Książkę tę dedykuję mojemu synowi
Sebastianowi

Andrzej Kidyba

profesor dr hab. nauk prawnych
w Uniwersytecie Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie

Prawo handlowe

21. wydanie
poprawione i zaktualizowane

WYDAWNICTWO C.H.BECK
WARSZAWA 2019

Propozycja cytowania:
A. Kidyba, Prawo handlowe, wyd. 21, Nb. 88, Warszawa 2019

Wydawca: Aneta Flisek

© Wydawnictwo C.H.Beck 2019

Wydawnictwo C.H.Beck Sp. z o.o.
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa

Skład i łamanie: Marta Świerk
Przygotowanie wersji elektronicznej: Wydawnictwo C.H.Beck

www.ksiegarnia.beck.pl

ISBN 978-83-8198-475-1

Wstęp do dwudziestego pierwszego wydania

Stan prawny uwzględniony w podręczniku obejmuje przede wszystkim zmiany Kodeksu spółek handlowych dokonane ustawą z 9.11.2018 r. o zmianie niektórych ustaw w celu wprowadzenia uproszczeń dla przedsiębiorców w prawie podatkowym i gospodarczym (Dz.U. z 2018 r. poz. 2244). Poza tym uwzględniono m.in. ustawy:

– z 5.7.2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 1647);

– z 4.10.2018 r. o spółdzielniach rolników (Dz.U. z 2018 r. poz. 2073);

– z 9.11.2018 r. o zmianie ustawy o działalności leczniczej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 2219);

– z 6.12.2018 r. o Krajowym Rejestrze Zadłużonych (Dz.U. z 2019 r. poz. 55);

– z 6.12.2018 r. o zmianie ustawy o dowodach osobistych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 60);

– z 21.2.2019 r. o Sieci Badawczej Łukasiewicz (Dz.U. z 2019 r. poz. 534);

– z 20.2.2019 r. o zmianie ustawy – Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2019 r. poz. 501);

– z 22.2.2019 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 577);

– z 22.2.2019 r. o zmianie ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne oraz ustawy o Narodowym Banku Polskim (Dz.U. z 2019 r. poz. 371);

– z 1.3.2019 r. o zmianie ustawy o zasadach zarządzania mieniem państwowym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 492);

– z 16.5.2019 r. o zmianie ustawy – Prawo spółdzielcze (Dz.U. z 2019 r. poz. 1100).

Pragnę serdecznie podziękować dr. Pawłowi Daszczukowi za pomoc w przygotowaniu tego wydania.

Prof. dr hab. Andrzej Kidyba

Lublin, 1.7.2019 r.

Wykaz skrótów

1. Źródła prawa

BiegRewU

ustawa z 11.5.2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1089 ze zm.)

CentrEwidU

ustawa z 6.3.2018 r. o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy (Dz.U. z 2018 r. poz. 647)

DUiRU

ustawa z 11.9.2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 999 ze zm.)

EZIGR

rozporządzenie Rady (EWG) Nr 2137/85 z 25.7.1985 r. w sprawie europejskiego zgrupowania interesów gospodarczych (Dz.Urz. WE L 199/1985, s. 1, Polskie wyd. spec. Dz.Urz. UE, rozdz. 17, t. 1, s. 83)

EZIGU

ustawa z 4.3.2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 2142)

FinPublU

ustawa z 27.8.2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm.)

FundU

ustawa z 6.4.1984 r. o fundacjach (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 40 ze zm.)

GospU

ustawa z 23.12.1988 r. o działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 41, poz. 324 ze zm.)

KC

Kodeks cywilny

KH

Kodeks handlowy

KK

Kodeks karny

KomU

ustawa z 30.8.1996 r. o komercjalizacji i niektórych uprawnieniach pracowników (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1055 ze zm.)

KP

Kodeks pracy

KPA

Kodeks postępowania administracyjnego

KPC

Kodeks postępowania cywilnego

KRO

Kodeks rodzinny i opiekuńczy

KrRejSU

ustawa z 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 786 ze zm.)

KSH

Kodeks spółek handlowych

KWU

ustawa z 6.7.1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1007 ze zm.)

NadRFinU

ustawa z 21.7.2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 796 ze zm.)

OchrKonkurU

ustawa z 16.2.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 798 ze zm.)

OIFU

ustawa z 29.7.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1768 ze zm.)

OgrGospU

ustawa z 21.8.1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1393)

OrdPU

ustawa z 29.8.1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 900 ze zm.)

PNRynkU

ustawa z 23.8.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2070)

PPiWU

ustawa z 24.4.2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 450 ze zm.)

PPU

ustawa z 25.9.1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2152 ze zm.)

PrBank

ustawa z 29.8.1997 r. – Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1876 ze zm.)

PrBud

ustawa z 7.7.1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.)

PrGeod

ustawa z 17.5.1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2101 ze zm.)

PrGeolGórn

ustawa z 9.6.2011 r. – Prawo geologiczne i górnicze (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2126 ze zm.)

PrGosp

ustawa z 19.11.1999 r. – Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.)

PrKonsU

ustawa z 30.5.2014 r. o prawach konsumenta (Dz.U. z 2017 r. poz. 683 ze zm.)

PrNot

ustawa z 14.2.1991 r. – Prawo o notariacie (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2291 ze zm.)

PrPrzeds

ustawa z 6.3.2018 r. – Prawo przedsiębiorców (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1292)

PrPrzew

ustawa z 15.11.1984 r. – Prawo przewozowe (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1983 ze zm.)

PrRest

ustawa z 15.5.2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1508 ze zm.)

PrSpółdz

ustawa z 16.9.1982 r. – Prawo spółdzielcze (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1560 ze zm.)

PrStow

ustawa z 7.4.1989 r. – Prawo o stowarzyszeniach (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 210)

PrUp

ustawa z 28.2.2003 r. – Prawo upadłościowe (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2344 ze zm.)

PrZamPubl

ustawa z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.)

PrzedsZagrU

ustawa z 6.3.2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2018 r. poz. 649)

PWKC

ustawa z 23.4.1964 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 94 ze zm.)

PWKrRejS

ustawa z 20.8.1997 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 121, poz. 770 ze zm.)

PWPU

ustawa z 30.6.2000 r. – Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 776)

RachU

ustawa z 29.9.1994 r. o rachunkowości (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 395 ze zm.)

SamZałPPU

ustawa z 25.9.1981 r. o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 1543)

SCER

rozporządzenie Rady (WE) Nr 1435/2003 z 22.7.2003 r. w sprawie statutu spółdzielni europejskiej (SCE) (Dz.Urz. UE L 207/2003, s. 1, polskie wyd. spec. Dz.Urz. UE, rozdz. 17, t. 1, s. 280)

SpMieszkU

ustawa z 15.12.2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 845)

SpółSocU

ustawa z 27.4.2006 r. o spółdzielniach socjalnych (Dz.U. Nr 94, poz. 651 ze zm.)

SpółdzEurU

ustawa z 22.7.2006 r. o spółdzielni europejskiej (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 7)

SprzedKonsU

ustawa z 27.7.2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz.U. Nr 141, poz. 1176 ze zm.)

StSDER

rozporządzenie Rady (WE) Nr 2157/2001 z 8.10.2007 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE) (Dz.Urz. WE L 294/2001, s. 1, Polskie wyd. spec. Dz.Urz. UE, rozdz. 6, t. 4, s. 251)

SwobGospU

ustawa z 2.7.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2168 ze zm.)

TFUE

Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej

TWE

Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską

UbezpObowU

ustawa z 22.5.2003 r. o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 473 ze zm.)

WłLokU

ustawa z 24.6.1994 r. o własności lokali (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 716)

ZNKU

ustawa z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 419)

ZSPU

ustawa z 5.7.2018 r. o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej (Dz.U. z 2018 r. poz. 1629)

ZZMPU

ustawa z 16.12.2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (Dz.U. z 2016 r. poz. 2259 ze zm.)

2. Organy orzekające

NSA |  | Naczelny Sąd Administracyjny
SA |  | Sąd Apelacyjny
SN |  | Sąd Najwyższy
SN (7) |  | Sąd Najwyższy w składzie siedmiu sędziów
TK |  | Trybunał Konstytucyjny

3. Czasopisma

AUMCS

Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska Sectio G Ius

Biul. SN

Biuletyn Sądu Najwyższego

GP

Gazeta Prawna

Gd. SP

Gdańskie Studia Prawnicze

KPP

Kwartalnik Prawa Prywatnego

MoP

Monitor Prawniczy

MoPod

Monitor Podatkowy

MPH

Monitor Prawa Handlowego

MSiG

Monitor Sądowy i Gospodarczy

NP

Nowe Prawo

OG

Orzecznictwo Gospodarcze

OJ

Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich

Orz. Pr.

Orzecznictwo Prawne

OSA

Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

OSN

Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Cywilnej (w latach 1933–1952), Orzecznictwo Sądu Najwyższego (w latach 1953–1961: Izby Cywilnej i Izby Karnej, w roku 1962: Izby Cywilnej, w latach: 1963–1981: Izby Cywilnej oraz Izby Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, w latach: 1982–1989: Izby Cywilnej i Administracyjnej oraz Izby Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, w latach: 1990–1994: Izby Cywilnej oraz Izby Administracyjnej, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, od 1995 roku: Izby Cywilnej)

OSP

Orzecznictwo Sądów Polskich (w latach 1957–1989: Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych)

Pal.

Palestra

PB

Prawo Bankowe

PiP

Państwo i Prawo

PG

Przegląd Gospodarczy

PP

Przegląd Podatkowy

PPH

Przegląd Prawa Handlowego

Pr. Gosp.

Prawo Gospodarcze

Pr. Spół.

Prawo Spółek

PS

Przegląd Sądowy

PUG

Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego

R. Pr.

Radca Prawny

Rej.

Rejent

Rzeczp.

Rzeczpospolita

RPEiS

Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

SC

Studia Cywilistyczne

SI

Studia Iuridica

SP

Studia Prawnicze

SPE

Studia Prawno-Ekonomiczne

SPP

Studia Prawa Prywatnego

ST

Samorząd Terytorialny

TPP

Transformacje Prawa Prywatnego

Wok.

Wokanda

Zb. Orz. SN

Zbiory Orzecznictwa Sądu Najwyższego

ZNUJ

Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego

ZNUŚ

Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Śląskiego

4. Piśmiennictwo

Instytucje prawa handlowego

T. Mróz, M. Stec (red.), Instytucje prawa handlowego w przyszłym kodeksie cywilnym, Warszawa 2012

KSH po 10 latach

J. Frąckowiak (red.), Kodeks spółek handlowych po 10 latach, Wrocław 2013

Prawo handlowe XXI w.

