Recenzent

prof. dr hab. Witold Chmielarz – Katedra Informatycznych Systemów Zarządzania, Wydział Zarządzania, Uniwersytet Warszawski

Redakcja

Jadwiga Witecka

Projekt okładki

Amadeusz Targoński, targonski.pl

Grafika na okładce

© buffaloboy | shutterstock.com

Koncepcja graficzna

Wladzimier Michnievič

Skład i przygotowanie do druku

Studio Magenta Nadzieja Michnievič

Opracowanie e-wydania:

Copyright © 2022 by Poltext Sp. z o.o.

All rights reserved.

Warszawa 2022

Wydanie pierwsze

Publikacja dofinansowana ze środków Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie.

Wszelkie prawa zastrzeżone. Nieautoryzowane rozpowszechnianie całości lub fragmentów niniejszej publikacji w jakiejkolwiek postaci zabronione. Wykonywanie kopii metodą elektroniczną, fotograficzną, a także kopiowanie książki na nośniku filmowym, magnetycznym, optycznym lub innym powoduje naruszenie praw autorskich niniejszej publikacji. Niniejsza publikacja została elektronicznie zabezpieczona przed nieautoryzowanym kopiowaniem, dystrybucją i użytkowaniem. Usuwanie, omijanie lub zmiana zabezpieczeń stanowi naruszenie prawa.

Poltext Sp. z o.o.

www.poltext.pl

handlowy@mt.biznes.pl

ISBN 978-83-8175-343-2 (format epub)

ISBN 978-83-8175-344-9 (format mobi)

Wykaz skrótów

AAA
Algorithm Accountability Act (ustawa o odpowiedzialności/rozliczalności algorytmicznej w USA)

ADR
Alternative Dispute Resolution (alternatywne, pozasądowe instytucje rozstrzygania sporów)

AI
Artificial Intelligence (sztuczna inteligencja)

AIS
Account Information Service (dostęp do informacji o rachunku płatniczym)

AML
Anti-Money Laundering (przeciwdziałanie praniu pieniędzy; polskie regulacje prawne związane z AML są opisane w ustawie o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu i opierają się na regulacjach dyrektyw unijnych)

APAC
Asia – Pacific – Countries (kraje Azji i Pacyfiku)

API
Application Programming Interface (interfejs programistyczny aplikacji)

APM
Alternative Payment Method (alternatywna metoda płatności)

AR
Augmented Reality (rzeczywistość rozszerzona)

ASEAN
Association of South-East Asian Nations (Stowarzyszenie Narodów Azji Południowo-Wschodniej)

ASPSP
Account Servicing Payment Service Provider (dostawca usług płatniczych prowadzący rachunek użytkownika, np. bank)

BaaS
Banking as a Service (bankowość jako usługa)

BaFin
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Federalny Urząd Nadzoru nad Rynkiem Finansowym w RFN)

B2B
Business-to-Bussines (relacje między przedsiębiorcami dotyczące sprzedaży dóbr lub świadczenia usług)

B2B2B
relacje między przedsiębiorcami, aby świadczyć usługi na rzecz innego przedsiębiorcy

B2B2C
relacje między przedsiębiorcami, aby świadczyć usługi na rzecz konsumenta

B2C
relacje między przedsiębiorcą a konsumentem dotyczące sprzedaży dóbr lub świadczenia usług

BAT
Baidu, Alibaba, Tencent (główne chińskie wielkie platformy cyfrowe – Big Techy)

BBP
behavior-based pricing (cenotwórstwo oparte na analizie zachowań)

Big Tech
wielka platforma cyfrowa o globalnym zakresie działalności, np. platformy GAFA (Google, Amazon, Facebook, Apple) czy platformy BAT (Baidu, Alibaba, Tencent)

BIS
Bank of International Settlements (Bank Rozrachunków Międzynarodowych)

BNPL
Buy Now, Pay Later (system sprzedaży z odroczoną płatnością: kup teraz, zapłać później)

BSA
Bank Secrecy Act (ustawa o tajemnicy bankowej USA, której celem jest zapobieganie praniu pieniędzy)

CAF
Confirmation of the Availability of Funds (potwierdzenie dostępności środków pieniężnych)

CBDC
Central Bank Digital Currency (waluta cyfrowa banku centralnego)

CDD
Customer Due Diligence (należyta staranność w weryfikacji tożsamości klienta w ramach KYC i AML, podejście oparte na analizie ryzyka)

CER
Critical Entities Resilience Directive (projekt dyrektywy w sprawie odporności podmiotów krytycznych)

CFO
Chief Financial Officer (dyrektor finansowy przedsiębiorstwa)

CFTC
Commodity Futures Trading Commission (niezależna agencja w USA utworzona w celu regulowania rynku kontaktów futures i jego ochrony przed nadużyciami)

CGAP
Consultative Group to Assist the Poor (Grupa Konsultacyjna Banku Światowego ds. Pomocy Ubogim)

CMA
Competition and Markets Authority (Urząd ds. Konkurencji i Rynków w Wielkiej Brytanii)

CoE
Cost of Exclusion (koszt wykluczenia, np. z dostępu do infrastruktury platformy cyfrowej)

CPMI
Committee on Payments and Market Infrastructures (Komitet ds. Płatności i Infrastruktur Rynkowych)

CSD
Central Securities Depository (centralny depozyt papierów wartościowych)

CVV/CVC
Card Verification Value/Card Verification Code (3 lub 4 ostatnie cyfry umieszczone na rewersie karty płatniczej – na pasku, na którym znajduje się podpis; weryfikacja tego kodu zapewnia większe bezpieczeństwo transakcji internetowych)

DAG
Directed Acyclic Graph (skierowany graf acykliczny – graf skierowany, łączący zalety drzew i ogólnych grafów skierowanych)

DAN
Document Access Number (numer dostępu do dokumentu)

