Autorzy:

Agata Hryc-Ląd (str. 28–44)

wieloletni praktyk, doradca, autor komentarzy i publikacji w dziedzinie zamówień publicznych, obecnie główny specjalista w dużej instytucji zamawiającej

Katarzyna Ronikier-Dolańska (str. 7–28, 44–47)

radca prawny, wykładowca na studiach podyplomowych z zakresu zamówień publicznych, do sierpnia 2012 roku członek Krajowej Izby Odwoławczej, autorka licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych

Redaktor naczelny grupy zamówienia publiczne:

Urszula Wróblewska

Redaktor prowadzący:

Klaudyna Saja-Żwirkowska

Wydawca:

Katarzyna Czech

Korekta:

Zespół

Projekt okładki: Piotr Fedorczyk

ISBN: 978-83-269-2514-6

Copyright by Wiedza i Praktyka sp. z o.o., Warszawa 2013

Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.

ul. Łotewska 9a, 03-918 Warszawa

tel. 22 518 29 29, faks 22 617 60 10

e-mail: zamowieniapubliczne@wip.pl

Skład i łamanie: Dariusz Ziach

Druk: Miller

Publikacja chroniona jest prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowanych w książce – bez zgody wydawcy – jest zabroniony. Zakaz nie dotyczy cytowania publikacji z powołaniem się na źródło. Niniejsza publikacja została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności i wykorzystaniem wysokich kwalifikacji, wiedzy i doświadczenia autorów. Zaproponowane w niej wskazówki, porady i interpretacje dotyczą sytuacji typowych. Ich zastosowanie w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji. Publikowane rozwiązania nie mogą być traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. W związku z powyższym redakcja nie może ponosić odpowiedzialności prawnej za zastosowanie zawartych w publikacji wskazówek, przykładów, informacji itp. do konkretnych przypadków.

Informujemy, że Państwa dane osobowe będą przetwarzane przez Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy ul. Łotewskiej 9a w celu realizacji niniejszego zamówienia oraz do celów marketingowych – przesyłania materiałów promocyjnych dotyczących innych produktów i usług. Mają Państwo prawo do wglądu oraz poprawiania swoich danych, a także do wyrażenia sprzeciwu wobec ich przetwarzania do celów promocyjnych. Podanie danych jest dobrowolne. Zapewniamy, że dane nie będą przekazywane bez Państwa wiedzy i zgody innym podmiotom.

Wstęp

Zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnie atrakcyjnym dla zamawiających, ponieważ zamawiający negocjuje warunki umowy z jednym, wybranym przez siebie wykonawcą. Jest to procedura najmniej konkurencyjna ze wszystkich, jakie przewiduje ustawa Prawo zamówień publicznych. Z tego powodu udzielenie zamówienia w tym trybie musi być poprzedzone dokładną analizą prawną.

Prowadzenie postępowania z wolnej ręki niesie za sobą pewne zagrożenia. Może wpłynąć na wzrost cen i obniżenie jakości świadczonych usług. Dlatego zasady pozwalające na jego zastosowanie są dość restrykcyjne. Niestety kontrole prowadzone przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych często wykazują, że zamawiający mają problemy z właściwym ocenieniem przesłanek, które umożliwiają skorzystanie z wolnej ręki. Kiedy można skorzystać z wolnej ręki, w jaki sposób przeprowadzić procedurę, jakich działań się wystrzegać, jak przygotować potrzebną dokumentację? Na te pytania odpowiadają nasi eksperci. Książka jest kolejną pozycją wydaną w serii „Biblioteczka zamówień publicznych. Procedura krok po kroku”. Cykl ten tworzy kompleksowe omówienie wszystkich trybów, w jakich może toczyć się postępowanie o zamówienie publiczne. Dzięki tej wiedzy łatwiej będzie można wybrać odpowiedni tryb i bezproblemowo przejść przez konkretny przetarg. Każda z wydanych przez nas pozycji zawiera orzecznictwo, przykłady oraz wzory dokumentów.