M. Modrzejewska (red.), Prawo handlowe XXI wieku. Czas stabilizacji, ewolucji czy rewolucji. Księga jubileuszowa Profesora Józefa Okolskiego, Warszawa 2010

Rozprawy z prawa prywatnego

M. Jagielska, M. Pazdan, R. Rott-Pietrzyk, M. Szpunar (red.), Rozprawy z prawa prywatnego. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Wojciechowi Popiołkowi, Warszawa 2017

5. Inne skróty

ABW |  | Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego
art. |  | artykuł
AW |  | Agencja Wywiadu
CEIDG |  | Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej
cz. |  | część
Dz.U. |  | Dziennik Ustaw
EZIG |  | europejskie zgrupowanie interesów gospodarczych
KIG |  | Krajowa Izba Gospodarcza
KRS |  | Krajowy Rejestr Sądowy
lit. |  | litera
MF |  | Minister Finansów
m.in. |  | między innymi
MS |  | Minister Sprawiedliwości
nast. |  | następna (-e, -y)
Nb. |  | numer brzegowy
np. |  | na przykład
Nr |  | numer
orz. |  | orzeczenie
pkt |  | punkt
por. |  | porównaj
post. |  | postanowienie
poz. |  | pozycja
r. |  | rok
RDN |  | Rejestr Dłużników Niewypłacalnych
red. |  | redakcja
RM |  | Rada Ministrów
s. |  | strona
SCE |  | spółdzielnia europejska
SE |  | spółka europejska
tekst jedn. |  | tekst jednolity
uchw. |  | uchwała
UOKiK |  | Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
wyr. |  | wyrok
z. |  | zeszyt
zarz. |  | zarządzenie
zd. |  | zdanie

Rozdział 1. Zagadnienia ogólne prawa handlowego

§ 1. Pojęcie prawa handlowego

Literatura: K. Bilewska, A. Chłopecki, Prawo handlowe, Warszawa 2017; P. Bielski, Prowadzenie przedsiębiorstwa jako cecha konstrukcyjna spółki jawnej w prawie polskim, Pr. Spół. 2009, Nr 2; A. Całus, Miejsce instytucji prawa handlowego w procesie komercjalizacji prawa cywilnego. Uwagi w związku z pracami nad nowym kodeksem cywilnym, [w:] Instytucje prawa handlowego; A. Cieśliński, Wspólnotowe prawo gospodarcze, Warszawa 2003; J. Frąckowiak, Handlowe czynności kreujące, PPH 2008, Nr 12; J. Frąckowiak, Instytucje prawa handlowego w Kodeksie cywilnym, Rej. 2003, Nr 6; J. Frąckowiak, O konieczności dalszych zmian prawa cywilnego szczególnie w odniesieniu do podmiotów i umów w obrocie gospodarczym, PPH 1999, Nr 3; T. Giaro, Prawo handlowe czy gospodarcze? Kilka modeli historycznych, [w:] Prawo handlowe XXI w.; B. Gnela, Prawo przedsiębiorstwa jako prawo handlowe XXI wieku, [w:] Prawo handlowe XXI w.; J. Jacyszyn, „Wolny zawód” – anachronizm czy istotne pojęcie prawne?, PPH 2015, Nr 11; W.J. Katner, Przedsiębiorca i konsument w projekcie księgi pierwszej nowego kodeksu cywilnego – do czego zmierza Komisja Kodyfikacyjna?, [w:] Prawo handlowe XXI w.; A. Kidyba, Kultura legislacyjna w kodeksach handlowych, PPH 2015, Nr 7; A. Kidyba, Niektóre skutki dla obrotu handlowego wprowadzenia trzeciej kategorii podmiotowej, PPH 2004, Nr 12; A. Kidyba, Prowadzenie przedsiębiorstwa w spółkach osobowych jako cecha warunkująca powstanie spółki, [w:] A. Nowicka (red.), Prawo prywatne czasu przemian. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Stanisławowi Sołtysińskiemu, Poznań 2005; A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, P. Bryłowski, Spółki kapitałowe w praktyce, Gdańsk 2003; K. Kopaczyńska-Pieczniak, Dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego w prawie spółek handlowych, AUMCS 2016, t. 63, z. 2; K. Kopaczyńska-Pieczniak, Zasada uczciwości kupieckiej jako zasada prawa handlowego, Studia Iuridica Lublinensia 2016, t. 25, Nr 1; K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1997; J. Lic, Znaczenie zwyczaju handlowego dla prawa prywatnego (uwagi do projektu nowego kodeksu cywilnego), [w:] Instytucje prawa handlowego; J. Lic, M. Łuc, Definicje pojęć „działalność gospodarcza” i „przedsiębiorca” (potrzeba rewizji), PiP 2008, z. 10; T. Mróz, M. Stec (red.), Prawo gospodarcze prywatne, Warszawa 2009; J. Napierała, Korzystanie przez spółki ze swobody przedsiębiorczości, SPP 2015, Nr 1; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 2008; J. Okolski, W. Opalski, Znaczenie prawa handlowego w świetle koncepcji jedności prawa cywilnego, PPH 1992, Nr 1; U. Promińska, Kilka uwag na temat regulacji firmy w przepisach kodeksu cywilnego i w projekcie kodeksu cywilnego, [w:] Prawo handlowe XXI w.; M. Safjan, Umowy związane z obrotem gospodarczym jako najważniejsza kategoria czynności handlowych, PPH 1998, Nr 2; R. Skubisz, E. Skrzydło-Tefelska (red.), Prawo europejskie. Zarys wykładu, Lublin 2003; R. Trzaskowski, Działalność gospodarcza w rozumieniu przepisów prawa cywilnego na tle orzecznictwa, Glosa 2006, Nr 2; S. Włodyka (red.), System Prawa Handlowego, t. 1, Prawo handlowe – część ogólna, Warszawa 2009; C. Żuławska, Zasady prawa gospodarczego prywatnego, Warszawa 2007.

I. Definicja prawa handlowego

1

Podstawy prawa prywatnego, w tym prawa handlowego, były tworzone w okresie przedwojennym. Wówczas ogół stosunków w sferze obrotu prawnogospodarczego regulowało prawo handlowe, będące gałęzią prawa prywatnego. Podstawowym aktem prawnym regulującym te stosunki było rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 27.6.1934 r. – Kodeks handlowy (Dz.U. Nr 57, poz. 502 ze zm.). Kodeks ten ukształtowany został w oparciu o kryterium podmiotowe, którego podstawą było pojęcie kupca. W ten sposób przyjęto kryterium subiektywne opierające się na rozwiązaniu przyjętym przez niemiecki Kodeks handlowy (Handelsgesetzbuch – HGB). Jednak jednocześnie ustawodawca definiował czynności handlowe jako czynności dokonywane przez kupca w związku z prowadzoną przez niego działalnością. W ten sposób wykształciła się dualistyczna koncepcja regulacji stosunków majątkowych przez prawo cywilne (obrót powszechny) i prawo handlowe (obrót gospodarczy). Ten ostatni rozumiany był nie tylko jako wymiana dóbr i usług za pośrednictwem pieniądza, ale towarzyszące tej wymianie i powstające w jej procesie stosunki prawne między jej uczestnikami (K. Kruczalak, Prawo, s. 17). Cechą tych stosunków jest to, że co najmniej jeden uczestnik (obrót półprofesjonalny, jednostronnie gospodarczy) lub wszyscy uczestnicy (obrót profesjonalny, dwustronnie gospodarczy) prowadzą działalność gospodarczą w sposób trwały i zawodowy, co najczęściej wiąże się z prowadzeniem przedsiębiorstwa na własny rachunek i w celach zarobkowych.

Cechą charakterystyczną stosunków handlowych było również użycie cywilistycznej metody regulacji stosunków prawnych, czyli powszechne posługiwanie się umową. Tak więc cechą stosunków gospodarczych poddanych regulacji cywilistycznej była ekwiwalentność świadczeń i zasada równorzędności podmiotów. W okresie powojennym zasady te uległy zdeformowaniu przez wykorzystywanie instrumentów prawa administracyjnego (przede wszystkim decyzji administracyjnej) do wpływania na stosunki gospodarcze.

2

Wejście w życie w 1965 r. ustawy z 23.4.1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145) spowodowało zmianę dualistycznej regulacji stosunków majątkowych przez prawo cywilne i handlowe, na rzecz koncepcji jedności prawa cywilnego. Jednak, jak sądzę, nie może to prowadzić do wniosku, że zasada jedności prawa cywilnego oznacza odejście od podziału na prawo handlowe i prawo cywilne powszechne. Wydaje się, że zasadę tę wprowadzono przede wszystkim po to, aby Kodeks cywilny objął swym zasięgiem również stosunki między jednostkami gospodarki uspołecznionej (J. Frąckowiak, O konieczności, s. 7–8). Poddanie odrębnej regulacji działania jednostek gospodarki uspołecznionej, jako dominującej grupy podmiotów stojącej w opozycji do podmiotów prywatnych, mogło doprowadzić do wydzielenia tzw. prawa gospodarczego opartego na zupełnie odmiennych regułach działania niż te, w których obowiązywały reguły rynkowe. W ten sposób, mimo że doszło do osłabienia wykorzystywania tradycyjnych metod regulacji obrotu gospodarczego (umowa) i częściowego tworzenia zrębów prawa gospodarczego, jednostki gospodarki uspołecznionej podlegały przepisom Kodeksu cywilnego. Jednocześnie jednak art. VI ustawy z 23.4.1964 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 94 ze zm.) uchyliła przepisy Kodeksu handlowego, utrzymując w mocy tylko niektóre z nich, dotyczące spółek jawnych, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnych. W stosunku do tych spółek pozostały w mocy przepisy o firmie, rejestrze, prokurze, a w odniesieniu do stosunków handlu zagranicznego – przepisy art. 518–524 i 531 KH. W ten sposób z kodyfikacji prawa handlowego pozostały jedynie fragmenty odnoszące się do niektórych grup podmiotów (łącznie z przywróconą w 1991 r. spółką komandytową), ale zrezygnowano z regulacji odnoszących się do czynności handlowych, określających pojęcie i rodzaje tych czynności.

3

Ustawa z 28.7.1990 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 55, poz. 321 ze zm.) utrzymała w mocy jedność prawa cywilnego (art. 1 KC). Jednak utrzymanie zasady jedności prawa cywilnego na wzór rozwiązań przyjętych m.in. we Włoszech i Szwajcarii, gdzie stosunki gospodarcze zarówno profesjonalne, jak i nieprofesjonalne (powszechne) poddane są jednolitej regulacji prawnej, wymaga zastanowienia. W dobie gospodarki rynkowej, opartej na zasadzie wolności podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej, nie znajdujemy kompleksowego zespołu norm, które mogłyby stanowić podstawę regulacji tych stosunków. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę na istniejące dyrektywy interpretacyjne, dające podstawę wyróżnienia obrotu profesjonalnego (półprofesjonalnego), które zmuszają do wyodrębnienia prawa handlowego. Należą do nich (zob. J. Okolski, [w:] Prawo, s. 15–16): wolność gospodarcza, bezpieczeństwo obrotu, szybkość (tempo) obrotu, specyficzne wymogi dotyczące finansowania (kredyt) i sposobu rozliczania, trwałość stosunków, ich szablonowość, podwyższony poziom wymagań wobec profesjonalistów. Nie powinno być więc wątpliwości, że – mimo tendencji wzmacniania zasady jedności prawa cywilnego – należy wyodrębnić prawo handlowe jako samodzielną dyscyplinę prawną. Należy przez nią rozumieć zespół norm prawa prywatnego regulujący organizację przedsiębiorców oraz dokonywanie między nimi (dwustronnie lub choćby jednostronnie) czynności handlowych (por. również K. Kruczalak, Prawo, s. 21; J. Okolski, [w:] Prawo, s. 11).

Od prawa handlowego należy wyraźnie odróżnić tzw. publiczne prawo gospodarcze będące częścią prawa publicznego, a charakteryzujące się tym, że reguluje stosunki odnoszące się do interesu publicznego, w szczególności stosunki organów państwowych z podmiotami (w tym przedsiębiorcami) przy posługiwaniu się metodą administracyjnoprawną (decyzja). Nie powinno się zaliczać do publicznego prawa gospodarczego stosunków przedsiębiorców, chociaż w literaturze podejmowane są takie próby. Z pewnością nie można zakwestionować relacji między państwem (jego organami) a uczestnikami obrotu, ale w dobie gospodarki rynkowej powinno to stanowić margines działań (zwany poprzednio zarządzaniem gospodarką narodową).

Rozwinięcie zasady jedności prawa cywilnego ma miejsce również w noweli Kodeksu cywilnego dokonanej ustawą z 14.2.2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 49, poz. 408). W przepisach tych ma miejsce dalsze ujednolicenie regulacji odnoszących się do obrotu powszechnego i handlowego. W szczególności doszło do przeniesienia regulacji dotyczącej prokury i firmy do Kodeksu cywilnego. Generalnie należy pozytywnie ocenić te zmiany, gdyż poprzednio tylko wyróżniona grupa spółek mogła czynić użytek z metod konstruowania, korzystania czy dodatkowej ochrony prawa do firmy. Podobnie rzecz się miała w przypadku prokury, której mogły używać tylko spółki handlowe. Przedmiotem zmian w Kodeksie cywilnym jest również m.in. wyodrębnienie trzeciej kategorii podmiotowej, zmodyfikowanie pojęcia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, wprowadzenie definicji przedsiębiorcy, konsumenta oraz modyfikacje związane z zawieraniem umów.

4

Niniejsze opracowanie oparte jest na dwóch kryteriach, pozwalających, zgodnie z przedstawioną definicją, na wyróżnienie prawa handlowego: podmiotowego (przedsiębiorca) i przedmiotowego (umowy handlowe). Nie powinno już budzić wątpliwości wyodrębnienie kategorii podmiotowej, gdyż po ewolucji historycznej (kupiec, jednostka gospodarki uspołecznionej i nieuspołecznionej, podmiot gospodarczy) przepisy posługują się pojęciem przedsiębiorcy. Podstawowym pojęciem dla prawa handlowego staje się obecnie definicja przedsiębiorcy przyjęta w ustawie z 14.2.2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 49, poz. 408). Przedsiębiorcami są osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową (art. 431 KC). Nie jest to jedyna definicja przedsiębiorcy. Na użytek specyficznych sfer działania przedsiębiorstw przyjmuje się ponadto inne definicje (por. Nb. 12).