DAO
Decentralized Autonomous Organization (Zdecentralizowana Autonomiczna Organizacja, która w przeciwieństwie do tradycyjnych firm, opiera się na kodzie open source i jest w całości obsługiwana przez jej społeczność dzięki inteligentnym umowom)

DEA
Digital Economy Act (ustawa o gospodarce elektronicznej w Wielkiej Brytanii)

DeFi
decentralized finance (zdecentralizowane finanse działające na rynku kryptoaktywów za pomocą technologii blockchain

DEX
decentralized exchange (zdecentralizowana giełda)

DGA
Data Governance Act (projekt regulacji w UE, która ma określić reguły udostępniania i przepływu danych w interesie publicznym, np. rozwoju innowacji, sztucznej inteligencji)

DGS
Data Governance System (system reguł udostępniania i przepływu danych w interesie publicznym, np. rozwoju innowacji, sztucznej inteligencji, który jest przedmiotem regulacji)

DLT
Distributed Ledger Technology (technologia rozproszonego rejestru)

DMA
Digital Markets Act (projekt regulacji UE o rynkach cyfrowych, dotyczy regulacji niektórych działań największych platform internetowych, tzw. strażników dostępu)

DNS
Domain Name System (hierarchiczny rozproszony system nazw sieciowych, który odpowiada na zapytania o nazwy domen; dzięki DNS nazwa słowna, np. pl.wikipedia.org jest tłumaczona na odpowiadający jej adres IP)

DORA
Digital Operational Resilience Act (projekt rozporządzenia w sprawie cyfrowej odporności operacyjnej dla sektora usług finansowych)

DRM
Digital Rights Management (zarządzanie prawami cyfrowymi – system zabezpieczeń oparty na mechanizmach kryptograficznych lub innych metodach ukrywania treści mający przeciwdziałać używaniu danych w formacie elektronicznym w sposób sprzeczny z wolą ich wydawcy)

DSA
Digital Services Act (projekt w UE regulacji usług cyfrowych, obejmuje zagadnienia związane z moderacją treści, pozycjonowaniem/profilowaniem reklam i wykorzystywaniem algorytmów do rekomendowania treści)

EBA
European Banking Association (Europejski Urząd Nadzoru Bankowego)

EBC
Europejski Bank Centralny

EBP
European Blockchain Partnership (europejskie partnerstwo blockchain)

EBSI
European Blockchain Services Infrastructure (europejska infrastruktura blockchain)

EDPB
European Data Protection Board (Europejska Rada Ochrony Danych)

eIDAS
Electronic Identification and Trust Services Regulation (rozporządzenie o identyfikacji elektronicznej i usługach zaufania)

EIOD
Europejski Inspektor Ochrony Danych

EMV
Europay, Mastercard, Visa (metoda płatności oparta na standardzie technicznym dla inteligentnych kart płatniczych oraz terminali płatniczych i bankomatów, które mogą je akceptować)

ENISA
European Union Agency for Cybersecurity (Agencja Unii Europejskiej ds. Cyberbezpieczeństwa – agencja Unii Europejskiej odpowiedzialna za zapewnienie wysokiego i efektywnego poziomu bezpieczeństwa w sieciach i systemach informatycznych w Unii Europejskiej)

ESG
Environmental, Social, Governance (skrót oznaczający czynniki, na podstawie których są tworzone ratingi i oceny pozafinansowe przedsiębiorstw, państw i innych organizacji. Składają się one z 3 elementów: E – środowisko, S – społeczna odpowiedzialność i G – ład korporacyjny)

ESMA
European Securities and Markets Authority (Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych)

EU-CYCLONE
European Cyber Crises Liaison Organisation Network (europejska sieć organizacji łącznikowej ds. kryzysów cybernetycznych)

FCA
Financial Conduct Authority (organ ochrony konkurencji w sektorze finansowym w Wielkiej Brytanii)

FDIC
Federal Deposit Insurance Corporation (Federalna Korporacja Gwarantowania Depozytów w USA)

FinCEN
Financial Crimes Enforcement Network (agencja do spraw zwalczania przestępstw finansowych w USA)

FinHub
jednostka badawcza utworzona przez amerykańską SEC, której celem jest badanie celowości regulacji rynku kryptoaktywów

FinTech
financial technology (technologie finansowe lub firmy stosujące nowoczesne technologie do świadczenia usług finansowych)

FMA
Financial Market Authority (regulator rynku finansowego w Liechtensteinie)

FMI
Financial Market Infrastructure (infrastruktura rynku finansowego)

FRAND
Fair, Reasonable and Non-Discriminatory (uczciwe, rozsądne i niedyskryminacyjne warunki licencjonowania, w szczególności tzw. kluczowych patentów, ponieważ może to stać się niezbędne do wykonywania określonej działalności gospodarczej przez inne podmioty)

FSB
Financial Stability Board (Rada Stabilności Finansowej)

FTC
Federal Trade Commission (Federalna Komisja Handlu – organ antymonopolowy w USA)

GAFA
Google, Amazon, Facebook, Apple

HFT
High Frequency Trading (handel wysokich częstotliwości, czyli handel stosujący algorytmy do transakcji na rynku kapitałowym)

ICO/ICOs
Initial Coin Offerings (metoda pozyskiwania kapitału w postaci kryptowalut lub tokenów w celu finansowania przedsięwzięcia, najczęściej startupu)

ICT
Information and Communication Technology – technologie informacyjno-komunikacyjne

ID
identity document (dokument tożsamości)

IEO
Initial Equity Offering (pierwsza oferta akcji)

IoT
Internet of Things (internet rzeczy – koncepcja, zgodnie z którą jednoznacznie identyfikowalne przedmioty mogą pośrednio albo bezpośrednio gromadzić, przetwarzać lub wymieniać dane za pośrednictwem sieci)

IPO
Initial Public Offering (pierwsza oferta publiczna – dokonywana po raz pierwszy oferta publiczna dotycząca określonych papierów wartościowych)