Z poważaniem

Klaudyna Saja-Żwirkowska

redaktor prowadząca

Zamówienie z wolnej ręki jest jedynym trybem uregulowanym w ustawie Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp), który cechuje brak jakiejkolwiek konkurencyjności. Postępowanie to polega na zawarciu umowy w sposób nawiązujący do art. 72 § 2 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z nim kontrakt zostaje zawarty, gdy strony prowadzące negocjacje dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień będących przedmiotem negocjacji. Przy czym zastosowanie zachowuje w tym przypadku przepis art. 139 ust. 2 ustawy Pzp, wymagający zachowania dla umowy o zamówienie publiczne formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki

Możliwość przeprowadzenia postępowania w innym trybie niż podstawowy została ograniczona i uzależniona od wystąpienia konkretnych przesłanek określonych w ustawie Pzp (art. 10 ust. 2 ustawy Pzp).

Zważywszy że skorzystanie z trybów innych niż podstawowe stanowi wyjątek, przesłanki zastosowania wolnej ręki należy interpretować ściśle, a każdy podmiot, który się na nie powołuje, musi być w stanie je udowodnić.

Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki zostało uzależnione od wystąpienia co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp.

Tylko jeden wykonawca może zrealizować zamówienie

Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki jest możliwe, jeśli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp). Przy czym zasięg poszukiwania odpowiedniego wykonawcy nie może zostać ograniczony wyłącznie do Polski.Należy uwzględnić również wykonawców pochodzących z innych krajów Unii Europejskiej. Ponadto okoliczności uzasadniające udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki muszą występować w chwili udzielania zamówienia, a nie w okresie wcześniejszym czy późniejszym.

Aby możliwe było udzielenie zamówienia w tym trybie, po pierwsze – muszą zaistnieć przyczyny techniczne. Należy je rozumieć jako obiektywne okoliczności, wynikające z właściwości przedmiotu zamówienia. Po drugie – konieczne jest, aby wykonawca, któremu ma być udzielone zamówienie, był jedynym podmiotem zdolnym do wykonania danego zamówienia. Innymi słowy realizacja zamówienia przez innego wykonawcę z przyczyn natury technicznej musi być rzeczywiście niemożliwa. Uzasadnieniem do udzielenia tego rodzaju zamówienia nie może być zatem subiektywne przeświadczenie zamawiającego, że dany wykonawca wykona zamówienie najlepiej czy najszybciej. Każdy przypadek zastosowania wolnej ręki musi być oceniany oddzielnie.

Orzecznictwo

Nie stanowi przesłanki pozwalającej na skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki przekonanie zamawiającego, że proponowany wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w uchwałach z 12 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO/KD 76/11, oraz z 2 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO/KD 37/12.

Bez znaczenia dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki pozostaje także sposób rozliczeń (np. barter). Zamawiający uzasadniając wybór tego trybu, nie mogą również powoływać się na wcześniejsze decyzje prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: UZP), w których wyraził on zgodę na zastosowanie wolnej ręki. Zgody te są bowiem wydawane w okolicznościach konkretnej sprawy.

Ważne

Do wykazania, że zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę, nie jest wystarczający fakt, iż cechuje je skomplikowany (złożony) charakter. Nie wystarczy także tłumaczenie, że przedmiotem zamówienia są np. urządzenia o specyficznych cechach.

Decydując się na wolną rękę, należy pamiętać, że przesłankami do jej zastosowania nie są:

l wcześniejsze problemy zamawiającego w przeprowadzeniu konkurencyjnego postępowania,

l względy gospodarcze,

l względy organizacyjne,

l względy natury ekonomicznej.

Jeśli się okaże, że na rynku danych dostaw/usług/robót budowlanych działa co najmniej dwóch wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, to jest to już wystarczający powód, aby uznać, że nie można udzielić zamówienia z wolnej ręki na podstawie omawianej przesłanki.

Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki będzie dopuszczalne w przypadku tzw. monopoli naturalnych (np. dostawy wody z sieci wodociągowej). Będzie to możliwe również wtedy, gdy zamówienie może być wykonane przez jednego wykonawcę dysponującego unikalnymi rozwiązaniami technologicznymi.

Orzecznictwo

Aby sprawdzić, czy jest możliwe udzielenie zamówienia z wolnej ręki, konieczne jest obiektywne ustalenie, czy w odniesieniu do konkretnego zamówienia istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie.

Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 marca 2012 r., sygn. akt KIO 476/12).