Wyraźne podstawy wyróżnienia kategorii podmiotowej wynikają ponadto z utrzymania, a obecnie wzmocnienia kategorii spółek prawa handlowego poprzez uchwalenie nowego Kodeksu spółek handlowych i nowe określenie przedsiębiorcy przyjęte w Kodeksie cywilnym.

Działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły (art. 3 ustawy z 6.3.2018 r. – Prawo przedsiębiorców, Dz.U. z 2018 r. poz. 646 ze zm.).

Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach (art. 2 PrPrzeds). Wolność gospodarcza wyrażona w tym przepisie nie ma jednak charakteru absolutnego. Do najważniejszych jej ograniczeń należy zaliczyć wymóg posiadania koncesji, zezwolenia lub wpisu do rejestru działalności regulowanej (art. 37 ust. 1 PrPrzeds).

Artykuł 36 ustawy z 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 986 ze zm.) wprowadził listę podmiotów, które podlegają rejestracji w Krajowym Rejestrze Sądowym. Nie wyczerpuje to katalogu przedsiębiorców, wskazuje jednak na tych, którzy są rejestrowani w KRS. Można ich określić mianem przedsiębiorców rejestrowych. Z kolei, przedsiębiorcy będący osobami fizycznymi wpisywani są nie do KRS, ale do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Podstawowymi jednak kryteriami uznania za przedsiębiorcę są te, które zostały określone w art. 4 PrPrzeds. Na potwierdzenie zamiaru uznania osób wpisywanych jako przedsiębiorców przepisy KrRejSU nazywają ten rejestr „Rejestrem przedsiębiorców”.

W rozumieniu art. 36 KrRejSU przedsiębiorcami są:

1) spółki jawne,

2) europejskie zgrupowania interesów gospodarczych,

3) spółki partnerskie,

4) spółki komandytowe,

5) spółki komandytowo-akcyjne,

6) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,

7) spółki akcyjne,

8) spółki europejskie,

9) spółdzielnie,

10) spółdzielnie europejskie,

11) przedsiębiorstwa państwowe,

12) instytuty badawcze,

13) towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych,

14) towarzystwa reasekuracji wzajemnej,

15) inne osoby prawne, jeżeli prowadzą działalność gospodarczą i podlegają obowiązkowi wpisu do rejestru (np. fundacje, stowarzyszenia),

16) oddziały przedsiębiorców zagranicznych działających na terytorium RP,

17) główne oddziały zagranicznych zakładów ubezpieczeń,

18) główne oddziały zagranicznych zakładów reasekuracji,

19) instytucje gospodarki budżetowej.

Na wyżej wymienionej liście nie ma obecnie osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, choć są one przedsiębiorcami. Wiąże się to z innym systemem rejestrowania tych osób w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Ponadto dotyczy to wspólników spółek cywilnych w zakresie prowadzonej przez nich działalności gospodarczej.

5

Inne zagadnienie związane jest z pojęciem czynności handlowych. Kategorii tej nie można opierać na jednoznacznych wyróżnikach metodologicznych, gdyż w naszym prawie nie istnieje definicja tej kategorii czynności, ani nie została też normatywnie wyodrębniona regulacja takich czynności (M. Safjan, Umowy, s. 1). Jednak bezsprzecznie wskazane już cechy obrotu gospodarczego, a przede wszystkim jego specjalizacja, wymagają regulacji często odbiegających od klasycznego unormowania w prawie cywilnym materialnym. Oznacza to, że do obrotu gospodarczego należy stosować ogólne przepisy prawa handlowego, z uwzględnieniem przepisów szczególnych. Już obecnie przepisy Kodeksu cywilnego regulują, choć nie zawsze kompleksowo (np. umowa przewozu), kategorię umów handlowych. Należy podzielić pogląd, że specyfika stosunków handlowych może doprowadzić do powtórnego wyodrębnienia ogólnej regulacji czynności handlowych (M. Safjan, Umowy, s. 1; J. Okolski, W. Opalski, Znaczenie, s. 1; ciż, Reforma, s. 68 i nast.).

Przyjmując kryterium podmiotowo-przedmiotowe, definiujące pojęcie prawa handlowego, obecnie możemy uznać, że wyróżnienie umów handlowych ma podstawę de lege lata (M. Safjan, Umowy, s. 1).

Wiele przepisów Kodeksu cywilnego odwołuje się bezpośrednio do przedsiębiorców (np. art. 431, 118, 355 § 2, art. 3581 § 4, art. 3854 § 1, art. 563 § 2, art. 765, 774, 794). Używane tam terminy: „prowadzenie działalności gospodarczej”, „prowadzenie przedsiębiorstwa”, należy traktować jako podstawę wyróżnienia kategorii czynności handlowych, umów w szczególności. Z drugiej strony, określenia: „w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej” (art. 355 § 2 KC), „w zakresie swojej działalności gospodarczej (producent)” (art. 4491 § 1 KC), „poza zakresem działalności gospodarczej” (art. 4493 § 1 KC), „podmiot, który zawodowo trudni się załatwianiem czynności dla drugich” (art. 736 KC), pozwalają na wyodrębnienie specjalnej kategorii, ogólnie określanej przedsiębiorcami.

Dlatego też druga część niniejszego opracowania (rozdz. III) odnosi się do umów handlowych, rozumianych jako dokonywane w ramach działalności zawodowej lub zarobkowej danego podmiotu będącego uczestnikiem obrotu gospodarczego (M. Safjan, Umowy, s. 1).

6

W ramach prawa handlowego wyodrębniły się wyspecjalizowane przedmioty (dyscypliny – K. Kruczalak, Prawo, s. 35). Uważam jednak, że prawo spółek należy zaliczyć do prawa przedsiębiorców sensu stricto w ramach prawa handlowego. Wśród najważniejszych wskazać możemy: prawo autorskie i wynalazcze, prawo papierów wartościowych, prawo wekslowe i czekowe, prawo upadłościowe. Możemy więc dojść do wniosku, że zdefiniowane prawo handlowe, jako prawo regulujące organizację przedsiębiorców i dokonywanych między nimi czynności handlowych, rozumiane jest jako prawo handlowe sensu stricto, natomiast uzupełnione przez wyspecjalizowane dyscypliny tworzy prawo handlowe sensu largo.

II. Źródła prawa handlowego

7

Źródłem prawa handlowego są przede wszystkim przepisy prawa stanowionego, regulacje umowne tworzone przez strony, odpowiednie postanowienia umów międzynarodowych.

Nie bez znaczenia dla prawa handlowego są również zwyczaje, a także orzecznictwo sądowe i wypowiedzi doktryny, których jednak nie można zaliczyć do źródeł prawa.

8

Bezsprzecznie do najważniejszych aktów prawnych, będących źródłem prawa handlowego, należą:

1) ustawa z 15.9.2000 r. – Kodeks spółek handlowych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 505 ze zm.);

2) ustawa z 23.4.1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145);

3) ustawa z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1360 ze zm.);

4) ustawa z 28.2.2003 r. – Prawo upadłościowe (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 948 ze zm.);

5) ustawa z 15.5.2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2019 r. poz. 243 ze zm.);

6) ustawa z 6.3.2018 r. – Prawo przedsiębiorców (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1292);

7) ustawa z 6.3.2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2018 r. poz. 649);

8) ustawa z 6.3.2018 r. o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy (Dz.U. z 2018 r. poz. 647);

9) ustawa z 29.7.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2286 ze zm.);

10) ustawa z 29.7.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 623);

11) ustawa z 28.4.1936 r. – Prawo wekslowe (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 160);

12) ustawa z 28.4.1936 r. – Prawo czekowe (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 462);

13) ustawa z 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 986 ze zm.);

14) rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 17.11.2014 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach (Dz.U. z 2014 r. poz. 1667 ze zm.).

Druga grupa przepisów regulujących prawo handlowe wiąże się z jednej strony ze szczegółowością rozwiązań, a z drugiej – z ich poważną dynamiką i zmiennością. Można zaryzykować tezę, że lista ta będzie ulegała permanentnym zmianom, polegającym na wydawaniu coraz nowszych aktów i uchylaniu obowiązujących. Do przepisów tych, regulujących szczegółowo stosunki prawa handlowego, należą:

1) ustawa z 25.9.1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2152 ze zm.);

2) ustawa z 30.8.1996 r. o komercjalizacji i niektórych uprawnieniach pracowników (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2170 ze zm.);

3) ustawa z 16.9.1982 r. – Prawo spółdzielcze (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1285 ze zm.);

4) ustawa z 22.7.2006 r. o spółdzielni europejskiej (Dz.U. Nr 149, poz. 1077 ze zm.);

5) ustawa z 6.4.1984 r. o fundacjach (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1491);

6) ustawa z 7.4.1989 r. – Prawo o stowarzyszeniach (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz.  713 ze zm.);

7) ustawa z 22.3.1989 r. o rzemiośle (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1267 ze zm.);

8) ustawa z 30.4.2010 r. o instytutach badawczych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 736 ze zm.);

9) ustawa z 11.9.2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 381 ze zm.);

10) ustawa z 30.5.1989 r. o izbach gospodarczych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 579);

11) ustawa z 29.8.1997 r. – Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2187 ze zm.);

12) ustawa z 18.9.2001 r. – Kodeks morski (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2175 ze zm.);

13) ustawa z 3.7.2002 r. – Prawo lotnicze (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1183 ze zm.);

14) ustawa z 15.11.1984 r. – Prawo przewozowe (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1983 ze zm.);

15) ustawa z 16.2.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 369);

16) ustawa z 12.5.2011 r. o kredycie konsumenckim (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 993 ze zm.);

17) ustawa z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.);

18) ustawa z 9.4.2010 r. o udostępnianiu informacji gospodarczych i wymianie danych gospodarczych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 681 ze zm.);

19) ustawa z 23.8.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2070 ze zm.);

20) ustawa z 19.8.2011 r. o usługach płatniczych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 659 ze zm.);

21) ustawa z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.);

22) ustawa z 7.7.1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.);

23) ustawa z 9.6.2011 r. – Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U. z 2019 r. poz. 868 ze zm.);

24) ustawa z 30.6.2000 r. – Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 776 ze zm.);

25) ustawa z 4.3.2005 r. o Krajowym Funduszu Kapitałowym (Dz.U. z 2019 r. poz. 892);

26) ustawa z 8.3.2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.U. z 2019 r. poz. 118 ze zm.);

27) ustawa z 30.5.2014 r. o prawach konsumenta (Dz.U. z 2019 r. poz. 134 ze zm.);

28) ustawa z 16.12.2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (Dz.U. z 2018 r. poz. 1182 ze zm.).

9

Źródłem prawa handlowego może być ponadto prawo umowne. W tym przypadku są to tzw. ogólne warunki umów (K. Kruczalak, Prawo, s. 84). Obecnie wzorce umowne mogą być wydawane przez każdy podmiot prawa, który uczestniczy w obrocie cywilnoprawnym. Zmieniona została więc zasada, że może je wydawać tylko ten podmiot, któremu przepis rangi ustawy przyznawał kompetencje do wydawania wzorców umownych.

10

Jak już wspomniano, dla prawa handlowego znaczenie mają również zwyczaje. Poprzednio, zgodnie z art. 1 KH, do źródeł prawa handlowego (obok Kodeksu handlowego i ustaw szczególnych) zaliczano powszechnie obowiązujące w państwie prawo zwyczajowe. Obecnie, wobec uchylenia art. 1 KH, należy podać w wątpliwość uznanie prawa zwyczajowego jako źródła prawa. Jednakże – co podkreśla się w doktrynie (J. Okolski, [w:] Prawo, s. 21; K. Kruczalak, Prawo, s. 55) – istotne znaczenie w prawie handlowym mają zwyczaje. Przez zwyczaj należy rozumieć pewne zasady zachowania się przedsiębiorców. Same w sobie nie mają cech prawotwórczych, ale często albo konkretne przepisy odsyłają do zwyczaju (np. art. 56, 65 § 1, art. 354 KC), albo zwyczaj ten na tyle kształtuje stosunki prawne, że następstwem określonych zachowań jest wydanie normy prawnej.

