Dr hab. Teresa Gardocka, prof. Uniwersytetu SWPS
Dr hab. Dariusz Jagiełło, prof. Uniwersytetu SWPS

Nowe medyczne prawo karne

Autorzy
Dr hab. Mariusz Bidziński, prof. Uniwersytetu SWPS
Prof. dr hab. Marek Chmaj
Dr Ewa Dawidziuk
Dr Agnieszka Fiutak
Dr hab. Teresa Gardocka, prof. Uniwersytetu SWPS
Dr hab. Dariusz Jagiełło, prof. Uniwersytetu SWPS
Dr Piotr Jóźwiak
Dr Paweł Kowalski
Lek. Karolina Pyziak-Kowalska
Dr Łukasz A. Majewski
Dr Piotr Piesiewicz
Dr hab. Andrzej Szlęzak, prof. Uniwersytetu SWPS
Dr Magdalena Reshef
Dr Paulina Tomaszewska
Lek. Grzegorz Wrona

WYDAWNICTWO C.H.BECK
WARSZAWA 2021

Publikacja dofinansowana przez Uniwersytet SWPS

Recenzent wydawniczy:
Prof. dr hab. Stanisław Hoc – Kierownik Katedry Prawa Karnego,Uniwersytet Opolski

Wydawca: Lucyna Wyciszkiewicz-Pardej

© Wydawnictwo C.H.Beck 2021

Wydawnictwo C.H.Beck Sp. z o.o.
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa

www.ksiegarnia.beck.pl

Skład i łamanie: DTP Service
Przygotowanie wersji elektronicznej: Wydawnictwo C.H.Beck

ISBN: 978-83-8235-846-9

Poszczególne rozdziały napisali:

Rozdział I

Prof. dr hab. Marek Chmaj

SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny

ORCID: 0000-0003-2911-5760

Rozdziały II, XI

Dr hab. Teresa Gardocka, prof. Uniwersytetu SWPS

SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny

ORCID: 0000-0002-2923-9379

Rozdział III

Dr hab. Mariusz Bidziński, prof. Uniwersytetu SWPS

SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny

ORCID: 0000-0002-3646-8997

Rozdziały IV, XIII

Dr hab. Dariusz Jagiełło, prof. Uniwersytetu SWPS

SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny

ORCID: 0000-0002-9609-5635

Rozdziały V, XII

Dr Agnieszka Fiutak

SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny

ORCID: 0000-0001-9130-8550

Rozdział VI

Dr hab. Andrzej Szlęzak, prof. Uniwersytetu SWPS

SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny

ORCID: 0000-0003-4282-2966

Rozdział VII

Dr Piotr Piesiewicz

SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny

ORCID: 0000-0002-2736-5363

Rozdział VIII

Dr Paweł Kowalski

SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny

ORCID: 0000-0003-2078-7712

Lek. Karolina Pyziak-Kowalska

Doktorant SWSP Uniwersytet Humanistycznospołeczny

ORCID: 0000-0002-8876-6945

Rozdział IX

Lek. Grzegorz Wrona

Naczelny Rzecznik Odpowiedzialności Zawodowej Lekarzy

Doktorant SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny

ORCID: 0000-0002-3728-0320

Dr Paulina Tomaszewska

SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny

ORCID: 0000-0003-0577-2088

Rozdział X

Dr nauk pr. lek. Magdalena Reshef

SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny

Rozdział XIV

Dr Piotr Jóźwiak

SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny

ORCID: 0000-0001-6223-971X

Rozdział XV

Dr Łukasz A. Majewski

SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny

ORCID: 0000-0003-2452-2842

Rozdział XVI

Dr Ewa Dawidziuk

SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny

ORCID: 0000-0003-1262-5617

Wykaz skrótów

1. Źródła prawa

DziałLeczU

ustawa z 15.4.2011 r. o działalności leczniczej (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 711)

EKPC

Konwencja z 4.11.1950 r. o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (tekst jedn. Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284)

IzbyLekU

ustawa z 2.12.2009 r. o izbach lekarskich (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 965 ze zm.)

KC

Kodeks cywilny

KEL

Kodeks Etyki Lekarskiej

KK

Kodeks karny

KKS

Kodeks karny skarbowy

KKW

Kodeks karny wykonawczy

Konstytucja RP

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.4.1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.)

KPA

Kodeks postępowania administracyjnego

KPC

Kodeks postępowania cywilnego

KPK

Kodeks postępowania karnego

KPP

Karta Praw Podstawowych

LeczNiepłodU

ustawa z 25.6.2015 r. o leczeniu niepłodności (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 442)

MPPOiP

Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r. (Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167)

OchrDanOsU

ustawa z 10.5.2018 r. o ochronie danych osobowych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1781)

OchrDanOsU 1997

ustawa z 29.8.1997 r. o ochronie danych osobowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 922 ze zm.)

OchrZdrPsychU

ustawa z 19.8.1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 685)

PrPacjU

ustawa z 6.11.2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 849)

PrUSP

ustawa z 27.7.2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 2072)

RODO

rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27.4.2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz.Urz. UE L Nr 119, s. 1)

ZawLekU

ustawa z 5.12.1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 790)

2. Czasopisma i publikatory

Biul. SN

Biuletyn Sądu Najwyższego

Biul. NRL

Biuletyn Naczelnej Rady Lekarskiej

CzPKiNP

Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych

Dz.U.

