i „taniego” w stosowaniu narzędzia myślenia. W Rozdziale I zastanawiam się też, jaką rolę w myśleniu prawniczym spełniają wglądy. Wgląd zdefiniować można jako niespodziewane rozwiązanie problemu, które polega na jego restrukturyzacji lub ujęciu w nowy sposób. Badania neurobiologiczne sugerują, że wglądy mają wiele wspólnego z intuicjami: w obu przypadkach aktywują się z grubsza te same obszary mózgu; obszary, dodajmy, które nie mają nic wspólnego z myśleniem w języku. Jednak podczas gdy intuicja jest mechanizmem „heavy duty”, nieustannie dostarczającym nam podpowiedzi, jak rozwiązać napotkany problem, wgląd jest narzędziem do zadań specjalnych – wykorzystujemy go wtedy, gdy brak nam wyraźnej intuicji. I jeszcze jedno: zarówno intuicja, jak i wgląd, bazują w dużej mierze na emocjach. Można w związku z tym przekonywać, że umysł prawniczy jest u swych nieświadomych podstaw umysłem emocjonalnym.

W Rozdziale II zajmuję się wyobraźnią. Tym razem punktem wyjścia są dla mnie uwagi Leona Petrażyckiego – jednak nie jego słynne koncepcje dotyczące roli emocji w prawie, a trudniej dostrzegalne, ale może jeszcze ciekawsze obserwacje poświęcone znaczeniu wyobraźni (przedstawień) w myśleniu prawniczym. W mojej interpretacji Petrażycki kreśli przed nami intrygujący obraz struktury umysłu prawniczego, w którym wyobraźnia stanowi pomost łączący reakcje emocjonalne z dyskursywnym myśleniem wykorzystującym język. Myśl tę rozwijam w dalszej części rozdziału. Najpierw podejmuję próbę zinterpretowania pojęcia wyobraźni w świetle ustaleń współczesnych nauk kognitywnych. Twierdzę, że mechanizm wyobrażania sobie czegoś najlepiej rozumieć jako zdolność do mentalnej symulacji rzeczy i zdarzeń. Symulacje mentalne – wykorzystujące te same obszary mózgu, które aktywują się przy faktycznym dokonywaniu pewnej czynności lub obserwowaniu jakiegoś przedmiotu – mogą być uświadomione (i wtedy zasługują na miano wyobrażeń) lub nieuświadomione. Ich podstawową cechą jest multimodalność: mogą obejmować elementy wzrokowe, słuchowe, motoryczne, dotykowe, emocjonalne itd. Równocześnie podkreśla się, że symulacje mentalne odgrywają szczególną rolę w rozumieniu języka, przede wszystkim konkretnego. Pewien kłopot pojawia się wtedy, gdy chcemy zrozumieć, jak wyobraźnia może być pomocna przy przetwarzaniu języka abstrakcyjnego. Choć zaproponowano wiele rozwiązań tego problemu – na przykład teorię metafor pojęciowych – uważam, że najlepszym z nich jest teoria podwójnego kodowania, która dobrze wyjaśnia konkretno-abstrakcyjną naturę myślenia w języku. Na koniec Rozdziału II dokonuję bardziej systematycznej analizy dwóch funkcji symulacji mentalnych w myśleniu prawniczym: heurystycznej i hermeneutycznej. Z jednej strony, prawnik może wykorzystać symulacje mentalne do ewokowania intuicji i poszukiwania wglądów; z drugiej – służą one lepszemu rozumieniu wypowiedzi językowych. W tym sensie wyobraźnia jest „brakującym ogniwem” między dwoma mechanizmami umysłu prawniczego: intuicją i rozumowaniem w języku.