Na rozwój prawa handlowego wpływają również (nie będąc źródłem prawa) orzecznictwo sądowe i wypowiedzi doktryny (literatura, piśmiennictwo).

11

Z punktu widzenia członkostwa Polski w Unii Europejskiej coraz większe znaczenie będą mieć przepisy prawa Unii Europejskiej (A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, P. Bryłowski, Spółki kapitałowe, s. 249–251). W tym kontekście wypada wskazać na tzw. prawo pierwotne, tj. umowne prawo międzynarodowe, które dało początek strukturom wspólnotowym oraz spowodowało ewolucję wspólnot w istniejącą dziś Unię Europejską. Powołane normy (traktaty założycielskie, ich uzupełnienia i modyfikacje) stanowią podstawy funkcjonowania Unii Europejskiej (por. R. Poź-dzik, [w:] R. Skubisz, E. Skrzydło-Tefelska (red.), Prawo europejskie, s. 129–130). Możemy ponadto wyróżnić następujące źródła wtórnego prawa wspólnotowego w dziedzinie prawa handlowego:

1) rozporządzenia,

2) dyrektywy,

3) inne formy.

Ad 1) W odróżnieniu od dyrektywy, rozporządzenia (art. 288 TFUE, dawny art. 249 TWE) obowiązują bezpośrednio, stanowiąc automatycznie element ustawodawstwa (wewnętrznego) poszczególnych państw członkowskich. Rozporządzenia są więc instrumentem ujednolicania, a nie tylko harmonizacji prawa. Normy rozporządzenia mają pierwszeństwo przed ustawami krajowymi państw członkowskich. Rozporządzenia mają charakter norm generalno-abstrakcyjnych, to znaczy wiążą one instytucje wspólnotowe, państwa członkowskie oraz krajowe sądy i urzędy. Poza dyrektywami powstaje wspólnotowe prawo spółek handlowych. Dyrektywy prowadzą jedynie do harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich, podczas gdy – jak to już zostało stwierdzone – rozporządzenia stanowią prawo jednolite dla krajów członkowskich. Wskazać należy na rozporządzenia:

1) rozporządzenie Rady (WE) Nr 2137/85 z 25.7.1985 r. w sprawie europejskiego ugrupowania interesów gospodarczych (Dz.Urz. WE L 199/1985, s. 1, Polskie wyd. spec. Dz.Urz. UE, rozdz. 17, t. 1, s. 83);

2) rozporządzenie Rady (WE) Nr 2157/2001 z 8.10.2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (Societas Europea – SE) (Dz.Urz. WE L 294/2001, s. 1, Polskie wyd. spec. Dz.Urz. UE, rozdz. 6, t. 4, s. 251);

3) rozporządzenie Rady (WE) Nr 1435/2003 z 22.7.2003 r. w sprawie statutu spółdzielni europejskiej (SCE) (Dz.Urz. UE L 207/2003, s. 1 ze zm.).

Ad 2) W prawie wspólnotowym podstawowym instrumentem legislacyjnym w zakresie prawa spółek jest forma dyrektywy (art. 288 TFUE, dawny art. 249 TWE). Należy pamiętać, że dyrektywy wydawane na podstawie TWE adresowane są do państw członkowskich UE i podlegają dopiero implementacji do wewnętrznego porządku prawnego poszczególnych państw. Te ostatnie są związane określonym terminem, ale mają jednak pewną swobodę przy dokonywaniu tego przystosowania. Zakres tej swobody może być różny i wynika on z samego tekstu danej dyrektywy. Dyrektywy są instrumentem harmonizacji, nie zaś ujednolicenia prawa spółek.

W zakresie prawa spółek można wskazać:

1) dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1132 z 14.6.2017 r. w sprawie niektórych aspektów prawa spółek (Dz.Urz. UE L 169/2017, s. 46), która weszła w życie z dniem 20.7.2017 r. Stanowi ona swoistą „kodyfikację” prawa spółek na szczeblu Unii Europejskiej. Stanowi rodzaj tekstu jednolitego, który obejmuje dotychczasowe:

a) Szóstą dyrektywę Rady 82/891/EWG z 17.12.1982 r. dotyczącą podziału spółek akcyjnych (Dz.Urz. WE L 378/1982, s. 47, Polskie wyd. spec. Dz.Urz. UE, rozdz. 17, t. 1, s. 50),

b) Jedenastą dyrektywę Rady 89/666/EWG z 21.12.1989 r. dotyczącą wymogów ujawniania informacji odnośnie do oddziałów utworzonych w Państwie Członkowskim przez niektóre rodzaje spółek podlegające prawu innego państwa (Dz.Urz. WE L 395/1989, s. 36, Polskie wyd. spec. Dz.Urz. UE, rozdz. 17, t. 1, s. 100),

c) Dziesiątą dyrektywę 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 26.10.2005 r. w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych (Dz.Urz. UE L 310/2005, s. 1),

d) dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/101/WE z 16.9.2009 r. w sprawie koordynacji gwarancji dla zapewnienia ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich (Dz.Urz. UE L 258/2009, s. 11),

e) dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/35/UE z 5.4.2011 r. dotyczącą łączenia się spółek akcyjnych (Dz.Urz. UE L 110/2011, s. 1) oraz

f) dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/30/UE z 25.10.2012 r. w sprawie koordynacji gwarancji dla ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich w zakresie tworzenia spółki akcyjnej, jak również utrzymania i zmian jej kapitału (Dz.Urz. UE L 315/2012, s. 74);

2) Ósmą dyrektywę Rady 84/253/EWG z 10.4.1984 r. w sprawie zatwierdzania osób odpowiedzialnych za dokonywanie ustawowych kontroli dokumentów rachunkowych (Dz.Urz. WE L 126/1984, s. 20, polskie wyd. spec. Dz.Urz. UE, rozdz. 17, t. 1, s. 75);

3) Dwunastą dyrektywę w brzmieniu ustalonym dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/102/WE z 16.9.2009 r. w sprawie prawa spółek, dotyczącą jednoosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (Dz.Urz. UE L 258/2009, s. 20), która uchyliła dyrektywę Rady 89/667/EWG z 21.12.1989 r. w sprawie jednoosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (Dz.Urz. WE L 395/1989, s. 40, polskie wyd. spec. Dz.Urz. UE, rozdz. 17, t. 1, s. 104);

4) Trzynastą dyrektywę 2004/25/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 21.4.2004 r. w sprawie ofert przejęcia (Dz.Urz. UE L 142/2004, s. 12, polskie wyd. spec. Dz.Urz. UE, rozdz. 17, t. 2, s. 20);

5) Piętnastą dyrektywę Rady 2001/86/WE z 8.10.2001 r. uzupełniającą statut spółki europejskiej w odniesieniu do uczestnictwa pracowników (Dz.Urz. WE L 294/2001, s. 22, polskie wyd. spec. Dz.Urz. UE, rozdz. 6, t. 4, s. 272). Określone znaczenie mają również dyrektywy Parlamentu i Rady: z 19.3.2001 r. w sprawie reorganizacji i likwidacji zakładów ubezpieczeń oraz z 4.4.2001 r. w sprawie reorganizacji i likwidacji instytucji kredytowych;

6) dyrektywę 2006/43/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 17.5.2006 r. w sprawie ustawowych badań rocznych sprawozdań finansowych i skonsolidowanych sprawozdań finansowych, zmieniająca dyrektywy Rady 78/660/EWG i 83/349/EWG oraz uchylającą dyrektywę Rady 84/253/EWG (Dz.Urz. UE L 157/2006, s. 87);

7) dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/34/UE z 26.6.2013 r. w sprawie rocznych sprawozdań finansowych, skonsolidowanych sprawozdań finansowych i powiązanych sprawozdań niektórych rodzajów jednostek (Dz.Urz. UE L 182/2013, s. 19). Dyrektywa ta uchyliła czwartą dyrektywę Rady 78/660/EWG z 25.7.1978 r. w sprawie rocznych sprawozdań finansowych niektórych rodzajów spółek (Dz.Urz. WE L 222/1978, s. 11) oraz siódmą dyrektywę Rady 83/349/EWG z 13.6.1983 r. w sprawie skonsolidowanych sprawozdań finansowych (Dz.Urz. WE L 193/1983, s. 1).

Dyrektywy są wydawane przez kompetentne organy Unii we wszelkich dziedzinach objętych legislacją wspólnot. Powołane akty prawa mają na celu harmonizację legislacji między państwami członkowskimi w celu osiągnięcia założeń Unii. Podawanie przykładowej choćby listy dyrektyw spowodowałoby znaczny wzrost objętości niniejszego podręcznika i z tego względu nie zawarto takiego zestawienia.

Ad 3) Poza wymienionymi źródłami, tj. rozporządzeniami i dyrektywami, organy Unii Europejskiej mogą wydawać decyzje (art. 288 TFUE). Decyzje są konkretnymi, indywidualnymi regulacjami dla jednostkowych przypadków i obowiązują podmioty, do których są adresowane (nie są normami generalno-abstrakcyjnymi). Można je porównywać z aktami administracyjnymi wydawanymi w obszarze wewnątrzpaństwowym. Decyzje, podobnie jak rozporządzenia, obowiązują bezpośrednio i mogą swoim adresatom bezpośrednio przyznawać prawa i obowiązki.

Oprócz wymienionych aktów prawnych, które mają dla swoich odbiorców charakter wiążący, istnieją również inne instrumenty prawa wspólnotowego, które jednak skutku takiego nie wywierają. Przede wszystkim wymienić należy tutaj zalecenia (rekomendacje) i opinie (art. 288 TFUE) wydawane przez Komisję Europejską, jak również przez Parlament Europejski oraz Radę Europejską. Zalecenia adresowane są przede wszystkim do państw członkowskich, rzadziej do podmiotów indywidualnych. Celem zaleceń i opinii jest przedstawienie adresatom stanowiska wydającego je organu w danej sprawie. Wymienione akty nie mają charakteru prawnie wiążącego, ich działanie opiera się na autorytecie organu wydającego zalecenie lub opinię.

Oprócz omówionych powyżej instrumentów wydawane są również tzw. dokumenty konsultacyjne (green papers), zawierające kompleksową analizę obowiązującego stanu prawnego i propozycje zmian. Ponadto wspomnieć jeszcze można komunikaty Komisji, które mają podobny cel, choć mniejszy rozmiar i zakres.

Źródłem prawa jest również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w Luksemburgu, a więc prawo precedensowe. Trybunał Sprawiedliwości i Sąd dokonują wykładni prawa unijnego. Kompetencje jurysdykcyjne omawianych organów dotyczą zarówno prawa pierwotnego, jak wtórnego, przy czym zadania jurysdykcyjne powołanych organów sądowych są wykonywane również wspólnie z sądami państw członkowskich, gdyż sądy krajowe mają obowiązek z urzędu przestrzegać prawa wspólnotowego (por. J.D. Mouton, [w:] R. Skubisz, E. Skrzydło-Tefelska (red.), Prawo europejskie, s. 172).

Wypracowane przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości – obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zasady ogólne (będące odzwierciedleniem wspólnych tradycji konstytucyjnych państw członkowskich) pozwalają na uzupełnienie luk i stosowanie często zbyt ogólnych unormowań zgodnie z celami realizowanymi przez Unię Europejską (por. A. Cieśliński, Wspólnotowe prawo, s. 11). W sytuacji gdy normy pierwotnego prawa wspólnotowego nakazują interpretację przepisów krajowych w sposób odpowiadający treści i celom unormowań Unii Europejskiej, szczególnego znaczenia nabierają tzw. orzeczenia wstępne. Powołana instytucja pozwala TSUE na kontrolę ważności i interpretację aktów prawa wspólnotowego, co z kolei umożliwia sądom krajowym prawidłowe stosowanie przepisów Wspólnoty w jednostkowych sprawach. Trybunał Sprawiedliwości rozstrzyga ponadto m.in. skargi przeciwko państwom członkowskim (o naruszenie zobowiązań traktatowych), skargi przeciwko instytucjom wspólnoty (w tym w szczególności w przedmiocie stwierdzenia nieważności aktu organu wspólnoty) oraz szereg innych.

Bogaty dorobek orzeczniczy ETS (obecnie: TSUE) stał się silnym fundamentem integracji, gdyż w praktyce hipotezy norm prawnych zawartych w traktatach oraz aktach wspólnotowych mają zakres wynikający z wypowiedzi TSUE.