Dziennik Ustaw

Dz.Urz. UE

Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej

EP

Edukacja Prawnicza

KPP

Kwartalnik Prawa Prywatnego

KZS

Krakowskie Zeszyty Sądowe

M.P.

Monitor Polski

MoP

Monitor Prawniczy

MW

Medyczna Wokanda

NP

Nowe Prawo

OSAB

Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych apelacja białałostocka

OSNC

Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna

OSNCK

Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izby Cywilnej i Izby Karnej

OSNCPiUS

Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

OSNKW

Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna i Wojskowa

OSNPG

Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Wydawnictwo Prokuratury Generalnej

OSNwSK

Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych

OSP

Orzecznictwo Sądów Polskich

OSPiKA

Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych

OTK

Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

OTK-A

Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Seria A

Pal.

Palestra

PiM

Prawo i Medycyna

PiP

Państwo i Prawo

PL

Przegląd Legislacyjny

POP

Przegląd Orzecznictwa Podatkowego

PPPubl.

Przegląd Prawa Publicznego

Prok. i Pr.

Prokuratura i Prawo

Prz. Sejm.

Przegląd Sejmowy

PS

Przegląd Sądowy

PUG

Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego

RPEiS

Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

3. Organy, organizacje i instytucje

ETPC |  | Europejski Trybunał Praw Człowieka
NFZ |  | Narodowy Fundusz Zdrowia
NSA |  | Naczelny Sąd Administracyjny
SA |  | Sąd Apelacyjny
SN |  | Sąd Najwyższy
SR |  | Sąd Rejonowy
SW |  | Służba Więzienna
TK |  | Trybunał Konstytucyjny
TSUE |  | Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej – Court of Justice of the European Union

4. Inne skróty

art. |  | artykuł
cz. |  | część
lit. |  | litera
m.in. |  | między innymi
nast. |  | następny/następujące
np. |  | na przykład
Nr |  | numer
orzecz. |  | orzeczenie
pkt |  | punkt
por. |  | porównaj
poz. |  | pozycja
r. |  | rok
red. |  | redakcja
s. |  | strona
t. |  | tom
tekst jedn. |  | tekst jednolity
tzn. |  | to znaczy
tzw. |  | tak zwany
ust. |  | ustęp
wg |  | według
ww. |  | wyżej wymienione
wyr. |  | wyrok
w zb. |  | w zbiegu
w zw. |  | w związku
zd. |  | zdanie
ze zm. |  | ze zmianami
zob. |  | zobacz

Przedmowa

Nowe medyczne prawo karne to opracowanie autorstwa pracowników Instytutu Prawa Uniwersytetu SWPS. Stanowi ono kontynuację podręcznika, który ukazał się nakładem wydawnictwa C.H.Beck w roku 2016, choć jest to nowa zarówno merytorycznie, jak i personalnie monografia.

Prawo medyczne, w tym medyczne prawo karne, to dziedzina prawa rozwijająca się bardzo szybko. Wciąż powstają nowe regulacje prawne i wyzwania. Powodem tego nie jest tylko pandemia Covid-19, ale także szybki rozwój medycyny w ogóle.

Punktem wyjścia do rozważań nad legalnością procedur medycznych jest stwierdzenie, że wszystko co nie jest zakazane, jest dozwolone. Źródłem zakazów jest prawo karne, a szczególnie określone w nim przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu. Dlatego wiele ustaw medycznych ma charakter ograniczający, tj. ustanawia regulacje prawne zakazujące wykonywania pewnych procedur, które bez takiej szczegółowej regulacji byłyby zgodne z prawem. Dobrym przykładem jest tu ustawa o leczeniu niepłodności, która ogranicza dopuszczalność medycznie wspomaganego zapłodnienia (in vitro) do par małżeńskich i par pozostających we wspólnym pożyciu. Autorzy omawiają tego rodzaju instytucje specyficzne dla medycyny, wśród nich także leczenie dziecka w łonie matki, zgodę na leczenie i zgodę na wykonywanie zabiegów nieleczniczych, jako przesłankę ich legalności.

Ostatnie zmiany dokonane w ustawie o zawodach lekarza i lekarza dentysty dotyczą eksperymentu medycznego i klauzuli sumienia. Medycyna jest dziedziną naukową zdecydowanie eksperymentalną. Wszystkie nowe procedury i leki są wprowadzane do leczenia w wyniku wcześniej prowadzonych eksperymentów, w ostatniej fazie przeprowadzanych na ludziach. W medycynie uregulowanie eksperymentów terapeutycznych i badawczych musi być bardzo szczegółowe i zapewniać daleko idąca ochronę osobom biorącym w nich udział. Z kolei klauzula sumienia została wyraźnie wprowadzona tylko w ustawach dotyczących zawodów medycznych (lekarzy i lekarzy dentystów oraz pielęgniarek i położnych), orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 2015 r. nadało jej nowy wymiar. Stawia to istnienie klauzuli w wyraźnym konflikcie z konstytucyjnym obowiązkiem państwa zapewnienia dostępu do ochrony zdrowia (art. 68 Konstytucji RP). Państwo nie podejmuje dotychczas próby rozwiązania tego konfliktu, z wyraźną szkodą dla obywateli.