Jako „prolog” do rozważań zawartych w Rozdziale III, poświęconym językowi, wykorzystuję analizy Alfa Rossa z jego słynnego artykułu Tû-tû[21]. Ross zastanawia się w nim nad naturą pojęć prawnych i dochodzi do zaskakujących wniosków – że wiele z tych pojęć, w tym tak kluczowe, jak „własność”, są semantycznie puste. Ich jedyną rolą jest lepsze uporządkowanie wiedzy prawniczej. W moim przekonaniu Ross popełnia szereg błędów, nie dostrzegając, jak wielki jest wpływ abstrakcyjnego języka na myślenie prawnicze. By określić zakres tego wpływu, staram się najpierw pokazać, w jaki sposób język służy obiektywizacji myślenia, jak wprowadza je na wyższy poziom abstrakcji, umożliwia konstrukcję zunifikowanych teorii oraz otwiera pole do dialogizacji, czyli rozważania alternatywnych rozwiązań napotykanych problemów. Wszystko to sprawia, z jednej strony, że dysponując językową aparaturą pojęciową lepiej rozumiemy świat, w którym przyszło nam żyć, i problemy, z którymi się zmagamy; z drugiej zaś – język radykalnie zmienia naturę ludzkiego poznania, wprowadzając nas w nową niszę poznawczą. Nisza ta generuje nieznane wcześniej typy problemów (teoretyczne, interpretacyjne oraz perswazyjne), ale równocześnie wyposaża nas w niezwykłe instrumentarium myślowe – teorie, typy argumentów, schematy rozumowań itd. Dzięki nim myślenie prawnicze wykracza poza konkret i sięga abstrakcji.

Ostatni, czwarty rozdział książki nie dotyczy już bezpośrednio architektury umysłu prawniczego, a poświęcony jest próbie odpowiedzi na pytanie, jak z niej korzystać. Tym razem rozpoczynam od omówienia dyskusji dotyczącej roli logiki w prawie, która w pierwszej połowie dwudziestego wieku przetoczyła się przez amerykańską naukę prawa. Realiści prawni, tacy jak Holmes, Pound, Dewey, Llewellyn i inni przypuścili atak na ideę, zgodnie z którą prawnik – a w szczególności sędzia – podejmuje decyzje zgodnie z poprawnymi logicznie schematami rozumowań. Twierdzili oni, że świat regulowany przez prawo jest zbyt złożony, by dało się go zamknąć w doskonały, uporządkowany system reguł prawnych. Atak realistów był do pewnego stopnia skuteczny. W dalszej części rozdziału próbuję jednak pokazać, że choć – zgodnie z ich postulatami – myślenie prawnicze nie może korzystać wyłącznie ze strategii top-down (tj. opierać się tyko na abstrakcyjnych regułach), niewydolna jest także strategia przeciwna, bottom-up. Można to wykazać stosując relatywnie proste argumenty natury logicznej i semantycznej. Okazuje się zatem, że umysł prawniczy nie może korzystać wyłącznie z abstrakcyjnych narzędzi językowych; ale nie poradzi też sobie z żadnym problemem, jeśli oparcia szukać będzie tylko w konkretnych przypadkach prawnych. Prawnicy muszą korzystać równocześnie z intuicji, wyobraźni i języka. Zrobią to skuteczniej, jeśli kierować się będą sześcioma zasadami: doświadczenia, ostrożności, egzemplifikacji, wariacji, unifikacji i kontrastu, które omawiam w drugiej części rozdziału. Dopełnieniem tych rozważań jest analiza dwóch koncepcji racjonalności: konstruktywistycznej i ekologicznej. Pierwsza z nich to idea, zgodnie z którą prawnik myśli racjonalnie, jeśli kieruje się pewnymi abstrakcyjnymi regułami (np. imperatywem kategorycznym, albo nakazem maksymalizacji dobrobytu społecznego). Okazuje się jednak, że racjonalność konstruktywistyczna to pewien ideał, którego umysł prawniczy nie może nigdy w pełni zrealizować. Z kolei racjonalność ekologiczna mierzona jest stopniem dopasowania nieświadomych decyzji podejmowanych przez jednostki do wymogów środowiska. Zależy zatem ona od jakości naszej intuicji. W tym kontekście wydaje się, że na pełny obraz racjonalnego myślenia prawniczego składają się obie wspomniane wizje racjonalności: konstruktywistyczna i ekologiczna.