§ 2. Przedsiębiorca, przedsiębiorstwo, konsument

Literatura: R. Adamus, Istota struktur holdingowych, Myśl Ekonomiczna i Prawna 2008, Nr 4; M. Bednarek, Przedsiębiorstwo jako przedmiot czynności prawnych – spory doktrynalne z perspektywy praktyki obrotu, SP 2009, Nr 3; P. Bielski, Prowadzenie przedsiębiorstwa jako cecha konstrukcyjna spółki jawnej w prawie polskim, Pr. Spół. 2009, Nr 2; P. Bielski, Spółka kapitałowa w organizacji a status przedsiębiorcy, PPH 2002, Nr 6; G. Bieniek, Spółka kapitałowa w organizacji a status przedsiębiorcy, PPH 2002, Nr 6; T. Bieniek, Klientela jako przedmiot wkładu niepieniężnego, Pr. Spół. 2002, Nr 4; P. Blajer, Nabycie przedsiębiorstwa będącego przedmiotem zapisu windykacyjnego. Aspekty materialno- i proceduralnoprawne, Warszawa 2017; E.K. Czech, Koncesje i zezwolenia jako składniki przedsiębiorstwa, PPH 2006, Nr 5; J. Frąckowiak, Oznaczanie podmiotów prowadzących działalność gospodarczą (handlową), Gd. SP 1998, t. V; Z. Gawlik, Forma umowy o oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania, PiP 2006, z. 4; E. Gniewek, Przysługujące przedsiębiorcy prawo do nieruchomości jako składnik jego przedsiębiorstwa, [w:] Prawo handlowe XXI w.; B. Gnela, Uwagi o kodeksowej definicji konsumenta oraz jej zgodności z prawem unijnym, [w:] M. Jagielska, E. Rott-Pietrzyk, A. Wiewiórkowska-Domagalska (red.), Kierunki rozwoju europejskiego prawa prywatnego. Wpływ europejskiego prawa konsumenckiego na prawo krajowe, Warszawa 2012; S. Gołębiewski, Koncerny w polskim systemie prawa, Pr. Spół. 2006, Nr 3; F. Grzegorczyk, Prawo konsumenckie w Unii Europejskiej. Aspekty systemowe harmonizacji, Warszawa 2009; M. Habdas, Przedsiębiorstwo w znaczeniu podmiotowym, KPP 2002, z. 2; M. Habdas, Utrata wartości przedsiębiorstwa jako szkoda, [w:] Rozprawy z prawa prywatnego; A.G. Harla, Pojęcie kupca i przedsiębiorcy w prawie polskim (1918–2005), PPH 2006, Nr 12; J. Jacyszyn, Wykonywanie wolnych zawodów w Polsce, Warszawa 2004; M. Jagodziński, Pojęcie przedsiębiorcy i przedsiębiorstwa w świetle obowiązujących regulacji prawnych, Przegląd Prawa Egzekucyjnego 2011, Nr 2; A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999; B. Jeżyńska, Producent rolny jako przedsiębiorca, Lublin 2008; A. Jędrzejewska, Podmiotowość prawna spółki cywilnej będącej podmiotem gospodarczym, PPH 1993, Nr 7; A. Karolak, Stosunki wewnątrzholdingowe, Pr. Spół. 2001, Nr 6; W.J. Katner, Kupiec, podmiot gospodarczy, przedsiębiorca. Ewolucja pojęciowa, Gd. SP 1999, t. V; W.J. Katner, Przedsiębiorca i konsument w projekcie księgi pierwszej nowego kodeksu cywilnego – do czego zmierza Komisja Kodyfikacyjna?, [w:] Prawo handlowe XXI w.; W. J. Katner, Spółki handlowe jako przedsiębiorcy według Kodeksu cywilnego i Kodeksu spółek handlowych, MoP 2015, Nr 7; M. Kępiński, Zbycie przedsiębiorstwa, [w:] Rozprawy z prawa prywatnego; A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, Warszawa 2012; A. Kidyba, Dwie drogi spółki cywilnej, MoP 2001, Nr 20; A. Kidyba, Galimatias z przedsiębiorcami, Rzeczp. z 18–19.6.2003 r.; A. Kidyba, Mały i średni przedsiębiorca jako kategoria normatywna, Pr. Spół. 2000, Nr 2; A. Kidyba, Prowadzenie przedsiębiorstwa w spółkach osobowych jako cecha warunkująca powstanie spółki, [w:] A. Nowicka (red.), Prawo prywatne czasu przemian. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Stanisławowi Sołtysińskiemu, Poznań 2005; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2009; A. Kidyba (red.), Spółka z o.o. w praktyce, Warszawa 2003; A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, P. Bryłowski, Spółki kapitałowe w praktyce, Gdańsk 2003; A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, P. Bryłowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 2010; A. Kidyba, K. Kruczalak, Pojęcie przedsiębiorcy i jego znaczenie w obowiązującym prawie, Rej. 1998, Nr 3; Z. Kobot, Struktury holdingowe, Zielona Góra 1993; K. Kopaczyńska-Pieczniak, Spółka z o.o. w praktyce, Warszawa 1999; C. Kosikowski, Pojęcie działalności gospodarczej, [w:] M. Zieliński (red.), W kręgu teoretycznych i praktycznych aspektów prawoznawstwa. Księga jubileuszowa Profesora Bronisława Ziemianina, Szczecin 2005; C. Kosikowski, Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim, PiP 2001, z. 4; K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1997; R. Kwaśnicki, Umowy holdingowe w prawie prywatnym oraz podatkowym, R. Pr. 2005, Nr 4; T. Leipert, Istota koncernu a art. 4 § 1 pkt 4 lit. f k.s.h., PPH 2006, Nr 2; J. Lic, M. Łuc, Definicje pojęć „działalność gospodarcza” i „przedsiębiorca” (potrzeba rewizji), PiP 2008, z. 10; M. Litwińska, Pojęcie przedsiębiorstwa w prawie cywilnym i handlowym. Przedsiębiorstwo jako przedmiot obrotu, PPH 1993, Nr 4; P. Łętowski, Ewolucja terminu „przedsiębiorca” w prawie prywatnym oraz publicznym od II Rzeczypospolitej do czasów współczesnych, Przegląd Prawa Publicznego 2011, Nr 4; J. Malarczyk, Pojęcie przedsiębiorstwa zarobkowego prowadzonego w większym rozmiarze, Rej. 2000, Nr 4; Z. Miczek, Osoba fizyczna jako przedsiębiorca – na tle ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i kodeksu cywilnego, PPH 2005, Nr 9; T. Mróz, E. Bieniek-Koronkiewicz, Kontrowersje wokół pojęcia „przedsiębiorca”, Pr. Spół. 2003, Nr 6; J.P. Naworski, Przedsiębiorca i przedsiębiorstwo w polskim prawie prywatnym, cz. 1–2, PPH 2015, Nr 8; J.P. Naworski, Przedsiębiorca w polskim prawie cywilnym (materialnym i procesowym) de lege lata i de lege ferenda, Toruń 2011; J.P. Naworski, Przedsiębiorca versus konsument w prawie polskim, SPP 2018, Nr 1; E. Norek, Przedsiębiorstwo jako przedmiot obrotu gospodarczego, Warszawa 1997; E. Norek, Przedsiębiorstwo w obrocie gospodarczym, Warszawa 2008; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 2008; A. Opalski, Koncern w polskim prawie spółek, PPH 1998, Nr 7; M. Pawełczyk, Przedsiębiorca w świetle ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, R. Pr. 2005, Nr 6; M. Pełczyński, Przedsiębiorstwo (art. 551 KC) wielopodmiotowe – istota i reżim prawny, cz. 1–2, MoP 2017, Nr 3, Nr 4; A. Pęczyk-Tofel, S. Tofel, Obrót udziałami lub akcjami przez spółkę holdingową, Pr. Spół. 2009, Nr 7–8; M. Pietraszewski, Czy rolnik indywidualny jest przedsiębiorcą w świetle kodeksu cywilnego, PPH 2010, Nr 4; A. Piotrowska, Zbycie przedsiębiorstwa a przejście praw i obowiązków publicznoprawnych, PPH 2006, Nr 9; M. Piotrowska, Notariusz – nietypowy przedsiębiorca?, Rej. 2007, Nr 7–8; M. Poźniak-Niedzielska, Pojęcie przedsiębiorstwa a jego majątek, AUMCS 1982, vol. XXIX; K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1 i 2, Suplement, Warszawa 2003; M. Poźniak--Niedzielska, Zbycie przedsiębiorstwa w świetle zmian w kodeksie cywilnym, PiP 1991, z. 6; W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz 1998; J. Rudowicz, J. Jacyszyn, Oddział spółki – tworzenie i funkcjonowanie, Kraków 1999; J. Sieńczyło-Chlabisz, E. Bieniek-Koronkiewicz, Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej, Warszawa 2002; S. Sołtysiński (red.), System Prawa Prywatnego, t. 17A i 17B, Prawo spółek kapitałowych, Warszawa 2010; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych, t. 1, 2, 3 i 4, Warszawa 2001, 2002, 2003, 2007, 2008; T. Staranowicz, Podstawowe problemy regulacji koncernu w prawie spółek, KPP 2009, z. 2; L. Stecki, Holding, Toruń 1999; R. Stefanicki, Wymogi staranności zawodowej przedsiębiorcy (w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, PiP 2010, z. 4; J.A. Strzępka (red.), P. Pinior, W. Popiołek, H. Urbańczyk, E. Zielińska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz z orzecznictwem, Warszawa 2009; M. Romanowski, Między ciszą a ciszą sprawy się kołyszą – wołanie o spółkę cichą pod „marką 3F”, MPH 2018, Nr 4; T. Szanciło, Przedsiębiorca w prawie polskim, PPH 2005, Nr 3; T. Szczurowski, Cywilnoprawna definicja przedsiębiorcy – uwagi de lege lata i de lege ferenda, [w:] Instytucje prawa handlowego; J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2012; M. Szydło, Charakter prawny oddziałów przedsiębiorców zagranicznych, Glosa 2004, Nr 12; J. Taborek-Mazur, Holding jako podmiot rachunkowości, Warszawa 2010; R. Trzaskowski, Działalność gospodarcza w rozumieniu przepisów prawa cywilnego na tle orzecznictwa – przegląd orzecznictwa, Glosa 2006, Nr 2; H. Urbańczyk, Przedsiębiorstwo jako aport w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, Pr. Spół. 1999, Nr 9; S. Włodyka, Prawo koncernowe, Kraków 2003; S. Włodyka (red.), System Prawa Handlowego, t. 1, Prawo handlowe – część ogólna, Warszawa 2009; P. Wąż, Koncern umowny w prawie polskim, Pr. Spół. 2007, Nr 11; P. Wąż, Środki służące realizacji zasady jawności powiązań koncernowych w kodeksie spółek handlowych, Rej. 2009, Nr 1; S. Włodyka, Prawo gospodarcze. Zarys systemu, t. 1, Część ogólna, Warszawa 1981; P. Zaporowski, Czy przedsiębiorcą może być osoba fizyczna niemająca pełnej zdolności do czynności prawnych?, Pal. 2006, Nr 7–8.

I. Definicja przedsiębiorcy

12

Na przestrzeni lat, niezależnie od ustroju panującego w Polsce, regulacja odnosząca się do działalności gospodarczej oparta była na systemie podmiotowym. Zgodnie z takim rozwiązaniem najistotniejsze było zdefiniowanie podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą.

W prawie handlowym w okresie przedwojennym – aż do uchylenia przepisu art. 2 § 1 KH – głównym pojęciem było pojęcie kupca. Kupcem był ten, kto we własnym imieniu prowadził przedsiębiorstwo zarobkowe (por. W. J. Katner, Kupiec, s. 171 i nast.). Zgodnie z Kodeksem handlowym, nie uważano za prowadzenie przedsiębiorstwa prowadzenia gospodarstw rolnych, leśnych, ogrodniczych, hodowlanych, rybnych, łowieckich i pszczelarskich oraz wykonywania wolnych zawodów. Kupcy, którzy prowadzili przedsiębiorstwo w większym rozmiarze, zaliczani byli do grupy kupców rejestrowych (w prawie niemieckim Vollkaufmann), a pozostali byli kupcami nierejestrowymi (Minderkaufmann). Uchylenie przepisów odnoszących się do kupca (art. 2–4, 7–9, 11–12 KH) nie było całkowite. Nie uchylono bowiem art. 5 i 6, zgodnie z którymi spółki handlowe były kupcami rejestrowymi, które musiały być wpisane do rejestru handlowego. Ponadto szereg przepisów utrzymanych w mocy operowało i operuje nadal pojęciem „kupiec” (m.in. art. 23 § 2, art. 24, 26, 60 KH). Pojęcie kupca powinno być zastąpione słowami „spółka prawa handlowego”.