Opracowanie podejmuje również kwestie odpowiedzialności zawodowej lekarzy, uregulowanej ustawą o izbach lekarskich. Postępowanie to rodzi szereg wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności, posiłkowego korzystania z uregulowań Kodeksu karnego i Kodeksu postępowania karnego. Szczególnie wiele kontrowersji budzi leczenie bez zgody, naruszenie tajemnicy lekarskiej i kara pozbawienia na zawsze prawa wykonywania zawodu lekarza, orzekana w postępowaniu zawodowym przed sądem lekarskim. Lekarza dotyczą różne reżimy odpowiedzialności (karna, cywilna, administracyjna, zawodowa), mają one wprawdzie różne zakresy, ale w wielu punktach się zbiegają. Stanowi to istotny problem zarówno dla lekarzy, jak i pacjentów, zgłaszających zastrzeżenia do ich pracy.

Książka uwzględnia najważniejsze wątki prawej regulacji wykonywania zawodu lekarza, włączając w to wykonywanie przez niego funkcji biegłego w postępowaniach karnym i cywilnym, świadczenia medyczne w zakładach karnych, zakres współpracy z organami ścigania, a także kwestie odpowiedzialności podmiotów leczniczych.

Teresa Gardocka

Dariusz Jagiełło

Rozdział I. Konstytucyjna ochrona życia ludzkiego

§ 1. Istota i zakres konstytucyjnej ochrony życia

1

Życie ludzkie, czyli biologiczna egzystencja człowieka, jest z założenia zadaniem każdego państwa, w tym zwłaszcza demokratycznego i opartego na prawie. Wynika to z istoty tej organizacji, gdzie władza ma chronić ludność na odpowiednim terytorium.

W art. 38 Konstytucji RP zapisano, że „Rzeczpospolita Polska zapewnia każdemu człowiekowi prawną ochronę życia”. Przepis ten należy dekodować na tle innych norm i wartości konstytucyjnych. Wynika z niego, że każdemu człowiekowi przysługuje „prawo do ochrony życia”, a nie „prawo do życia”. Analogicznie w art. 68 ust. 1 Konstytucji RP każdemu zagwarantowano „prawo do ochrony zdrowia”, a nie „prawo do zdrowia”, co jest bardzo istotną różnicą. Podobnie w art. 47 Konstytucji RP, gdzie każdemu przyznano „prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia”, a nie „prawo do życia prywatnego”, czy „prawo do dobrego imienia”. We wszystkich tych przepisach zakres podmiotowy obejmuje „każdego”. Pojęcie to odnosi się zarówno do obywateli, jak i cudzoziemców, czy bezpaństwowców, oraz jest tożsame z określeniem „wszyscy” zawartym w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP i będzie lustrzanym odbiciem pojęcia „nikt”1. Jest to zatem prawo człowieka.

W doktrynie wskazuje się, że art. 38 Konstytucji RP nie zawiera żadnych przesłanek odnośnie zarówno uznawania lub nieuznawania określonych podmiotów za „ludzi”, jak również uznawania lub nieuznawania pewnych sytuacji biologicznych za „życie ludzkie”. Dlatego też na bazie tylko tego przepisu nie można znaleźć odpowiedzi w kwestii dopuszczalności przerywania ciąży2. Stąd użyte w art. 38 Konstytucji RP dość ogólne sformułowania powodują, że wykładnia przepisów dotyczących ochrony życia wymaga sięgnięcia do innych przepisów Konstytucji RP, w tym zwłaszcza do wynikającej z art. 2 zasady demokratycznego państwa prawnego oraz art. 30 gwarantującego przyrodzoną i niezbywalną godność człowieka. Do tego dochodzi instrument w postaci bezpośredniego stosowania norm Konstytucji RP (art. 8 ust. 2), konieczność przestrzegania przez Polskę wiążącego ją prawa międzynarodowego (art. 9)3 oraz prawo do wynagrodzenia szkody za niezgodne z prawem działanie organu władzy publicznej (art. 77 ust. 1 Konstytucji RP)4.

2

Prawo do życia związane jest z zakreśloną w art. 31 ust. 1 Konstytucji RP wolnością jednostki, jednak prawa podmiotowego do życia w Konstytucji RP nie ma, ponieważ nie istnieje możliwość egzekwowania go od państwa czy jego organów. Państwo nie jest dysponentem życia jednostki, w związku z czym nie może zagwarantować jej biologicznej egzystencji. Egzekwowalne będzie prawo do prawnej ochrony życia, z którego wynika obowiązek państwa ochrony tej wartości5. Stąd art. 38 Konstytucji RP ma znaczenie gwarancyjne, a nie deklaratoryjne.