Na koniec muszę sformułować trzy ważne zastrzeżenia. Po pierwsze, w literaturze filozoficznoprawnej odróżnia się dwa typy modeli rozumowań prawniczych: deskryptywne i normatywne[22]. Te pierwsze mają za zadanie opisać faktyczne procesy myślowe rzeczywistych prawników (choć, biorąc pod uwagę dostępne metody badawcze, poprzestać muszą na rekonstrukcji tego, jak myśli „statystyczny prawnik”). Te drugie, z kolei, ustanawiają kryteria normatywne, mówiąc nam, kiedy przeprowadzone przez prawnika rozumowanie uznać można za dobrze uzasadnione. Przedsięwzięcie teoretyczne, którego podejmuję się w tej książce, nie polega ani na konstrukcji modelu deskryptywnego, ani normatywnego. Cel, który przed sobą stawiam, jest inny: chciałbym określić, jakimi narzędziami myślowymi dysponuje prawnik. Nie przesądzam natomiast, że użycie ich w pewien sposób jest bardziej racjonalne niż w inny; nie próbuję też ustalić, z których narzędzi prawnicy zwykle korzystają, bądź jakie są statystyczne tendencje w tej kwestii. Gdybym miał w jednym zdaniu określić, co zamierzam zrobić na kartach tej książki, musiałbym odpowiedzieć – toutes proportions gardées – że odpowiadam na pytanie kantowskie: jak możliwe jest myślenie w prawie?

Po drugie, struktura umysłu prawniczego, którą staram się zrekonstruować, jest niezależna od roli, jaką prawnik spełnia w kontekście sporów prawnych. Nie portretuję umysłu sędziowskiego ani adwokackiego; nie skupiam się na takim wykorzystaniu mechanizmów umysłowych, które jest charakterystyczne dla procesu tworzenia prawa; nie tworzę wreszcie metodologii dogmatyki prawniczej. Uważam, że moje wnioski odnoszą się do wszystkich ról prawnych i wszelkich typów problemów prawnych. Oczywiście między myśleniem sędziego i adwokata istnieją zasadnicze różnice: mają oni różne cele, inny rodzaj odpowiedzialności, całkiem odmienne uwarunkowania instytucjonalne. Ale nie zmienia to faktu, że zarówno sędzia, jak i adwokat – a także osoba uczestnicząca w procesie ustawodawczym, dogmatyk prawa czy mediator – korzystają z tych samych narzędzi myślenia: intuicji, wyobraźni i języka.

Po trzecie wreszcie, trzeba pamiętać, że myślenie prawnicze toczy się „w cieniu obowiązującego prawa”. Sformułowanie to rozumiane może być na różne sposoby. W kręgu prawa anglosaskiego obowiązującym prawem – przynajmniej w dużej części – będą rationes decidendi przeszłych precedensów; w tzw. systemach kontynentalnych – reguły prawne wprowadzone w ramach odpowiedniej procedury i nieusunięte z systemu prawa[23]. Ale filozofia prawa dostarcza wielu dowodów na to, że „obowiązujące prawo” rozumieć można też inaczej: jako (potencjalny) wynik racjonalnego dyskursu praktycznego, normy prawa stanowionego zgodne z prawem natury, predykcje co do zachowań sądów itd. W myśleniu prawniczym idea „obowiązującego prawa” przejawiać się będzie na dwóch poziomach: intuicyjnym i teoretycznym. Z jednej strony, prawnik wykształcony w tradycji kontynentalnej, mający przy tym doświadczenie orzecznicze, będzie dysponował „intuicją obowiązywania prawa” w tym sensie, że w większości przypadków automatycznie oceni, czy określone przepisy ustawy lub rozporządzenia są elementem systemu prawa. Podobnie prawnik z kręgu common law będzie miał intuicyjną wiedzę o tym, co jest wiążącym precedensem. Z drugiej strony, obaj będą także dysponować teoriami obowiązywania prawa; teorie te będzie można przywołać i wykorzystać w rozstrzyganiu problemów prawnych, ilekroć okaże się, że są wątpliwości co do obowiązywania takich lub innych reguł prawnych.

Zapraszamy do zakupu pełnej wersji książki

Przypisy

[1] Cyt. za L.L. Fuller, The Morality of Law, Yale University Press, New Haven – London 1969, s. 4.

[2] Por. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer Verlag, Berlin – Heidelberg – New York 1991.

[3] Por. I. McLeod, Legal Method, Palgrave MacMillan, London – New York 2013; F. Schauer, Thinking Like a Lawyer. A New Introduction to Legal Reasoning, Harvard University Press, Cambridge, MA 2009.