IRS
Internal Revenue Service (Urząd podatkowy w USA; agencja rządowa USA zajmująca się ściąganiem podatków)

ISO
International Organization for Standardization (Międzynarodowa Organizacja Normalizacyjna ustalająca standardy dla produktów, usług i systemów zarządzania)

ISP
Internet Service Provider (operator dostarczający usługę dostępu do internetu)

ITAS Act
Innovative Technology Arrangement and Services Act (ustawa o innowacyjnych technologiach i usługach na Malcie)

ITC
international token classification (międzynarodowa klasyfikacja tokenów)

ITSA
International Token Classification Association (Międzynarodowa Organizacja Klasyfikacji Tokenów)

KNF
Komisja Nadzoru Finansowego

KYC
Poznaj swojego klienta (procedura należytej staranności oraz regulacja bankowa, jaką muszą przeprowadzać instytucje finansowe oraz inne prawnie określone podmioty do zidentyfikowania swoich klientów i uzyskania pewnych, odpowiednich oraz trafnych informacji wymaganych do prowadzenia interesów ze stroną zainteresowaną)

L&E
Law and Economics (ekonomiczna analiza prawa)

LIBOR
London Interbank Offer Rate (stopa procentowa kredytów udzielanych na rynku międzynarodowym w Londynie, wkrótce ma być zastąpiona przez indeks SARON)

LPE
Law and Political Economy (prawo i ekonomia polityczna – nowy nurt w ekonomicznej analizie prawa)

LTF
Legal Theory of Finance (prawna teoria ﬁnansów)

M&A
mergers and acquisitions (fuzje i przejęcia)

MAS
Monetary Authority of Singapur (władza monetarna w Singapurze)

MDIA
Malta Digital Innovation Authority Act (ustawa o Urzędzie do spraw Innowacji Cyfrowych na Malcie)

MiCA
Market in Crypto Assets Act (projekt rozporządzenia w sprawie rynków kryptoaktywów)

MiFID2
Markets in Financial Instruments Directive 2 (druga dyrektywa o rynkach instrumentów finansowych)

ML
machine learning (uczenie maszynowe, samouczenie się maszyn albo systemy uczące się – obszar sztucznej inteligencji poświęcony algorytmom, które poprawiają się automatycznie przez doświadczenie, czyli ekspozycję na dane)

MR
Mixed Reality (rzeczywistość mieszana, tj. wirtualna i realna)

MTF
Multilateral Trading Facility (Wielostronna Platforma Transakcyjna, Alternatywny System Obrotu)

NFC
Near Field Communication (komunikacja oparta na karcie zbliżeniowej)

NFT
non-fungible token (niewymienialny token – unikatowy cyfrowy składnik aktywów, reprezentujący szeroką gamę przedmiotów materialnych i niematerialnych, takich jak kolekcjonerskie karty sportowe, wirtualne nieruchomości lub dzieła sztuki, np. grafika lub muzyka)

NIS
Network and Information Systems Directive (dyrektywa o bezpieczeństwie sieci i systemów informacji)

NIS2
Network and Information Systems Directive 2 (dyrektywa o bezpieczeństwie sieci i systemów informacji 2)

OCC
Office of the Comptroller of the Currency (Urząd Kontrolera Waluty w USA)

P2B
Platform-to-Business (relacje między platformą cyfrową a innymi firmami, które na platformie sprzedają dobra lub świadczą usługi)

P2P
peer-to-peer (model komunikacji w sieci komputerowej zapewniający wszystkim hostom te same uprawnienia, w odróżnieniu od architektury klient-serwer)

Payfac
payment facilitator (facylitator płatności to dostawca usług, który upraszcza proces rejestracji konta handlowca, łączy pojęcie bramki płatności z pojęciem agregacji handlowców)

PayTech
FinTech zajmujący się usługami w systemach płatności

PIS
Payment Initiation Service (inicjowanie płatności w rachunku płatniczym)

POI
point of interaction (punkt interakcji)

PSD2
Payment Services Directive 2 (dyrektywa o usługach płatniczych 2)

RegTech
regulatory technology (technologie regulacyjne lub FinTechy zajmujące się optymalizacją dostosowań firm do regulacji, compliance)

RNN
Recurrent Neural Networks (sieci rekurencyjne – sztuczne sieci neuronowe jako narzędzie informatyczne)

RPA
Robotic Process Automation (zrobotyzowana automatyzacja procesów)

RPS
Retail Payments Strategy (strategia płatności detalicznych przyjęta przez Komisję Europejską w ramach strategii finansów cyfrowych)

RTS
Regulatory Technical Standards (regulacyjne standardy techniczne np. dotyczące przepływu informacji między bankami a stronami trzecimi świadczącymi usługi na rzecz klientów na podstawie PSD2)

SEC
Security and Exchange Commission (Komisja ds. Papierów Wartościowych i Giełd w USA)

SEP
Standard Essential Patent (patent niezbędny do spełnienia normy, czyli patent, zastrzegający wynalazek, który musi być stosowany przez inne podmioty rynku, także konkurentów, w celu zachowania zgodności z normą techniczną, spełnia zatem w istocie funkcję urządzenia kluczowego, essential facility)

SEPA
Single Euro Payments Area (Jednolity Obszar Płatności w Euro – obszar, w ramach którego możliwe są bezgotówkowe rozliczenia w euro, zarówno transgraniczne, jak i wewnątrz państw członkowskich według takich samych zasad)

SMI
Self-Management-Identity (koncepcja „warstwy tożsamości cyfrowej” lub „tożsamości samozarządzającej”)

SSO
Standards Setting Organization (organizacja ustalająca standardy czy normy w danej dziedzinie (standaryzacja – normalizacja)

STIR
system teleinformatycznej izby rozliczeniowej, który służy do przetwarzania danych przekazywanych przez banki i SKOK-i w celu ustalania wskaźnika ryzyka wykorzystania sektora bankowego do dokonania wyłudzeń skarbowych