Z art. 38 Konstytucji RP wynika, spoczywający na organach władzy publicznej, obowiązek ochrony życia ludzkiego zarówno w procesie tworzenia, jak i stosowania prawa za pomocą różnych instrumentów prawnych działających w sferze stanowienia i stosowania prawa. Realizacja tego obowiązku może być przez jednostkę dochodzona na drodze sądowej. M. Florczak-Wątor podkreśla, że obowiązek prawnej ochrony życia obejmuje aspekt negatywny i pozytywny. W aspekcie negatywnym oznacza zakaz pozbawiania człowieka życia (obronna treść prawa do życia), zaś adresatem tego zakazu są nie tylko organy władzy publicznej, ale również podmioty prywatne. Zakaz ten nie ma charakteru absolutnego i w uzasadnionych wypadkach może być uchylony, np. przez legalizację stanu wyższej konieczności, obrony koniecznej czy użycia broni przez funkcjonariuszy uprawnionych służb6. W aspekcie pozytywnym, z obowiązku prawnej ochrony życia wynika nakaz eliminowania lub co najmniej minimalizowania pojawiających się zagrożeń dla życia ludzkiego oraz reagowania wówczas, gdy zagrożenia te ulegną materializacji. Obejmuje to działania o charakterze prewencyjnym, jak i represyjnym (służące egzekwowaniu odpowiedzialności za czyny stanowiące bezprawne ataki na życie ludzkie)7.

3

Istotny problem to zakreślenie granicy, czyli określenie momentu początkowego ochrony życia. Zamysł ustrojodawcy był widoczny. Zrezygnowano z określenia w tekście ustawy zasadniczej, kiedy następuje początek życia (powstaje człowiek), co było świadomą i celową decyzją8. Twórcy Konstytucji RP nie zamierzali jednoznacznie regulować powyższych kwestii, tak aby nie otwierać drogi do całkowitego zakazu aborcji w systemie prawa9. R. Grabowski słusznie stwierdził, że „lakoniczność tego przepisu jest bowiem wynikiem rozbieżności, jakie towarzyszyły dyskusjom o modelu prawnej ochrony życia na mocy przepisów ustawy zasadniczej. Doprowadziły one do przyjęcia rozwiązania, które nie przesądza ostatecznie o granicach ochrony życia w Polsce”10. Zatem Konstytucja RP nie kreuje prawa podmiotowego nasciturusa do życia, statuuje natomiast ciążący na państwie i jego organach obowiązek prawnej ochrony życia ludzkiego.

Gwarantując ochronę życia ustrojodawca jednocześnie zakazuje wprowadzania w drodze ustawodawstwa zwykłego legalizacji działań, mających na celu jego skrócenie. Stąd nie będzie dopuszczalne stosowanie eutanazji czynnej, określanej jako celowe i przemyślane działanie lekarza, podjęte na żądanie chorego, pod wpływem współczucia dla niego w celu spowodowania jego śmierci (zabójstwo z litości)11.

4

Bardziej złożona sytuacja będzie miała miejsce w przypadku eutanazji biernej (ortotanazji), polegającej na podjęciu decyzji o zaprzestaniu sztucznego podtrzymywania życia osoby chorej, czyli powstrzymywania się od działań (zabiegów) ratujących lub przedłużających życie, w sytuacji, gdy pacjent znajduje się w tak ciężkim stanie, że rezygnacja z dalszego leczenia doprowadzi go do śmierci, a stosowanie jakiejkolwiek formy leczenia nie doprowadzi do poprawy jego stanu. Przepisy Konstytucji RP nie określają przesłanek uzasadniających jej dopuszczalność w odniesieniu do osoby, która przez dłuższy czas znajduje się w stanie, w którym nie może sama podjąć jakiejkolwiek decyzji (np. śpiączka). Przesłanki te można jednak określić w drodze ustawowej. Inna sytuacja będzie mieć miejsce w przypadku dopuszczalności eutanazji biernej na żądanie osoby, której ma to dotyczyć. W doktrynie podkreśla się, że może wówczas dojść do kolizji pomiędzy prawną ochroną życia a innymi wolnościami i prawami gwarantowanymi w Konstytucji RP, w tym zwłaszcza z gwarantowaną w art. 31 ust. 1 wolnością człowieka. Można z niej wyprowadzić prawo osoby chorej do samodzielnego podejmowania decyzji, co do tego, czy i jak chce być leczona, zaś odmowa tej osoby powinna być wiążąca12. Konstytucja RP w art. 31 ust. 2 wprowadziła ponadto spoczywający na „każdym” obowiązek szanowania wolności i prawa innych, rozumiany jako zakaz ingerencji w przysługujące innym wolności i prawa. Jednocześnie wprowadzono nakaz, że „nikogo nie wolno zmuszać do czynienia tego, czego prawo mu nie nakazuje”13.

5

Powstaje także problem w postaci dopuszczalności stosowania kary śmierci. Z art. 38 Konstytucji RP nie wynika jej zakaz, co oznacza pewną swobodę ustawodawcy. Wykonywanie takiej kary musiałoby być jednak zgodne z art. 30, czyli z niezbywalną godnością człowieka. Ratyfikowany przez Polskę protokół Nr 6 do EKPC, dotyczący zniesienia kary śmierci14 w art. 1 zastrzega, że znosi się karę śmierci i nikt nie może być skazany na taką karę, ani nie może nastąpić jej wykonanie. W art. 2 Konstytucji RP dopuszczono jednak stosowanie kary śmierci, ale tylko za czyny popełnione podczas wojny lub w okresie bezpośredniego zagrożenia wojną.

Zakresem podmiotowym wynikającym z art. 38 Konstytucji RP objęty jest tylko człowiek żyjący, zatem obowiązek prawnej ochrony życia człowieka ustaje z momentem jego śmierci. Z uwagi na brak legalnej definicji śmierci, czyli zakończenia życia człowieka, należy brać pod uwagę śmierć mózgową15. Wprawdzie ochronie prawnej podlega cześć osoby zmarłej (godność osobowościowa) oraz zwłoki czy miejsce pochówku, niemniej jednak prawo podmiotowe przysługuje tylko osobie żyjącej16.