Uchylenie pojęcia „kupiec” wiązało się z pewną jego nieadekwatnością do obowiązującego w Polsce ustroju. Słowo „kupiec” było i jest używane raczej jako techniczno-potoczne określenie strony umowy sprzedaży (kupujący). Zastąpienie terminu „kupiec” wiązało się z wprowadzeniem kategorii jednostki gospodarczej, w szczególności podziału na jednostki gospodarki uspołecznionej i nieuspołecznionej. Termin „jednostka gospodarcza” był nie tylko terminem języka prawniczego, ale również prawnego. Za jednostkę gospodarczą uważano każdą jednostkę organizacyjną powołaną do prowadzenia stałej działalności gospodarczej (K. Kruczalak, Prawo, s. 83). Ustawa z 23.12.1988 r. o działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 41, poz. 324 ze zm.) wprowadziła nowe pojęcie „podmiot gospodarczy”, które w sensie podmiotowym zastąpiło pojęcie kupca i jednostki gospodarczej. Zastąpienie terminu „kupiec” dokonało się m.in. w art. 1 rozporządzenia Prezydenta RP z 24.10.1934 r. – Prawo upadłościowe (tekst jedn. Dz.U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.) i w art. 1 rozporządzenia Prezydenta RP z 24.10.1934 r. – Prawo o postępowaniu układowem (Dz.U. Nr 93, poz. 836 ze zm.). Nie chodziło jednak o zwykłe zastępowanie pojęć, ale bardziej o nadanie innego sensu temu określeniu. Trudno bowiem zgodzić się z twierdzeniem, że pojęcie podmiotu gospodarczego pokrywa się z terminem „kupiec” czy „przedsiębiorca”. Wydaje się, że między tymi terminami zachodzą określone różnice jakościowe.

Zgodnie z art. 2 ust. 2 GospU, podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą (przedsiębiorcą) była osoba fizyczna, osoba prawna, a także jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, utworzona zgodnie z przepisami prawa, jeżeli jej przedmiot działania obejmował prowadzenie działalności gospodarczej. Z kolei działalnością gospodarczą, w rozumieniu GospU, była działalność wytwórcza, budowlana, handlowa i usługowa, prowadzona w celach zarobkowych i na własny rachunek podmiotu wykonującego taką działalność.

Z powyższego wynikały dwie przesłanki warunkujące bycie podmiotem gospodarczym:

1) należało być osobą fizyczną, prawną lub jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej;

2) należało prowadzić działalność gospodarczą w celach zarobkowych i na własny rachunek.

Definicja zawarta w art. 2 GospU wywoływała określone wątpliwości. Wiązały się one zarówno z aspektem przedmiotowym (działalność zarobkowa), jak i podmiotowym (jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej). Celem osoby podejmującej działalność gospodarczą powinien być zysk, gdyż to on stanowi istotę działalności gospodarczej. Występuje on wówczas, gdy wszystkie wartości majątkowe w określonym okresie przewyższają sumę zobowiązań i majątku pierwotnego. Zysk podlega opodatkowaniu, toteż z pojęciem czystego zysku mamy do czynienia po odjęciu od zysku (dochodu) naliczonych podatków, do których jest się zobowiązanym. W sensie ekonomicznym jest to nadwyżka wpływów nad wydatkami. Ponadto prowadzenie działalności gospodarczej ukierunkowane na zarobek, nie zawsze traktowane było przez ustawę o działalności gospodarczej jak taka działalność. W szczególności dotyczy to art. 9 GospU, zgodnie z którym nie wymagała zgłoszenia do ewidencji działalność gospodarcza (a więc ustawa przesądzała o tym, że jest to taka działalność) prowadzona osobiście przez osobę fizyczną, jeżeli zarobek stanowił dodatkowe źródło dochodu tej osoby (uboczne zajęcie zarobkowe) w zakresie określonym w art. 9 ust. 2. Dotyczyło to wytwarzania przedmiotów majątku osobistego, domowego i gospodarskiego oraz rękodzieła ludowego i artystycznego, naprawy i konserwacji przedmiotów użytku osobistego, domowego i gospodarskiego oraz mieszkań, wykonywania innych usług z użyciem materiałów i narzędzi własnych oraz powierzonych (z wyjątkiem zarobkowego przewozu osób), czynności handlowych polegających na sprzedaży nieprzetworzonych produktów rolnych, ogrodniczych, sadowniczych, hodowlanych, w tym mięsa z uboju gospodarczego, runa leśnego, owoców leśnych, przetworów domowych.

Tak więc mieliśmy do czynienia z sytuacją, w której podmiot, mimo że prowadził działalność gospodarczą, nie uzyskał statusu podmiotu gospodarczego. Ustawa nie traktowała również, ale z powodów przedmiotowych, jako działalność gospodarczą podjęcia działalności wytwórczej, rolniczej w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, ogrodniczej oraz sadowniczej.

13

Od strony podmiotowej problemem było, co możemy uznać, a co nie, za jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej (tzw. podmiot ustawowy), a także oddzielenie sfery gospodarczej od niegospodarczej wśród osób fizycznych i prawnych. Największe problemy rodziły się przy uznaniu podmiotowości gospodarczej spółki cywilnej. Część przedstawicieli doktryny oraz orzecznictwo uznawały spółkę cywilną za podmiot gospodarczy (por. w szczególności A. Jędrzejewska, Podmiotowość prawna spółki cywilnej będącej podmiotem gospodarczym, PPH 1993, Nr 7; zob. wyr. SN z 14.12.1990 r., I CR 529/90, PUG 1991, Nr 7, s. 122; wyr. NSA z 9.4.1991 r., SA/Wr 48/91, ONSA 1991, Nr 3–4, poz. 56) czy wręcz – w kategoriach prawa cywilnego – za jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, ale posiadającą zdolność sądową (por. dwa sprzeczne orzeczenia, z których jedno przyjmuje zdolność sądową, a drugie ją wyklucza: wyr. SN z 4.2.1993 r., I CRN 2/93, OSP 1993, Nr 10, poz. 194 (negacja); uchw. SN (7) z 26.1.1996 r., III CZP 111/95, OSNC 1996, Nr 5, poz. 63 i uchw. SN z 7.7.1993 r., III CZP 87/93, OSP 1994, Nr 11, poz. 204), układową (uchw. SN z 28.7.1993 r., III CZP 97/93, OSNCP 1994, Nr 1, poz. 20), upadłościową (uchw. SN z 27.5.1993 r., III CZP 61/93, OSNCP 1994, Nr 1, poz. 7).

Doprowadziło to do pewnej patologii jurydycznej, polegającej na interpretacji rozszerzającej art. 1 KC (tak również W.J. Katner, Kupiec, s. 178; W. Pyzioł, [w:] W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, s. 70–73).

Poprzez takie podejście spółka cywilna wyparła prawie całkowicie spółkę jawną z obrotu. Sytuacja ta zmieniła się diametralnie od 1.1.2001 r., tj. z chwilą wejścia w życie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, która nie uznaje spółki cywilnej za przedsiębiorcę. Przedsiębiorcami są tylko osoby tworzące spółkę cywilną.

Podstawową definicję przedsiębiorcy na użytek prawa prywatnego – a jak można sądzić również prawa publicznego w kontekście stosunków cywilnoprawnych – zawiera art. 431 KC.

Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, która nie jest osobą prawną, a której ustawa przyznaje zdolność prawną, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Przyjęte tu zostały dwa kryteria: podmiotowe i przedmiotowe. W pierwszym wypadku decydujące podmiotowo będą kryteria wynikające z przepisów Kodeksu cywilnego dotyczące osób (fizycznych i prawnych) oraz podmiotów (posiadających zdolność prawną). Tak więc przymiot przedsiębiorcy będzie przysługiwał każdemu podmiotowi stosunków cywilnoprawnych pod warunkiem spełnienia kryterium przedmiotowego (zob. A. Janiak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 191 i nast.). To ostatnie zawarte jest w art. 3 PrPrzeds. Aktualnie więc chodzić będzie o wszelką działalność z użyciem kryterium z art. 3 PrPrzeds. Tak więc, w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, podobnie jak w ustawie PrPrzeds, również działalność tzw. wolnych zawodów mieści się w kategorii przedsiębiorców (por. również J. Jacyszyn, Wykonywanie wolnych zawodów w Polsce, Warszawa 2004, s. 38 i nast.; M.A. Waligórski, [w:] System Prawa Handlowego, t. 1, s. 388).

W kontekście działalności zawodowej należy również zwrócić uwagę na definicję rzemiosła. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z 22.3.1989 r. o rzemiośle (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1285 ze zm.) rzemiosłem jest zawodowe wykonywanie działalności gospodarczej przez:

1) osobę fizyczną, z wykorzystaniem zawodowych kwalifikacji tej osoby i jej pracy własnej, w imieniu własnym i na rachunek tej osoby – jeżeli jest ona mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą albo średnim przedsiębiorcą w rozumieniu PrPrzeds;

2) wspólników spółki cywilnej osób fizycznych w zakresie wykonywanej przez nich wspólnie działalności gospodarczej – jeżeli spełniają oni indywidualnie i łącznie warunki określone w pkt 1.

Jak słusznie zauważono, status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego nie wiąże się z dopełnieniem żadnych formalności (np. wpisu do rejestru) – tak W. Popiołek, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Suplement, s. 7. Dla posiadania statusu przedsiębiorcy nie jest niezbędne prowadzenie przedsiębiorstwa w znaczeniu funkcjonalnym, ale status przedsiębiorcy powinien wiązać się z istnieniem przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (inaczej W. Popiołek, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Suplement, s. 7). Prowadzenie przedsiębiorstwa musi się odbywać we własnym imieniu.

Kodeks cywilny w art. 1 wprowadził dychotomię podmiotów stosunków cywilnoprawnych na: osoby fizyczne i osoby prawne. Dlatego też nie można było przyjąć, że spółka cywilna to jednostka organizacyjna pośrednia między osobami fizycznymi, a osobami prawnymi. Spółka cywilna jest umową wspólników. Nie oznacza to, że nie należało wyróżnić trzeciej kategorii. W przepisach szczególnych wprowadzono kategorie, których nie można było zaliczyć do osób prawnych i osób fizycznych. Obecnie art. 331 KC odnosi się także do trzeciej kategorii podmiotowej, tj. jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną (zob. A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 152 i nast.). Do kategorii tej nawiązuje również art. 431 KC definiujący pojęcie przedsiębiorcy. Należy zwrócić uwagę również na okoliczność, że nie można utożsamiać stosunków gospodarczych ze stosunkami cywilnoprawnymi. Te pierwsze, co do zasady, opierają się na instrumentach cywilistycznych, ale uwzględniają również instrumenty – administracyjne (koncesje, zezwolenia, inne decyzje administracyjne), finansowe itp. Nie każda osoba fizyczna będąca podmiotem prawa musi być przedsiębiorcą. Dotyczy to również osób prawnych. Z kolei nie każda osoba prawna musi być przedsiębiorcą. Nie można zgodzić się z poglądem wykluczającym z tej kategorii instytucje, których celem podstawowym nie jest cel zarobkowy, jeżeli prowadzą one działalność gospodarczą jako aktywność akcesoryjną do podstawowej działalności (np. fundacja, stowarzyszenie). Z chwilą podjęcia działalności gospodarczej, po spełnieniu warunków przewidzianych prawem, stają się one przedsiębiorcami (inaczej, moim zdaniem wątpliwie, K. Kruczalak, Prawo, s. 89; słusznie natomiast W.J. Katner, Kupiec, s. 183).

Również przepisy ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym przewidują, że jeżeli fundacja, stowarzyszenie oraz inne organizacje społeczne i zawodowe (np. związki zawodowe, izby gospodarcze) podejmują działalność gospodarczą, to są wpisywane także do rejestru przedsiębiorców (art. 50).