STO
Securities Token Offerings (w ramach emisji STO jedna ze stron powierza środki, a druga emituje tokeny, które odzwierciedlają rzeczywiste aktywa, np. w postaci akcji/udziałów w spółce, obligacji, własności nieruchomości, własności wierzytelności, a nabywcy tokenów mają prawo do uczestnictwa w zyskach z inwestycji)

SupTech
Supervisory Technology (technologie ułatwiające nadzór i kontrolę wykonywaną przez różne organy czy agencje regulacyjne, dzięki zastosowaniu algorytmów np. sztucznej inteligencji i uczenia maszynowego)

SWIFT
Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (Stowarzyszenie na rzecz Światowej Międzybankowej Telekomunikacji Finansowej, założone w 1973 roku międzynarodowe stowarzyszenie instytucji finansowych utrzymujące sieć telekomunikacyjną służącą do wymiany informacji)

TARGET2
transeuropejski zautomatyzowany błyskawiczny system rozrachunku brutto w czasie rzeczywistym dla waluty euro, przeprowadzany w pieniądzu banku centralnego

TCM
Token Container Model (model kontenera tokenów)

TFUE
Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej

TIPS
TARGET Instant Payments Settlement (opracowany przez Europejski Bank Centralny system płatności natychmiastowych, umożliwiający klientom indywidualnym i firmom realizowanie przelewów w czasie rzeczywistym bez względu na godziny otwarcia banku i sesji rozliczeniowych)

TPP
Third Party Provider (strona trzecia w rozumieniu PSD2, która ma prawo żądać od banku dostępu do rachunku klienta, na rzecz którego świadczy usługi)

TPS
transaction processing system (system transakcyjny)

TT
telegraphic transfer/Transfer Telex (sposób dokonywania płatności w handlu zagranicznym)

UE
Unia Europejska

UKFN
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego

UX
User Experience (doświadczenie użytkownika)

VAT IOSS
VAT The Import One Stop Shop (system ułatwiający płatności podatku od wartości dodanej, tj. VAT)

VC
Venture Capital (kapitał ryzyka)

VFA Act
Virtual Financial Assets Act (ustawa o wirtualnych aktywach finansowych na Malcie)

VR
Virtual Reality (rzeczywistość wirtualna)

XR
Extended Reality (rozszerzona rzeczywistość w szerokim znaczeniu, obejmująca rzeczywistość wirtualną – VR, rzeczywistość rozszerzoną – AR i rzeczywistość mieszaną – MR)

Wprowadzenie

Celem książki jest zbadanie zmieniającej się roli regulacji (głównie prawa nowych technologii) w cyfrowej gospodarce opartej na danych. Państwo ex definitione korzysta z regulacji w interesie publicznym, a zatem można ten temat ująć w kontekście koncepcji zrównoważonego rozwoju. Przemysł 5.0 będzie erą uczenia maszynowego, sztucznej inteligencji, internetu rzeczy i konkurencji platform cyfrowych. Postęp technologiczny umożliwia tworzenie systemów, które nie będą opierały się na klasycznych bazach danych, ale na łączących się ze sobą obiektach. Systemy zdefiniują połączenia, które mogą być przechowywane przy użyciu koncepcji blockchain. Wyzwania dla regulacji wynikają z interakcji między człowiekiem a maszyną.

Książka jest oparta na studiach bibliograficznych z zakresu prawa i ekonomii, interdyscyplinarnej analizie prawa, orzecznictwie i praktyce compliance, innowacjach regulacyjnych (RegTech i SupTech) w wiodących technologicznie krajach świata. Głównym kontekstem badań są ekosystemy platform cyfrowych. Nacisk jest kładziony również na ocenę skutków regulacji, eksperymenty często poprzedzające głębsze reformy regulacyjne (piaskownice regulacyjne lub huby technologiczne), a także innowacje regulacyjne, w szczególności regulacje dotyczące konkurencji, np. na rynku telekomunikacyjnym. Książka nawiązuje do poprzednich prac autora dotyczących: FinTechów, blockchain, zarządzania przez algorytmy oraz platform cyfrowych, jak również do obecnych prób regulacji Big Techów odgrywających rolę „strażników dostępu” (pakiet regulacji rynków i usług cyfrowych), operacyjnej odporności cyfrowej sektora finansowego, rynku kryptoaktywów opartych na DLT blockchain oraz systemów płatności (pakiet regulacji finansów cyfrowych), a także zarządzania datafikacją (regulacja dostępu do danych w kontekście ochrony prywatności)

1. Regulacja a konkurencja

1.1. Regulacja – uwagi ogólne

Obok idei demokracji i rządów prawa „dobre rządzenie” to trzeci koncepcyjny kamień węgielny współczesnego państwa. Dobre sprawowanie rządów może być postrzegane jako koncepcja wielopoziomowa, na którą wpływ mają regionalne, europejskie i międzynarodowe zmiany prawne, uwzględnione w krajowym prawie publicznym. Wyróżnia się sześć zasad dobrego rządzenia: poprawność (słuszność), przejrzystość, uczestnictwo (partycypacja), skuteczność, odpowiedzialność oraz humanitaryzm (prawa człowieka) (Addinkt 2019).

Wspólne rynki, otwarte granice, ruch lotniczy i internet sprawiły, że zmiana miejsca prowadzenia działalności gospodarczej oraz jurysdykcji jest szybsza i tańsza. W efekcie fora prawne coraz częściej traktowane są jako dobra podlegające mechanizmowi rynkowemu. Osoby fizyczne i korporacje w coraz większym stopniu mogą swobodnie decydować, które przepisy prawne mają zastosowanie do tworzenia ich firm, umów lub postępowania upadłościowego. Państwa z kolei stwarzają te możliwości i odpowiadają na zapotrzebowanie, konkurując z innymi „dostawcami” systemów prawnych.