Prawna ochrona życia nie może zostać ograniczona, ani tym bardziej wyłączona, w czasie jakiegokolwiek stanu nadzwyczajnego. Wyłączenie takiej możliwości zostało wskazane expressis verbis (art. 233 ust. 1 i 3 Konstytucji RP). Oczywiście dotyczy to tylko tych ograniczeń, które są dalej idące od tych, które są dopuszczalne w czasie, gdy żaden stan nadzwyczajny nie obowiązuje.

§ 2. Ochrona życia a przyrodzona godność człowieka

6

W art. 30 Konstytucji RP, rozpoczynającym rozdział poświęcony wolnościom i prawom człowieka umieszczono zasadę przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka, która jest źródłem jego wolności i praw. Przepis ten znajduje się na początku zasad ogólnych, które dotyczą całego rozdziału II, a zatem odnosi się również do art. 38 Konstytucji RP.

Analiza art. 30 Konstytucji RP wymaga postawienia kilku wniosków17. Po pierwsze, ustrojodawca uznał, że godność człowieka jest „przyrodzona”. Źródłem tej godności nie jest zatem określone unormowanie konstytucyjne, ponieważ jego derogowanie z systemu prawa skutkowałoby ograniczeniem bądź zniesieniem godności. Źródłem będzie prawnonaturalny, ponadpozytywny aspekt osoby ludzkiej, która czerpie z samej istoty bycia człowiekiem. Przyrodzoność oznacza, że prawo pozytywne w żaden sposób nie może w tę cechę ingerować. Coś, co w naturalny sposób przysługuje każdemu człowiekowi z racji tego, że jest on człowiekiem, nie może być przedmiotem regulacji. Artykuł 30 Konstytucji RP jest potwierdzeniem posiadania przez człowieka godności, a ustawodawca czy nawet ustrojodawca nie ma uprawnień do jej przyznania czy odebrania.

Człowiek nabywa godność wraz z momentem stania się istotą ludzką, a więc jest ona przynależna każdemu z samego faktu bycia człowiekiem. Godność posiadają wszyscy, bez wyjątku i bez różnic. Posiadaczami godności są zarówno dzieci, jak i dorośli, obywatele i cudzoziemcy18. Ustrojodawca nie rozstrzygnął, kiedy powstaje człowiek. Jest to problem rozwiązywalny bardziej na płaszczyźnie etycznej czy moralnej niż prawnej. Niemniej jednak człowiek nabiera zdolności prawnej wraz z momentem narodzin. Same narodziny człowieka powinny być liczone od momentu zupełnego oddzielenia od ciała matki i rozpoczęcia samodzielnego oddychania.

7

Trudno uznać posiadanie godności przez nasciturusa, ponieważ prawa podmiotowe przysługują wyłącznie osobom, które już przyszły na świat19. Życie poczęte powinno być traktowane jako szczególny rodzaj wartości (dobra) konstytucyjnej (zwłaszcza w kontekście art. 38 Konstytucji RP), podlegającej ochronie wraz z innymi wartościami (dobrami) konstytucyjnymi20. Życie poczęte nie ma zatem praw podmiotowych.

Godność osobowa człowieka ustaje wraz z momentem jego śmierci. Z godnością osobową wiąże się prawo do umierania w spokoju i godności aż do ustania funkcji życiowych oraz zachowania podmiotowości ludzkiej nawet w stanie agonalnym21.

Uznanie za szczególną wartość konstytucyjną dobra prawnego jakim jest życie ludzkie w fazie prenatalnej, nie może być utożsamiane z uznaniem płodu za osobę ludzką wyposażoną w przymiot przyrodzonej godności ludzkiej. Ochrona życia płodowego jest jednak warunkiem koniecznym dla zapewnienia prawidłowego przebiegu rozwoju nasciturusa, ponieważ prowadzi do narodzin, uzyskania godności i praw podmiotowych22.

§ 3. Nasciturus a prawo do życia w świetle Konstytucji RP oraz rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego z 22.10.2020 r. (K 1/20)

8

W doktrynie M. Zubik trafnie zauważył, że prawo musi zawsze wyznaczyć, bardziej czy mniej umiejętnie, ramy działalności, które odnoszą się do „człowieka” jako podmiotu wolności i praw oraz jego „życia”. Autor ten wskazał, że „w pluralistycznym światopoglądowo społeczeństwie pewną metodą (niekoniecznie jednak w pełni satysfakcjonującą) jest używanie przez prawodawcę ogólnych i wieloznacznych zwrotów. Prowadzi to jednak w praktyce stosowania tychże przepisów do tego, że ostatecznie sądy muszą interpretować treści konkretnych pojęć. Z kolei te najczęściej unikają zajęcia jednoznacznego i jednolitego stanowiska. W swojej działalności i poglądach oscylują między odnalezieniem konstytucyjnego prawa kobiety do aborcji (jak to miało miejsce w USA) a uznaniem «powstającego życia» za podlegające ochronie, jako wartość konstytucyjna, dobro prawne (generalnie wszystkie kraje europejskie), a jednocześnie umożliwiając ustawodawcy wprowadzenie regulacji odnoszących się do przerywania ciąży”23.