14

Ustawa z 20.8.1997 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 121, poz. 770 ze zm.) zastąpiła w ustawie o działalności gospodarczej, ale również w całym kompleksie aktów prawnych termin „podmiot gospodarczy” – pojęciem przedsiębiorcy (W.J. Katner, Kupiec, s. 178 i nast.; J. Frąckowiak, Oznaczanie podmiotów, s. 78). Wydaje się, że zmiana ta ma nie tylko wymiar formalny, ale zawiera głęboki ładunek merytoryczny. Chodzi przede wszystkim o nawiązanie do tradycyjnych pojęć prawa handlowego, w szczególności do pojęcia kupca.

Realizacja tego przedsięwzięcia nie jest jednak pozbawiona problemów. Przede wszystkim trudno się zgodzić z występującymi w doktrynie poglądami, że pojęcie podmiotu gospodarczego jest pojęciem szerszym od pojęcia przedsiębiorcy (wątpliwie K. Kruczalak, Prawo, s. 84). Problem polega na tym, że w rozumieniu ustawy o działalności gospodarczej pojęcia te były synonimami. Należy jednak pamiętać, że pojęciem „przedsiębiorca” operują inne akty prawne. W szczególności godne zainteresowania są art. 2 ZNKU i art. 4 pkt 1 OchrKonkurU. Tak więc, zgodnie z ustawą o działalności gospodarczej, podmiotem gospodarczym był ten, kto we własnym imieniu w celu zarobkowym prowadził działalność gospodarczą, tj. polegającą na handlu, usługach, produkcji i budownictwie. Także art. 3 ust. 1 pkt 3 PWPU przewiduje, że przedsiębiorcą jest osoba prowadząca w celach zarobkowych działalność wytwórczą, budowlaną, handlową lub usługową.

15

W stosunku do pojęcia „kupiec” zachodziła istotna różnica, gdyż zgodnie z tym, co już zostało powiedziane, kupcem był ten, kto we własnym imieniu prowadził przedsiębiorstwo zarobkowe. Występują tu więc dwa dodatkowe elementy:

1) prowadzenie działalności gospodarczej we własnym imieniu, co nie może być utożsamiane z aktualnym prowadzeniem działalności gospodarczej na własny rachunek, oraz

2) prowadzenie przedsiębiorstwa, co nie musi mieć miejsca przy obecnie prowadzonej działalności gospodarczej.

Kupiec musiał więc być właścicielem przedsiębiorstwa lub dzierżawcą i użytkownikiem.

Ustawa z 2.7.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej przewidywała, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której osobna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznawano także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej (K. Strzyczkowski, Instytucje, s. 2–4). Zgodnie z powołaną ustawą, działalnością gospodarczą była zarobkowa działalność:

1) wytwórcza,

2) budowlana,

3) handlowa,

4) usługowa oraz

5) poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także

6) działalność zawodowa,

wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (E. Bieniek-Koronkiewicz, J. Sieńczyło-Chlabicz, Działalność, s. 15).

W dniu 30.4.2018 r. weszły w życie nowe przepisy dotyczące działalności gospodarczej. Najistotniejsze z nich to:

1) ustawa z 6.3.2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2018 r. poz. 646 ze zm.);

2) ustawa z 6.3.2018 r. o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy (Dz.U. z 2018 r. poz. 647);

3) ustawa z 6.3.2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2018 r. poz. 649).

Zgodnie z art. 3 PrPrzeds działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Wydaje się jednak, że kryterium intencjonalnego ukierunkowania na zysk nie jest właściwe. Lepsze mogłoby być kryterium osiąganych przychodów. W istocie działalnością gospodarczą jest każda działalność, która wiąże się z osiągnięciem przychodów.

Należy zwrócić uwagę na dysharmonię, jaka nadal istnieje pomiędzy regulacją zawartą w art. 431 KC a art. 4 PrPrzeds. Według KC przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Natomiast zgodnie z art. 4 ust. 1 PrPrzeds przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą.

Unormowanie zawarte w KC odróżnia więc działalność gospodarczą od zawodowej, jednakże żadnego z tych pojęć nie definiuje, co rodzi problemy interpretacyjne.

Brak korelacji między przepisami PrPrzeds i przepisami KC przejawia się również w przypadku producenta rolnego. Odpowiedzi na pytanie, czy rolnik jest przedsiębiorcą, należy poszukiwać w obszarze prawa prywatnego, a więc w art. 431 KC. Niczego w tej kwalifikacji w działalności gospodarczej nie zmienia art. 6 PrPrzeds, stwierdzający, że przepisów tej ustawy nie stosuje się do działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów, wyrobu określonej ilości wina oraz działalności rolników w zakresie sprzedaży, o której mowa w art. 20 ust. 1c ustawy z 26.7.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1509 ze zm.). Wyłączenie przewidziane w tym przepisie, działające zresztą w ramach PrPrzeds, a więc w dziedzinie prawa publicznego (administracyjnego), nie odbiera działalności rolniczej cech działalności gospodarczej; działalność ta pozostaje działalnością gospodarczą, a jedynie nie stosuje się do niej przepisów tej ustawy (zob. uchw. SN z 26.2.2015 r., III CZP 108/14, Legalis).

Ma to istotne konsekwencje, chociażby w zakresie przepisów KC dotyczących przedawnienia roszczeń. SN wskazał, że w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, rolnik jest przedsiębiorcą i jego roszczenia wobec niesolidnych kontrahentów przedawniają się szybciej, bo już po 3 latach (wyr. SN z 3.10.2014 r., V CSK 630/13, Legalis).

16

Przedsiębiorców możemy podzielić na dwie grupy: przedsiębiorców sensu stricto i przedsiębiorców not for profit. Odrębną kategorią jest grupa podmiotów non profit, tj. tych, które w ogóle nie mogą prowadzić działalności gospodarczej. Przedsiębiorcy sensu stricto to tacy, których cel, w jakim mogą być utworzeni, jest celem zarobkowym, a ich działalność prowadzona jest we własnym imieniu i zawodowo. Do takich przedsiębiorców zaliczamy przede wszystkim osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, spółki jawne, partnerskie, komandytowe, komandytowo-akcyjne, przedsiębiorstwa państwowe, spółdzielnie.

Problematyczny może być status spółek z o.o. lub akcyjnych, które powszechnie są traktowane jako przedsiębiorcy, ale jeżeli są tworzone w celu charytatywnym, kulturalnym itp., a nie nakierowanym na zysk, to status ich jest wątpliwy.

W takich przypadkach możliwe będzie zakwalifikowanie obu typów spółek do kategorii not for profit, choć nie są one wpisywane do rejestru tych podmiotów.

Przedsiębiorcy z grupy not for profit to tacy, których co prawda cel główny nie jest celem zarobkowym, ale mogą prowadzić działalność gospodarczą z jednoczesnym przeznaczaniem zysków na cele statutowe (np. fundacje, stowarzyszenia, izby gospodarcze, szkoły wyższe, związki zawodowe, instytuty naukowo-badawcze). Trudno zakwestionować ich występowanie w obrocie gospodarczym, skoro przepis wyraźnie na to zezwala. Przedsiębiorcy not for profit mogą mieć status przedsiębiorcy od samego początku, tj. od ich powstania, albo przez podjęcie działalności gospodarczej. Not for profit oznacza, w odróżnieniu od instytucji non profit, że działalność gospodarcza może być prowadzona z ukierunkowaniem na osiąganie zysków, z tym jednak że zysk ten nie jest dzielony między członków czy uczestników przedsięwzięcia, ale na rzecz podmiotu realizującego określone cele, z przeznaczeniem na te cele. Szczególnego znaczenia nabierają obecnie instytucje pożytku publicznego. Inny podział można oprzeć na terytorium rejestracji i przyjąć rozróżnienie przedsiębiorców rejestrowych (wpisywanych do KRS) i pozostałych, którzy są ewidencjonowani gdzie indziej.

17

Nieco inne rozumienie pojęcia przedsiębiorcy występuje w art. 2 ZNKU. Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorcami są osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które prowadząc – chociażby ubocznie – działalność zarobkową lub zawodową, uczestniczą w działalności gospodarczej. Tak więc, pojęcie przedsiębiorcy w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest odmienne od tego pojęcia wynikającego z przepisów PrPrzeds. Przepisy ZNKU odnoszą się do wszelkich osób i jednostek organizacyjnych, które uczestniczą w obrocie gospodarczym, prowadząc działalność zarobkową lub zawodową. Przedsiębiorcą w rozumieniu ZNKU jest każdy przedsiębiorca bez względu na to, czy został wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego (ewentualnie jeszcze do ewidencji działalności gospodarczej), czy też wpisowi nie podlegał (J. Szwaja, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa, s. 30). Rozstrzygające jest również faktyczne uczestniczenie w obrocie gospodarczym. Przedsiębiorca musi prowadzić działalność gospodarczą we własnym imieniu i zawodowo jako właściciel przedsiębiorstwa w znaczeniu funkcjonalnym (J. Szwaja, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa, s. 31, odnosi pojęcie własności do znaczenia przedmiotowego), a także jako dzierżawca lub użytkownik. Przedsiębiorcami są więc nie tylko te jednostki, których celem jest działalność gospodarcza ukierunkowana na zysk, ale także te wszystkie, które faktycznie prowadzą działalność gospodarczą, niezależnie od rozmiaru, akcesoryjności w stosunku do podstawowego celu itp. Grupa ta została określona mianem przedsiębiorców not for profit (np. fundacje, stowarzyszenia). Cechą przedsiębiorców musi być prowadzenie działalności zarobkowej lub zawodowej, co dotyczy w szczególności przedstawicieli tzw. wolnych zawodów, którzy są traktowani jak przedsiębiorcy, jeżeli osobiście i samodzielnie, zarobkowo lub zawodowo świadczą usługi nawet bez wyodrębnionego przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym.

Najszerszą bodaj definicję pojęcia przedsiębiorcy polski ustawodawca zawarł w art. 2 pkt 1 ustawy z 23.8.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2070 ze zm.). Zgodnie z powołanym przepisem, przez pojęcie przedsiębiorcy należy rozumieć osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, które prowadzą działalność gospodarczą lub zawodową, nawet jeżeli działalność ta nie ma charakteru zorganizowanego i ciągłego, a także osoby działające w ich imieniu lub na ich rzecz. Powołana definicja zawiera odniesienie do pojęcia działalności gospodarczej niemającej zorganizowanego i ciągłego charakteru, co jest sprzeczne tak z istotą sposobu pojmowania działalności gospodarczej, jak i ustawową definicją działalności gospodarczej zawartą w art. 3 PrPrzeds.

18

Pojęcie przedsiębiorcy zdefiniowane zostało również w art. 4 pkt 1 OchrKonkurU. Zgodnie z powołaną regulacją, przez pojęcie przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów PrPrzeds, a także:

1) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów PrPrzeds;

2) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu;

3) osobę fizyczną, która posiada kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów PrPrzeds, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów;

4) związek przedsiębiorców w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców, jak również związki tych organizacji) – z wyłączeniem przepisów o koncentracji.

Katalog przedsiębiorców został więc rozszerzony poza przedsiębiorców sensu stricto m.in. o te podmioty, które prowadzą działalność użyteczności publicznej. Tak więc działalność organizacyjna i usługowa o takim charakterze, mimo że wyraźnie nie ma znamion prowadzenia działalności gospodarczej, a jest tzw. działalnością celową (statutową), zgodną z podstawowym celem jednostki organizacyjnej, jest przesłanką uznania za przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów OchrKonkurU. Stowarzyszenia, fundacje, partie polityczne, związki zawodowe itp., nawet jeżeli nie podejmują działalności gospodarczej, to i tak są traktowane w myśl regulacji powołanej ustawy jako przedsiębiorcy.

Natomiast zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 PWPU przedsiębiorcą jest osoba prowadząca w celach zarobkowych działalność wytwórczą, budowlaną, handlową lub usługową.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z 9.5.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 178 ze zm.) przedsiębiorcą jest podmiot, o którym mowa w art. 4 ust. 1 lub 2 PrPrzeds.

Specyficzne określenie przedsiębiorcy występuje w art. 6 ust. 1 pkt 9 PrGeolGórn, zgodnie z którego treścią przedsiębiorcą jest podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie działalności regulowanej ustawą.

Nie jest to pełny katalog występujących w polskim systemie prawnym definicji „przedsiębiorcy”.