„Konkurencja regulacyjna” opisuje dynamikę, w której państwa jako „producenci” przepisów prawnych konkurują o przychylność mobilnych konsumentów swoich „produktów”. Można stwierdzić, że istnieje rozbieżność między konkurencją regulacyjną jako podejściem politycznym a przekonaniami i zobowiązaniami, które w dużej mierze kształtują nasze myślenie o prawie i państwie. „Rynki prawa” są potencjalnie sprzeczne zarówno z koncepcją funkcji prawa, jak i z kluczowymi ideałami i zasadami politycznymi, takimi jak demokracja, autonomia państwa i władza polityczna (Stark 2019).

Często pojawiają się uzasadnienia dla publicznych regulacji w kategoriach „niedoskonałości rynku”. W takich przypadkach się twierdzi, że nieuregulowany rynek nie przyniósł efektów zgodnie z interesem publicznym. Teoria zawodności rynku jest klasycznym poglądem ekonomistów na pojawianie się i uzasadnianie regulacji. Skoro jednak niedoskonałości rynku są wszechobecne, nie można ich przedstawiać jako teorii wyjaśniającej pojawienie się regulacji. Można podjąć próbę spojrzenia z innej perspektywy – polityki prawa. Regulacja faktycznie powstaje z powodu erozji sprawiedliwości, nieskuteczności lub nieadekwatności prawa zwyczajowego. Jest to także porażka prawa kontraktowego i deliktowego jako mechanizmu zabezpieczenia praw własności, który kiedyś spowodował powstanie regulacji. Istnieje pogląd, że regulacje również pojawiają się na gruncie idei uczciwości i sprawiedliwości, poczucia słuszności ochrony określonych interesów itp. (Korotana 2017).

Istnieją różne ekonomiczne teorie regulacji, np. publiczne i prywatne, pozytywne i normatywne, regulacji jako wyrazu interesu publicznego (racjonalny ustawodawca), regulacji jako „produktu”, który firmom oferuje państwo (konkurencja regulacyjna) czy regulacji jako efektu lobbingu politycznego – presji wywieranej na państwo ze strony grup interesów (regulatory capture). Kluczową kategorią w ekonomicznym podejściu do regulacji jest definiowanie (czym jest regulacja) oraz ilościowa i jakościowa ocena ryzyka regulacyjnego. W literaturze podkreśla się rosnącą rolę analizy jakościowej, systemowej i holistycznej regulacji – kosztem badań ilościowych, a także większą rolę bodźców pozytywnych (nagród) – kosztem stymulatorów negatywnych (kar) (Sunstein 2014).

Wśród koncepcji analizy regulacji wyróżnia się: regulację pionową lub poziomą (vertical – horizontal regulation), a także regulację interaktywną (responsive regulation), regulację opierającą się na analizie ryzyka (risk-based regulation). Spotyka się również pojęcie lepszej lub inteligentnej regulacji (better – smart regulation), samoregulacji i koregulacji (self-regulation – co-regulation). Ciekawa jest koncepcja konkurencji regulacyjnej (między krajami czy ugrupowaniani krajów), arbitrażu prawnego (między różnymi podsystemami regulacji w ramach danej jurysdykcji). Nierzadko powstaje natomiast wrażenie, że zarówno ekonomiści, jak i prawnicy w stopniu niedostatecznym wnikają w interdyscyplinarną i wymagającą integracyjnego podejścia istotę fenomenu regulacji i compliance, czyli umiejętności optymalnego pozycjonowania się w kontekście regulacji (Kasiewicz 2016; Mitnick 1980).

Rozwój wiedzy i technologii tworzy nowe rodzaje niepewności i ryzyka, które być może wymagają nowego podejścia do prawa. W gospodarce opartej na wiedzy legislację można przedstawić w kategoriach systemu zarządzania ryzykiem. Także otoczenie regulacji charakteryzuje się kompleksowością, probabilizmem, niepewnością i ryzykiem. Nie można więc sprowadzać znaczenia regulacji tylko do jednej funkcji – redukcji różnorodności. Konieczna jest systemowa perspektywa kojarząca prawo jako regulację publiczną z regulacją społeczną (np. normy społeczne, rynek, kultura organizacyjna, etyka, netykieta, architektura internetu), które wpływają na zachowania pośrednio oraz w pewnej mierze niezależnie od prawa (order despite law). Nie chodzi o eliminację regulacji, lecz o korzystanie z prawa w sposób bardziej innowacyjny, w synergii z innymi normami społecznymi. Istotny jest nie tylko normatywny, ale poznawczy aspekt prawa. Potrzebne są mechanizmy proceduralne, umożliwiające korzystanie z wiedzy, której postęp nierzadko wyprzedza legislację (Szpringer 2017).

Możliwe jest zidentyfikowanie trzech różnych faz, pod koniec XX w. i na początku XXI w., które reprezentują ewoluujący związek między prawem a technologią.

Pierwszy etap polega na proces digitalizacji (cyfryzacji) informacji. Faza ta jest w toku: kopie decyzji, aktów prawnych są dostępne długookresowo w bazach danych, początkowo za opłatą, a teraz głównie gratis.

Drugi etap polega na doprowadzeniu do automatyzacji procesów decyzyjnych. Większość dotychczasowych badań prawnych dotyczących informatyki skupiała się na tłumaczeniu przepisów prawnych na kod komputerowy. Zarówno decydenci polityczni, jak i sędziowie w coraz większym stopniu polegają na aplikacjach komputerowych (systemach eksperckich), aby wyszukać przepisy prawne lub orzecznictwo, analizować je lub porównywać, zbudować właściwą argumentację i podjąć najlepsze decyzje. Jest to trudne zadanie z wielu różnych powodów, w tym z niejednoznaczności języka ludzkiego i potrzeby, aby normy prawne były elastyczne i zależne od stanów faktycznych. Mimo tych wyzwań instytucje rządowe i przedsiębiorstwa na całym świecie w coraz większym stopniu polegają na bazach określonych dziedzin wiedzy, a także na zautomatyzowanym lub półautomatycznym podejmowaniu decyzji.