9

W wydanym w pełnym składzie orzeczeniu z 28.5.1997 r.24, Trybunał Konstytucyjny jeszcze przed wejściem w życie Konstytucji RP z 1997 r. uznał za niezgodną z przepisami konstytucyjnymi przesłankę ustawową pozwalającą na przerwanie ciąży z tzw. powodów społecznych, tj. w przypadku gdy „kobieta ciężarna znajduje się w ciężkich warunkach życiowych lub trudnej sytuacji osobistej”. Wzorcem kontroli była wtedy zasada demokratycznego pastwa prawnego oraz wartość konstytucyjna, jaką była ochrona macierzyństwa. Po raz kolejny kwestią dopuszczalności aborcji Trybunał zajął się dopiero w 2020 r. odnosząc się jednak do wyroku z 28.5.1997 r.

Przedmiotem kontroli konstytucyjnej w rozstrzygnięciu Trybunału z 22.10.2020 r.25 była norma prawna wynikająca z art. 4a ust. 1 pkt 2 ustawy z 7.1.1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży26. Przepis ten wskazywał, że przerwanie ciąży może być dokonane wyłącznie przez lekarza, w przypadku gdy badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu. Wzorcem kontroli był art. 38 zw. z art. 30 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Rozstrzygnięcie powyższe wywołało bardzo wiele kontrowersji, z przyczyn zarówno formalnych, jak i merytorycznych. Kwestie formalne w zasadzie są dyskwalifikujące, w związku z czym „decyzja” w sprawie K 1/20 nie powinna być uważana za wyrok TK (stąd konsekwentnie w niniejszym opracowaniu słowo „wyrok” używane nie będzie). Przede wszystkim: a) w pełnym składzie Trybunału brały udział 3 osoby niebędące sędziami TK27, a więc skład TK był oczywiście sprzeczny z przepisami prawa; b) w składzie była sędzia K. Pawłowicz, należąca do grupy posłów, którzy podpisali analogiczny wniosek inicjujący postępowanie w sprawie K 13/17, a tym samym podlegała obligatoryjnemu wyłączeniu jako iudex suspectus; c) przewodnicząca składu orzekającego, sędzia J. Przyłębska, nie miała umocowania do kierowania działaniem i pracami TK, w tym do przewodniczenia TK, gdy ten orzeka w pełnym składzie z powodu niezgodnego z Konstytucją powołania na Prezesa TK; d) Komisja Ustawodawcza Sejmu w ogóle nie wydała opinii w sprawie K 1/20.

W kwestiach merytorycznych komentowane rozstrzygnięcie zostało oparte o błędne założenia, poparte wyjątkowo selektywnym doborem orzeczeń i literatury przedmiotu. Przede wszystkim TK uznał, że aby „można było chronić godność jako przedmiot ochrony konstytucyjnej, musi istnieć podmiot, któremu ową cechę można przypisać, czyli człowiek jako jednostka biologiczna”. Stąd „nie można mówić o ochronie godności człowieka, jeżeli nie zostały stworzone wystarczające podstawy do ochrony życia”. Zakładając, że życie ludzkie jest wartością w każdej fazie rozwoju i jako wartość, której źródłem są przepisy konstytucyjne, powinno być chronione przez ustawodawcę – TK doszedł do konkluzji, że „dziecko jeszcze nieurodzone, jako istota ludzka – człowiek, któremu przysługuje przyrodzona i niezbywalna godność, jest podmiotem mającym prawo do życia, zaś system prawny – zgodnie z art. 38 Konstytucji RP – musi gwarantować należytą ochronę temu centralnemu dobru, bez którego owa podmiotowość zostałaby przekreślona”.

10

Powyżej wskazane wnioski są oparte na wadliwych przesłankach. Przede wszystkim Trybunał samoistnie uznał, że dziecko ma podmiotowość konstytucyjnoprawną w okresie przed narodzinami. Łącząc przyrodzoną godność z prawną ochroną życia nie zastosował wykładni celowościowej, a przez to nie zauważył, że ustrojodawca świadomie nie wprowadził ochrony życia od momentu poczęcia. Ponadto, uznanie dziecka „jeszcze nieurodzonego” za istotę ludzką, może prowadzić do konstatacji, że przymiot przyrodzonej i niezbywalnej godności może przynależeć także embrionowi i płodowi ludzkiemu w równym stopniu co osobie żyjącej. Trybunał Konstytucyjny nie zwrócił także uwagi, że w art. 30 Konstytucji RP godność jest określona jako „przyrodzona”, co wskazuje na moment jej uzyskania i nabycia praw podmiotowych. Co więcej, uznanie statusu osobowego, w tym także uznanie posiadania godności, życiu w fazie prenatalnej prowadzi do naruszenia godności oraz depersonalizacji kobiet. W efekcie zostały one sprowadzone do statusu inkubatora, który musi urodzić dziecko nawet niezdolne do samodzielnego życia. Wykładnia uznająca życie w fazie prenatalnej za istotę ludzką o wyższym statusie ochrony niż ten, który przysługuje kobietom (matkom) jest dokonywana w absolutnej sprzeczności zarówno z przepisami, jak i aksjologią Konstytucji RP. Zwłaszcza, że w art. 71 ust. 2 Konstytucji RP zawarto normę gwarancyjną, że „matka przed i po urodzeniu dziecka ma prawo do szczególnej pomocy władz publicznych”. Przepis ten nadaje szczególną wagę ochronie kobiet (matek), czyli osób odpowiedzialnych za dobrostan płodu28.