[4] Cyt. za R. Feynman, New textbooks for the ‘new’ mathematics, „Engineering and Science” XXVIII(6), 1965, s. 10.

[5] Por. B. Brożek, Myślenie. Podręcznik użytkownika, Copernicus Center Press, Kraków 2016, s. 60 i n.; B. Magee, Wyznania filozofa, tłum. B. Chwedeńczuk, Prószyński i S-ka, Warszawa 2000, s. 91.

[6] R. Feynman, New textbooks for the ‘new’ mathematics, dz. cyt., s. 14.

[7] Por. tamże, s. 14–15.

[8] Por. L. Alexander, E. Sherwin, Demystifying Legal Reasoning, Cambridge University Press, Cambridge – New York 2008.

[9] Por. B. Brożek, M. Hohol, Umysł matematyczny, Copernicus Center Press, Kraków 2015.

[10] Por. M. Hohol, Podstawy neuronauki poznawczej, [w:] B. Brożek, Ł. Kurek, J. Stelmach (red.), Prawo i nauki kognitywne, Wolters Kluwer, Warszawa 2018, s. 13–36.

[11] Por. J. Stelmach, Co może zaoferować neuroscience nauce prawa i praktyce prawniczej?, [w:] B. Brożek, Ł. Kurek, J. Stelmach (red.), Prawo i nauki kognitywne, dz. cyt., s. 165–166.

[12] Por. B. Brożek, Myślenie..., dz. cyt., s. 136–138; M. Kosowska, Umysł niezmienny. Poznawcze mechanizmy sztywności, Wydawnictwo UJ, Kraków 2005.

[13] Por. J. Stelmach, Co może zaoferować neuroscience nauce prawa i praktyce prawniczej?, dz. cyt.; M.S. Pardo, D. Patterson, Minds, Brains, and Law. The Conceptual Foundations of Law and Neuroscience, Oxford University Press, Oxford 2013.

[14] Por. M. Hohol, Wyjaśnić umysł. Struktura teorii neurokognitywnych, Copernicus Center Press, Kraków 2017.

[15] Por. D. Kahneman, Pułapki myślenia. O myśleniu szybkim i wolnym, tłum. P. Szymczak, Media Rodzina, Poznań 2012; G. Gigerenzer, W. Gaissmaier, Heuristic decision making, „The Annual Review of Psychology” 62, 2011, s. 51–82.

[16] Por. R.W. Weisberg, Creativity, John Wiley and Sons, Hoboken 2006.

[17] Por. B.K. Bergen, Latające świnie. Jak umysł tworzy znaczenie, tłum. Z. Lamża, Copernicus Center Press, Kraków 2017; L.W. Barsalou, Perceptual symbol systems, „Behavioral and Brain Sciences” 22(4), 1999, s. 577–660; tenże, Grounded cognition, „Annual Review of Psychology” 59, 2008, s. 617–645; tenże, Situating concepts, [w:] P. Robbins, M. Aydede (red.), The Cambridge Handbook of Situated Cognition, Cambridge University Press, Cambridge 2009, s. 236–263.

[18] Por. M. Tomasello, Kulturowe źródła ludzkiego poznawania, tłum. J. Rączaszek, PIW, Warszawa 2002; tenże, Origins of Human Communication, MIT Press, Cambridge, MA 2008; tenże, Constructing a Language. A Usage-Based Theory of Language Acquisition, Harvard University Press, Cambridge, MA 2003.

[19] Por. B. Brożek, Philosophy and neuroscience. Three modes of interaction, [w:] J. Stelmach, B. Brożek, Ł. Kurek (red.), Philosophy in Neuroscience, Copernicus Center Press, Kraków 2013, s. 16–57.

[20] J.C. Hutcheson, The judgment intuitive. The role of the ‘hunch’ in judicial decision, „Cornell Law Review” 14(3), 1929, s. 274–288.

[21] A. Ross, Tû-tû, „Harvard Law Review” 70(5), 1957, s. 812–825.

[22] Por. J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, PWN, Warszawa 1988.

[23] Por. A. Grabowski, Prawnicze pojęcie obowiązywania prawa. Krytyka niepozytywistycznej koncepcji prawa, Księgarnia Akademicka, Kraków 2009.