Trzeci etap polega na wprowadzeniu przepisów prawnych do kodu z jednej strony, a pojawieniu się regulacji traktowanej jako kod – z drugiej strony. Wraz z powszechnym rozwojem globalnej sieci internetowej pojawiły się nowe formy regulacji, które w coraz większym stopniu polegają na miękkim prawie (porozumieniach, kodeksach dobrych praktyk i przepisach technicznych) w celu regulacji zachowań. Ponieważ coraz więcej naszych interakcji podlega oprogramowaniu, coraz częściej polegamy na technologii nie tylko jako pomocy w podejmowaniu decyzji, lecz także jako środku bezpośredniego egzekwowania zasad. W ten sposób oprogramowanie określa, co można lub nie można zrobić w konkretnym ustawieniu online, czyniąc to coraz częściej i skuteczniej niż obowiązujące prawo (lex informatica – techlaw – code is law).

Należy się opowiedzieć za analitycznym rozróżnieniem między sferą technologii i prawa. Pytanie, w jakim stopniu prawo „można” zdigitalizować, dotyczy technologii, natomiast pytanie, na ile powinno zostać zdigitalizowane, mieści się w sferze prawa. Technologia cyfrowa nie kwestionuje zasadniczo prawa. Kluczowe pytania dotyczące związku między prawem a cyfryzacją tkwią w szczegółach, które muszą być w polu dyskusji (Oster 2021).

Wyzwaniem nie jest to, jak najlepiej regulować nowe technologie, ale raczej to, jak najlepiej zająć się znanymi formami niepewności prawnej w nowych kontekstach społeczno-prawnych. Istnieją bowiem: (1) wątpliwości aplikacyjne, które stawiają pytanie, czy i w jaki sposób stosuje się obowiązujące prawo; (2) niepewności normatywne, które pojawiają się, gdy prawo prawdopodobnie nie jest w stanie osiągnąć swojego celu; oraz (3) niepewności instytucjonalne, czyli pytania o względną władzę różnych podmiotów regulacyjnych, legitymowanych do aktualizacji i stosowania prawa.

Bez względu na zastosowaną terminologię, główną cechą tego nowego typu prawa jest to, że opiera się on na kodzie w celu określenia zasad, których ludzie muszą przestrzegać. W internecie regulacja odbywa się głównie za pomocą środków prywatnych (np. przez projektantów urządzeń lub oprogramowania) w środowisku, które ze względu na swoją transgraniczność wydawało się (przynajmniej początkowo) istnieć poza jurysdykcją państw narodowych.

Przykładem tego są schematy zarządzania prawami cyfrowymi (DRM), transponujące przepisy prawa autorskiego na technologiczne środki ochrony, a tym samym ograniczające korzystanie z dzieł chronionych prawami autorskimi (np. przez ograniczenie liczby możliwych kopii cyfrowej piosenki, którą można nagrać). Zaletą tej formy regulacji za pomocą kodu jest to, że zamiast polegać na egzekwowaniu ex post przez strony trzecie (tj. sądy i policję), zasady są egzekwowane ex ante, co utrudnia ich naruszanie. Poza tym, w przeciwieństwie do tradycyjnych przepisów prawnych, które są z natury elastyczne i niejednoznaczne, przepisy techniczne są wysoce sformalizowane i nie pozostawiają miejsca dla niejasności, eliminując w ten sposób potrzebę arbitrażu prawnego.

Technologie uczenia maszynowego i sztucznej inteligencji, a także analiza danych (data analytics) szybko przekształcają badania i praktykę prawniczą, podnosząc kwestię, czy prawo może przetrwać jako zawód, w którym są niezbędni ludzie. Należy dodać, że data analytics nie jest synonimem sztucznej inteligencji i w systemach Business Intelligence stanowi tylko część ich funkcjonalności. Niezależnie od technik uczenia maszynowego można wątpić, aby analityka danych wypierała prawników z praktyki prawa. Wiele podejść do analityki danych stosowanych w prawie prawdopodobnie nadal będzie wymagać wkładu personelu do projektowania, klasyfikacji, kalibrowania i nadzorowania algorytmów. Ponadto podstawowy proces ewolucyjny, który charakteryzuje doktrynę prawną i precedens, jest dynamiczny i złożony – a zatem proces ten posiada cechy, które są słabo przystosowane do czysto algorytmicznego podejmowania decyzji. W związku z tym praktycy prawa nie powinni obawiać się utraty pracy, ale w takim przypadku zaleca się inwestowanie w umiejętności uzupełniające techniki analizy danych (Talley 2017).

Powstaje pytanie, czy argumentacja prawnicza oparta na metodach empirycznych odpowiada standardom nauk społecznych? Należy pamiętać, że problemy prawne są z reguły słabo ustrukturalizowane, mają kontekst historyczny, regionalny i instytucjonalny. Konkurencja między interesariuszami pozwala zidentyfikować czynniki strategiczne w poszukiwaniu materiału empirycznego. Ponadto wartość badania empirycznego zależy od określenia celów, użytych metod, źródeł pozyskania danych itp., co stawia na porządku dnia problem, czy wynik takiego badania jest społecznie, politycznie i ekonomicznie neutralny? Pytania te pozwalają wyrazić przekonanie, że metody empiryczne w prawie są tylko narzędziem, które nie powinno przesądzać decyzji legislacyjnych czy regulacyjnych (Rachlinski 2018; Engel 2018).

Istnieje koncepcja szerszego korzystania z soft law, które może być rozsądnym uzupełnieniem dotychczas znanego prawa. Do tego można dodać elementy samoregulacji społeczności internetu (netykieta), której nowym wymiarem jest tworzenie norm w ramach relacji społecznych (informal law making). O takich normach mówi się, że są one naturalnym efektem tych relacji (common-based – peer produced), co już teraz można obserwować na przykładzie ekonomii hybrydowej (gospodarki współdzielenia) (Mikkel Munkøe 2017).