Skupiając się na samym płodzie Trybunał także uznał, że „nie jest jednak dopuszczalne, na gruncie art. 31 ust. 3 zdanie pierwsze Konstytucji RP, przeciwstawianie zdrowia człowieka jego życiu, gdyż problemu ważenia dóbr nie można rozpatrywać, gdy zarówno dobro poświęcane, jak i dobro ratowane przynależy do tego samego podmiotu”. Stąd konstatacja, że „sam fakt upośledzenia płodu (nieuleczalnej choroby) nie może samodzielnie przesądzać o dopuszczalności zabiegu przerwania ciąży w perspektywie konstytucyjnej”.

Takie rozumowanie prawnicze jest daleko idącym nadużyciem. Przede wszystkim stworzono nieznaną wcześniej wartość konstytucyjną w postaci prawa podmiotowego dziecka jeszcze nieurodzonego, które traktowane ma być jako istota ludzka mająca przyrodzoną godność. Na tej podstawie uznano, że prawna ochrona życia wynikająca z art. 38 Konstytucji RP musi być rozciągnięta na ochronę płodu i tej ochronie przyznano dominujące znaczenie. Trybunał Konstytucyjny nie zauważył wartości konstytucyjnej, jaką jest zdrowie matki, w tym także zdrowie psychiczne. Nie przeprowadził przy tym testu proporcjonalności i nie dokonał ważenia dóbr, zarówno poświęcanego, jak i chronionego, skupiając się jedynie na zakazie przerwania ciąży. Nie chciał zauważyć, że pojęcie ochrony prawnej płodu musi być odróżnione od prawa podmiotowego, rozumianego jako możność samodzielnego podejmowania przez określony podmiot działań zmierzających do wyegzekwowania przysługujących mu praw, z czym związany jest obowiązek państwa zapewnienia realizacji tych praw. Przyjęcie przez TK założenia o posiadaniu przez nasciturusa prawa podmiotowego do życia może prowadzić do absurdalnego wniosku, że posiada on samodzielnie rozumiane roszczenie do państwa o doprowadzenie do aktu narodzin29.

1 M. Chmaj, Komentarz do Konstytucji RP. Art. 30, 31, 32, 33, Warszawa 2019, s. 124–125; M. Zubik, Podmioty konstytucyjnych wolności, praw i obowiązków, PL 2007, Nr 2, s. 26–42.

2 P. Sarnecki, Artykuł 38, [w:] L. Garlicki, M. Zubik (red.), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Tom II, art. 30–86, Warszawa 2016, s. 202.

3 Chodzi tu przede wszystkim o art. 2 EKPC. Wskazano w nim, że prawo każdego człowieka do życia jest chronione przez ustawę, zaś nikt nie może być umyślnie pozbawiony życia, wyjąwszy przypadki wykonania wyroku sądowego, skazującego za przestępstwo, za które ustawa przewiduje taką karę. Ponadto, zastrzeżono, że pozbawienie życia jest możliwe, jeżeli nastąpi w wyniku bezwzględnie koniecznego użycia siły: a) w obronie jakiejkolwiek osoby przed bezprawną przemocą; b) w celu wykonania zgodnego z prawem zatrzymania lub uniemożliwienia ucieczki osobie pozbawionej wolności zgodnie z prawem; c) w działaniach podjętych zgodnie z prawem w celu stłumienia zamieszek lub powstania. Ten katalog przesłanek ma charakter zamknięty.

4 Zob. R. Grabowski, Ochrona życia, [w:] W. Skrzydło, S. Grabowska, R. Grabowski (red.), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz encyklopedyczny, Warszawa 2009, s. 296.

5 Zob. M. Florczak-Wątor, Artykuł 38, [w:] P. Tuleja (red.), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2019, s. 131.

6 Trybunał Konstytucyjny dopuścił ograniczenie prawnej ochrony życia, jeżeli jest to konieczne ze względu na konieczność ochrony lub realizacji innych wartości, praw czy wolności konstytucyjnych. W oparciu o to założenie, Trybunał wskazał także generalne kryteria, które mogą uzasadniać legalizację pozbawienia życia, wskazując że konieczne jest ustalenie: a) czy dobro, którego naruszenie ustawodawca legalizuje, stanowi wartość konstytucyjną; b) czy legalizacja naruszeń tego dobra znajduje usprawiedliwienie na gruncie wartości konstytucyjnych; c) czy ustawodawca dochował konstytucyjnych kryteriów rozstrzygania takiej kolizji, w szczególności, czy przestrzegał wymogu zachowania proporcjonalności. Zob. wyr. z 23.3.1999 r., K 2/98, OTK 1999, Nr 3, poz. 38 oraz wyr. z 30.9.2008 r., K 44/07, OTK-A 2008, Nr 7, poz. 126.

7 M. Florczak-Wątor, Artykuł 38, [w:] P. Tuleja (red.), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2019, s. 132–133.

8 Za przyjęciem normy, która nie zawiera zwrotu o ochronie życia od poczęcia opowiedziało się 30 spośród 43 głosujących członków Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego (Biuletyn XII, Warszawa 1995, s. 92) Podaję za B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 213.

9 Zob. T. Sroka, Artykuł 38, [w:] M. Safjan, L. Bosek (red.), Konstytucja RP. Tom I. Komentarz do art. 1–86, Warszawa 2016, s. 929–930.

10 R. Grabowski, Prawo do ochrony życia w polskim prawie konstytucyjnym, Rzeszów 2006, s. 177–183.

11 Szerzej A. Gałęska-Śliwka, M. Śliwka, Stan wegetatywny, eutanazja, zaniechanie uporczywej terapii, PiP 2009, z. 11, s. 19–20; J. Pacian, A. Pacian, Stosowanie eutanazji – konieczność czy dowolność? Rozważania w kontekście prawnym, PPPubl. 2011, Nr 12, s. 9 i nast.; K. Poklewski-Koziełł, Eutanazja i wspomagane samobójstwo na początku XXI wieku, PiP 2004, z. 12, s. 92–94.

12 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 21.

13 Szerzej M. Chmaj, Pojęcie i geneza wolności i praw człowieka, [w:] M. Chmaj (red.), Konstytucyjne wolności i prawa w Polsce. Tom. I: Zasady ogólne, Kraków 2002, s. 11‒13.

14 Dz.U. z 2001 r. Nr 23, poz. 266.

15 Przemawiają za tym przepisy ustawy z  1.7.2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 2134) oraz obwieszczenie Ministra Zdrowia z 4.12.2019 r. w sprawie sposobu i kryteriów stwierdzenia trwałego nieodwracalnego ustania czynności mózgu (M.P. z 2020 r. poz. 73).

16 B. Gronowska, T. Jasudowicz, M. Balcerzak, M. Lubiszewski, R. Mizerski, Prawa człowieka i ich ochrona, Toruń 2010, s. 105–123.

17 Szerzej M. Chmaj, Komentarz do Konstytucji RP. Art. 30, 31, 32, 33, Warszawa 2019, s. 38 i nast.; J. Zakolska, Problem klauzuli ograniczającej korzystanie z praw i wolności człowieka w pracach konstytucyjnych, w poglądach doktryny i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Prz. Sejm. 2005, Nr 5, s. 12.

18  J. Nikołajew, Godność człowieka jako źródło jego praw i wolności a prawo do wolności sumienia i religii więźniów, Przegląd Prawno-Ekonomiczny 2016, Nr 36, s. 118–167.

19 Według art. 8 § 1 KC „każdy człowiek od chwili urodzenia ma zdolność prawną”. Do 4.1.1997 r. obowiązywał § 2 tegoż artykułu określający, że „zdolność prawną ma również dziecko poczęte; jednakże prawa i zobowiązania majątkowe uzyskuje ono pod warunkiem, że urodzi się żywe”. Został on skreślony przez art. 2 pkt 1 ustawy z  30.8.1996 r. o zmianie ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 139, poz. 646 ze zm.).

20 L. Garlicki zauważył, że „o ile nie ma przeszkód dla powoływania godności – w jej rozumieniu jako zasady-postulatu – przy rozważaniach nad ochroną życia poczętego, o tyle nie ma podstaw konstytucyjnych do uznania nasciturusa za samoistny podmiot praw i wolności, gwarantowanych w konstytucji”. Zob. L. Garlicki, Komentarz do art. 30, [w:] L. Garlicki (red.), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. III, Warszawa 2003, s. 16.

21 Przykładem umierania w spokoju będzie niewywieranie presji na pacjenta przez lekarzy w sprawie oddania przez niego organów do transplantacji. Zob. szerzej K. Stępniak, Prawa człowieka umierającego, Studia Prawnicze i Administracyjne 2016, Nr 15, s. 95; H. Kaczmarczyk, Prawo do godnej śmierci a prawa człowieka, [w:] J. Jaskiernia (red.), Wpływ standardów międzynarodowych na rozwój demokracji i ochronę praw człowieka, t. 1, Warszawa 2013, s. 404–409 oraz J. Pacian, Obowiązek prawnej ochrony życia i zdrowia a eutanazja, kryptanazja i wspomagane samobójstwo, PPPubl. 2016, Nr 2, s. 19–23.

22 Por. M. Granat, Godność człowieka z art. 30 Konstytucji RP jako wartość i jako norma prawna, PiP 2014, z. 8, s. 21.

23 Zob. M. Zubik, Ochrona prawna początku życia człowieka w rozwiązaniach międzynarodowych i konstytucyjnych w Europie, Prz. Sejm. 2007, Nr 3, s. 21.

24 K 26/96, OTK 1997, Nr 2, poz. 19.

25 K 1/20, OTK-A 2021, poz. 4.

26 Dz.U. Nr 17, poz. 78 ze zm.

27 Osoby wybrane przez Sejm na już obsadzone miejsca w Trybunale, czyli: M. Muszyński, J. Piskorski, J. Wyrembak.

28 https://www.senat.gov.pl/aktualnoscilista/art,13159,zespol-ekspertow-przy-marszalku-senatu-o-wyroku-trybunalu-konstytucyjnego.html (dostęp: 1.7.2021 r.).

29 https://www.senat.gov.pl/aktualnoscilista/art,13159,zespol-ekspertow-przy-marszalku-senatu-o-wyroku-trybunalu-konstytucyjnego.html (dostęp: 1.7.2021 r.).