Badania wymaga problem, jaka byłaby skuteczność realizacji takiego systemu regulacji (hard i soft law), samoregulacji oraz koregulacji (czyli regulacji i samoregulacji) z perspektywy compliance. Jakie ewentualnie sankcje wchodziłyby w rachubę, biorąc pod uwagę suwerenność poszczególnych państw w ramach swoich terytoriów (jurysdykcji)? (Weber 2016; Kaufmann 2016; Schütz 2018). Polityka publiczna powinna również uwzględniać fakt, że wymuszanie korzystania z technologii cyfrowej czy wirtualizacji relacji międzyludzkich naruszałoby godność i wolność obywateli.

Koncepcja regulacji policentrycznej (bottom-up) opiera się na fakcie, że nie ma obecnie i nie będzie w dającej się przewidzieć przyszłości globalnego parlamentu, rządu czy sądu. Etyka internetu ma istotny wymiar prakseologiczny: każdy chce wiedzieć, jak zachowa się jego partner czy kontrahent, gdyż w internecie nie jest w stanie kontrolować wszystkiego. Regulacja policentryczna, chociaż koncepcyjnie wygląda zachęcająco, może rodzić wiele pytań. Pierwszy problem – to problem koordynacji, aby wszędzie obowiązywały takie same reguły gry. Drugi problem – to compliance, a więc kwestia skuteczności regulacji. Trzecie pytanie – to pytanie o legitymację demokratyczną, której wszakże nie mają Big Techy czy programiści projektujący nawet najbardziej inteligentne oprogramowanie. W przypadku oprogramowania będącego substytutem prawa istnieje zagrożenie braku przejrzystości i prawdopodobieństwo manipulacji (Weber 2017).

Wyłaniają się również koncepcje pośrednie, których istota polega na artykulacji i wzajemnym uzgadnianiu interesów licznych interesariuszy internetu (network communitarianism, global legal pluralism approach, global experimentalist governance model, mesh regulation). Koncepcje te wychodzą z założenia, że należy uznać zmianę paradygmatu, który dawniej miał kształt piramidy. Na jej na czele stała władza publiczna (państwo). Obecnie trzeba przyjąć model sieci jako najbardziej przybliżony do rzeczywistości. Oprócz państwa i rynku są także inni interesariusze, np. NGO i nieraz luźno powiązane społeczności sieciowe, reprezentujące różne cele i interesy. Na rzecz eksperymentowania przemawia prosty fakt, że współczesne państwo utraciło zdolność do narzucania adekwatnego zbioru norm czy standardów, a co ważniejsze – do monitorowania ich skuteczności realizacyjnej (compliance).

W rozwoju tak pojętego alternatywnego systemu regulacji może pomóc niewątpliwie standaryzacja oparta na organizacjach międzynarodowych (ISO), jak również pozasądowe instytucje rozstrzygania sporów (Alternative Dispute Resolutions – ADR). Trzeba zaznaczyć, że jasności w niektórych kwestiach, np. odpowiedzialności operatorów ISP, nie da się uzyskać bez uściślenia innych działów prawa (np. prawa autorskiego), a także harmonizacji prawa europejskiego lub co najmniej bardziej spójnej implementacji prawa europejskiego w krajach członkowskich (Husovec, van Dongen 2017). Należy dodać, że pewność prawna w sferze regulacji i compliance jest istotnym czynnikiem efektywności, a tym samym – przewagi konkurencyjnej (Poruese i in. 2017).

Należy wskazać również na „publicyzację” prawa prywatnego, zarówno krajowego, jak i europejskiego. Ciekawa jest obserwacja, że krajowe prawo prywatne stopniowo traci swoją autonomię. Staje się ono bowiem bardziej funkcjonalne względem rynku – konkurencji i regulacji, które są w dużej mierze kształtowane przez prawo publiczne UE, np. w sektorach: telekomunikacyjnym, energetycznym czy finansowym (Nation State v. Market State). Kluczową rolą prawa staje się regulowanie dostępu do rynku oraz ciągłości i niezawodności funkcjonowania infrastruktury krytycznej, np. systemu domen DNS w internecie (Micklitz, Patterson 2012).

Można wyrazić pogląd, że prawo powinno być neutralne technologicznie, skupiać się na regulacji usług, uwzględniając kontekst prawny innowacji technologicznych, np.:

ochronę konkurencji, zapobieganie nadmiernej kumulacji władzy rynkowej lub łagodzenie niekorzystnych dla rynku skutków, np. w przypadku platform cyfrowych regulacja kwestii dostępu do infrastruktury platformy, równości i niedyskryminacji, przejrzystości i sprawiedliwości kontraktowej dla innych firm działających na platformie, a także równości reguł gry rynkowej (np. FinTechy v. banki, Uber v. taksówki);

regulację „trójkątnych” relacji prawnych (platforma, usługodawca, konsument) i pośrednictwa ze strony platform cyfrowych, ochronę konsumenta, użytkownika czy inwestora, ochronę własności intelektualnej i przemysłowej, jak również zapewnienie rozsądnej proporcji między ochroną prywatności a regulacją cyberbezpieczeństwa (Szpringer 2017; Szpringer 2019a; Szpringer 2019b: Szpringer 2020). Prawo do prywatności powinno być jednak interpretowane w sposób rozsądny i adekwatny, z uwzględnieniem również cyberbezpieczeństwa, dążeniem do proporcjonalności w kwestii badania ryzyka, a także kosztów i korzyści (Beardwood, Bowman 2016; Paal, Hennemann 2017).

1.2. Law & Political Economy kontynuacją Law & Economics

Wyzwania dla ludzkości związane z cyfrową przyszłością obejmują formę władzy zwaną kapitalizmem inwigilacyjnym oraz dążenie potężnych korporacji (platform) do przewidywania i kontrolowania naszego zachowania. Globalna architektura modyfikacji zachowań zagraża ludzkiej naturze w XXI w., podobnie jak przemysłowy kapitalizm zniekształcił świat przyrody w XX w. Ogromne bogactwo i siły gromadzą się na nowych „behawioralnych rynkach futures”, gdzie prognozy dotyczące naszego zachowania są kupowane i sprzedawane, a produkcja towarów i usług jest podporządkowana nowym metodom modyfikacji behawioralnej. Można mówić o koncentracji wiedzy i władzy wolnej od demokratycznej kontroli i nadzoru (Kapczynski 2020). W polu badań są relacje między instytucjami prawnymi a transformacją polityczną i gospodarczą, systematyczna analiza warunków przepływu informacji oraz modeli biznesowych.

Inteligentne technologie rekonstruują nasz świat, dostarczając innowacyjne funkcjonalności: przewidywanie i zapobieganie niektórym naszym działaniom, kanalizowanie preferencji, uświadamianie ryzyka zdrowotnego i kredytowego, zamiarów nieetycznych czy przestępczych i zdolności czy skłonności do wydawania pieniędzy. Jesteśmy obecnie w drodze między społeczeństwem informacyjnym (infomation society) a społeczeństwem opartym na danych (data-driven society), co ma daleko idące konsekwencje dla świata, od którego jesteśmy w dużej mierze zależni. Być może bardziej trafne ujęcie mówi, że następuje przejście od społeczeństwa informacyjnego do społeczeństwa opartego na wiedzy (knowledge society), a z niego do społeczeństwa opartego na mądrości (wisdom society). Wyrażenie data-driven society kojarzy się raczej ze społeczeństwem sterowanym danymi, co zapewne jest częściowo prawdziwe, ale odbiega od poprzedniego schematu.

Powszechne stosowanie technologii uczenia maszynowego, mimo wielu zalet AI i ML w procesie podejmowania decyzji, zagraża prywatności, tożsamości, autonomii, a także równości i niedyskryminacji. Na gruncie prawa można argumentować, w jaki sposób inteligentne technologie podważają, rekonfigurują cele prawa w demokracji konstytucyjnej, zagrażając prawu jako narzędziu sprawiedliwości, pewności prawnej i dobra publicznego. Nie należy odrzucać inteligentnych technologii, wyjaśniając, w jaki sposób dalsze ich zaangażowanie może pomóc na nowo odkryć skuteczną ochronę demokratycznego państwa prawa, społeczeństwa obywatelskiego czy praworządności (Hildebrandt 2016).

Ponowne zainteresowanie połączeniem analizy prawnej z ekonomią ożywiło debaty wokół ekonomicznego myślenia w prawie, zapoczątkowanego przez nurt ekonomicznej analizy prawa (Law & Economics – L&E). W USA „Prawo i ekonomia polityczna” (Law & Political Economy – LPE) pojawia się jako projekt naukowy podkreślający konstytutywną rolę prawa w gospodarce, który stał się forum dla wielu szerszych debat politycznych. Chociaż nie jest to jednolita dziedzina, badania LPE przekładają się na obecne realia ekonomiczne i realistyczne twierdzenie, że prawo determinuje w pewnej mierze siłę przymusu i sferę wolności podmiotów rynkowych.

W porównaniu z latami 70. i 80. XX w. ekonomiczna analiza prawa stała się bardziej pluralistyczna w swoich metodach, bardziej samokrytyczna w stosunku do swoich normatywnych założeń, twierdzeń i ambicji. Interdyscyplinarny charakter badań prawno-ekonomicznych rodzi jednak kolejne pytania o możliwości i granice integracji intelektualnej. Chociaż ekonomiści nie zawsze są świadomi fundamentalnych problemów teorii ekonomii, rzadko spotykają się z obawami ze strony prawników. Prawnicy, którzy pracują nad problemami doktrynalnymi lub politycznymi, często nie wiedzą, czego oczekiwać od ekonomii. Wreszcie, krytyka prawa i ekonomii w jurysprudencji często ma na celowniku zniekształcony, zafałszowany obraz człowieka (straw man fallacy). Te rozważania zainspirowały uruchomienie ruchu MetaLawEcon, aby zjednoczyć siły w badaniach nad podstawami prawa i ekonomii (Metalawecon 2021).

LPE zapewnia nowatorskie ramy koncepcyjne do badania roli prawa i instrumentów prawnych w kontekstach ekonomii politycznej, z naciskiem na przemiany historyczne i główne wyzwania zarówno w ujęciu europejskim, jak i globalnym. Ekonomia polityczna obejmuje nie tylko gospodarkę w jej wąskim znaczeniu i instytucjonalną dziedzinę polityczną, lecz także rozciąga się na nasz pogląd na świat społeczny i ekologiczny oraz centralną rolę, jaką odgrywa prawo w tych kontekstach. Obejmuje i rozwija interdyscyplinarne i multidyscyplinarne perspektywy podkreślające komplementarność interakcji i współzależności. Przeformułowuje podstawowe kategorie prawa, otwierając horyzont dla nowego pojęcia prawa promującego ideę zrównoważonego rozwoju.

LPE podejmuje próbę przełamania złudzenia apolitycznych rynków, skupienia się na mechanizmach cenowych i zubożenia koncepcji „wydajności”, a także rzekomej neutralności porządku rynkowego i wypierania demokracji przez technokratyczne zarządzanie gospodarką i społeczeństwem. Jedną z najbardziej uderzających zmian w ostatnich dziesięcioleciach jest rosnąca dominacja finansów i logiki finansowej nad ludzkimi potrzebami, a nawet produkcją, a pandemia zaostrzyła ten problem. Finansjalizacja jest badana jako siła napędowa nierówności oraz niestabilności gospodarczej (Harris, Varellas 2020).