Katalog podmiotów uważanych za przedsiębiorców zawiera ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym. Wyróżnienie tej grupy przedsiębiorców można łączyć z koncepcją kupców rejestrowych. Zgodnie z art. 36 KrRejSU przedsiębiorcami są:

1) spółki jawne,

2) europejskie zgrupowania interesów gospodarczych,

3) spółki partnerskie,

4) spółki komandytowe,

5) spółki komandytowo-akcyjne,

6) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,

7) spółki akcyjne,

8) spółki europejskie,

9) spółdzielnie,

10) spółdzielnie europejskie,

11) przedsiębiorstwa państwowe,

12) instytuty badawcze,

13) towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych,

14) towarzystwa reasekuracji wzajemnej,

15) inne osoby prawne, jeżeli prowadzą działalność gospodarczą i podlegają obowiązkowi wpisu do rejestru (np. fundacje, stowarzyszenia),

16) oddziały przedsiębiorców zagranicznych działających na terytorium RP,

17) główne oddziały zagranicznych zakładów ubezpieczeń,

18) główne oddziały zagranicznych zakładów reasekuracji,

19) instytucje gospodarki budżetowej.

Katalog ten posłużył jednocześnie dla sformułowania listy przedsiębiorców omówionych w niniejszym opracowaniu. Dlatego m.in. nie zostały uwzględnione podmioty, które co prawda mogą prowadzić działalność gospodarczą, ale nie są wpisywane do KRS. Dotyczy to np. kół gospodyń wiejskich, działających na podstawie ustawy z 9.11.2018 r. o kołach gospodyń wiejskich (Dz.U. z 2018 r. poz. 2212 ze zm.), które nabywają osobowość prawną z chwilą dokonania wpisu do Krajowego Rejestru Kół Gospodyń Wiejskich, prowadzonego przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. Zgodnie z art. 22 tej ustawy koło gospodyń wiejskich może prowadzić działalność zarobkową, w tym działalność gospodarczą.

Generalnie przyjąć należy, że nadmiar definicji tworzy pewien chaos legislacyjny. Definicje te często są niespójne. Wydaje się, że należałoby postulować wprowadzenie jednej definicji przedsiębiorcy we wszystkich aktach prawnych, opartej na przyjętej w Kodeksie cywilnym.

II. Przedsiębiorstwo w większym rozmiarze a mikro-, mały i średni przedsiębiorca

19

Szereg przepisów, przede wszystkim Kodeksu handlowego, odwoływało się do kategorii przedsiębiorstwa w większym rozmiarze. W szczególności, zgodnie z art. 75 KH, spółką jawną była spółka, która prowadziła we wspólnym imieniu przedsiębiorstwo zarobkowe w większym rozmiarze, a nie była inną spółką handlową. Zgodnie z art. 143 KH spółka mająca na celu prowadzenie w większym rozmiarze przedsiębiorstwa zarobkowego albo gospodarstwa rolnego pod wspólną firmą była spółką komandytową, jeżeli wobec wierzycieli za zobowiązania spółki przynajmniej jeden wspólnik odpowiadał bez ograniczenia (komplementariusz), a odpowiedzialność przynajmniej jednego wspólnika (komandytariusza) była ograniczona. Tak więc prowadzenie przedsiębiorstwa zarobkowego w większym rozmiarze należało do essentialia negotii umów tych spółek. Jednakże zgodnie z art. VI § 1 PWKC, uchylony został zarówno art. 4, jak i art. 7 KH, będące podstawą ustalenia, co jest, a co nie jest przedsiębiorstwem w większym rozmiarze. W związku z tym rozporządzenie Ministrów: Przemysłu, Aprowizacji i Handlu oraz Żeglugi i Handlu Zagranicznego z 11.7.1946 r. wydane w porozumieniu z Ministrami: Sprawiedliwości, Skarbu oraz Rolnictwa i Reform Rolnych w sprawie określenia przedsiębiorstw, prowadzonych w większym rozmiarze (Dz.U. Nr 36, poz. 223 ze zm.) utraciło moc obowiązującą.

Kodeks spółek handlowych przy definiowaniu spółki jawnej i komandytowej odstępuje od kryterium większego rozmiaru działalności.

Obecnie coraz większe znaczenie, również normatywne, ma kategoria małego i średniego przedsiębiorcy. Grupa takich przedsiębiorców stoi w opozycji do przedsiębiorców dużych, co w konsekwencji nie jest już do pogodzenia z kategorią przedsiębiorstwa w większym rozmiarze.

W krajach Unii Europejskiej nie ma jednolitej definicji małego i średniego przedsiębiorstwa. Jednakże powszechnie stosuje się trzy kryteria dla określenia, co należy do grupy małych i średnich przedsiębiorstw. Są to: liczba – zatrudnionych w przedsiębiorstwie, wielkość jego obrotów, wartość wyniku bilansowego. Często wskazuje się także na wartość majątku produkcyjnego, niezależność ekonomiczną itp. W różnych krajach, nie tylko Unii Europejskiej, stosuje się rozmaite kryteria z punktu widzenia zatrudnionych w przedsiębiorstwie. Tak np. za małe i średnie przedsiębiorstwa uważa się te, których zatrudnienie wynosi od 1 do 20 osób (Norwegia), od 1 do 49 osób (Japonia) czy też od 1 do 250 osób (USA). Jednak w odniesieniu do krajów UE istotne znaczenie ma obecnie dyrektywa z 6.5.2003 r. dotycząca definicji przedsiębiorstw mikro-, małych i średnich (por. uwagi poniżej).

Definicja „mikroprzedsiębiorcy” i „małego” oraz „średniego przedsiębiorcy” zawarta jest w zaleceniu Komisji Nr 361/2003/WE z 6.5.2003 r., zastępując obowiązujące w latach 1997–2004 definicje sformułowane w zaleceniu Komisji Nr 96/1996 z 1996 r. Wzorcem jest również art. 2 ust. 3 załącznika 1 do rozporządzenia Komisji (WE) Nr 70/2001 z 12.1.2001 r. w sprawie zastosowania art. 87 i 88 TWE w odniesieniu do pomocy państwa dla małych i średnich przedsiębiorstw (Dz.Urz. WE L 10/2001, s. 33, Polskie wyd. spec. Dz.Urz. UE, rozdz. 8, t. 2, s. 141), które zostało zmienione przez rozporządzenie Komisji (WE) Nr 364/2004 z 25.2.2005 r. (Dz.Urz. UE L 63/2004, s. 22, Polskie wyd. spec. Dz.Urz. UE, rozdz. 8, t. 3, s. 64).

Z kolei, biorąc pod uwagę obroty, należy zdywersyfikować kryteria ze względu na branżę, w jakiej prowadzona jest działalność gospodarcza (przemysł, drobny handel, duży handel, budownictwo itp.).

Grupa mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw w krajach Unii Europejskiej stanowi podstawową grupę przedsiębiorców. Ponad 98% wszystkich przedsiębiorców zalicza się do tej grupy, z czego 92,2% to przedsiębiorcy zatrudniający mniej niż 10 pracowników. Tworzą oni około 58% PKB państw członkowskich. W ponad 20,7 mln małych i średnich przedsiębiorstw zatrudnionych jest ponad 67% siły roboczej.

W Polsce sektor przedsiębiorstw jest zdominowany przez mikroprzedsiębiorstwa, których udział w strukturze wszystkich przedsiębiorstw wynosi 96%. Mają one największy udział spośród wszystkich grup przedsiębiorstw w tworzeniu PKB (31%), a przyjmując udział przedsiębiorstw w tworzeniu PKB jako 100%, udział mikroprzedsiębiorstw większa się do 41%. Z kolei małe przedsiębiorstwa stanowią około 2,8% polskiego sektora przedsiębiorstw i zapewniają około 12,2% wszystkich miejsc pracy (M. Romanowski, Między ciszą, s. 45).

Znaczenie małych i średnich przedsiębiorstw wiąże się przede wszystkim z takimi elementami, jak: duża elastyczność w procesie dostosowania swojej struktury do gry rynkowej, wysoka innowacyjność i skłonność do ponoszenia ryzyka, wysoka dynamika wzrostu zatrudnienia czy w końcu wzrastający udział w wytwarzaniu dochodu narodowego. Potrzeba wyróżnienia małych i średnich przedsiębiorstw wiąże się również z koniecznością specjalnej pomocy dla tych podmiotów, głównie tzw. start-up, czyli rozpoczynających działalność gospodarczą. Do najczęściej stosowanych instrumentów pomocy małym i średnim przedsiębiorstwom należą specjalne programy pomocy finansowej (dofinansowanie targów, wystaw) oraz specjalne pożyczki, preferencje kredytowe i w systemie podatkowym, tworzenie szczególnego otoczenia infrastrukturalnego (centra wspierania przedsiębiorczości), regionalne fundusze kapitałowe dla wspierania finansowego małych i średnich przedsiębiorstw, ventures capital, fundusze poręczeniowe dla takich przedsiębiorstw, które nie mają wystarczającego zabezpieczenia kredytowego, itp. Kategoria małego i średniego przedsiębiorcy będzie związana zarówno z przedsiębiorcą jednoosobowym, jak i spółką komandytową, komandytowo-akcyjną, z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjną. Wiąże się zasadniczo z przedsiębiorstwami reprezentującymi przewagę kapitału prywatnego.

20

Kategoria małego i średniego przedsiębiorcy stała się kategorią normatywną dzięki regulacji zawartej w ustawie z 19.11.1999 r. – Prawo działalności gospodarczej (A. Kidyba, Mały, s. 17–18).

Natomiast przepisy ustawy z 2.7.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej wprowadziły pojęcie „mikroprzedsiębiorcy”.

21

Za mikroprzedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z 2 ostatnich lat obrotowych spełniał łącznie następujące warunki (art. 7 ust. 1 pkt 1 PrPrzeds):

1) zatrudniał średniorocznie mniej niż 10 pracowników oraz

2) osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 2 mln euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 2 mln euro.

Za małego przedsiębiorcę natomiast uważa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z 2 ostatnich lat obrotowych spełniał łącznie następujące warunki (art. 7 ust. 1 pkt 2 PrPrzeds):

1) zatrudniał średniorocznie mniej niż 50 pracowników oraz

2) osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 10 mln euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 10 mln euro

– i który nie jest mikroprzedsiębiorcą.

Z kolei, za średniego przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z 2 ostatnich lat obrotowych spełniał łącznie następujące warunki (art. 7 ust. 1 pkt 3 PrPrzeds):

1) zatrudniał średniorocznie mniej niż 250 pracowników oraz

2) osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 50 mln euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 43 mln euro

– i który nie jest mikroprzedsiębiorcą ani małym przedsiębiorcą.

III. Pojęcie przedsiębiorstwa

22

Pojęcie przedsiębiorstwa nie jest terminem jednoznacznym. Występuje zarówno w ustawie z 25.9.1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych, jak i w Kodeksie cywilnym, Kodeksie spółek handlowych, ustawie z 28.2.2003 r. – Prawo upadłościowe, ustawie z 30.8.1996 r. o komercjalizacji i niektórych uprawnieniach pracowników itd. Pojęcie to jest kategorią zarówno ekonomiczną, jak i prawną (A. Kidyba, Prowadzenie przedsiębiorstwa, s. 431 i nast.). Przedsiębiorstwo obejmuje zarówno element obiektywny, czyli zespół składników niematerialnych i materialnych służących do prowadzenia działalności gospodarczej, jak i subiektywny, czyli działalność prowadzoną przez przedsiębiorcę. W ustawodawstwie, literaturze i orzecznictwie przyjmuje się, że termin „przedsiębiorstwo” może być używany w trzech znaczeniach: podmiotowym, funkcjonalnym i przedmiotowym albo też w dwóch znaczeniach: podmiotowym i przedmiotowo-funkcjonalnym.

1. Znaczenie podmiotowe

23

W znaczeniu podmiotowym przedsiębiorstwo występuje jako podmiot stosunków prawnych, czyli podmiot praw i obowiązków w zakresie prawa cywilnego (np. przedsiębiorca, przedsiębiorstwo państwowe). W tym znaczeniu chodzi również o podmiot stosunków gospodarczych. Można przyjąć, że obecnie rozumienie tego terminu jest synonimem pojęcia przedsiębiorca.

Pojęcie przedsiębiorstwa w znaczeniu podmiotowym miało swoją podstawę w rozporządzeniu Prezydenta Rzeczypospolitej z 17.2.1927 r. o wydzieleniu z administracji państwowej przedsiębiorstw państwowych, przemysłowych, handlowych i górniczych oraz ich komercjalizacji (Dz.U. Nr 25, poz. 195 ze zm.). W rozporządzeniu tym pojawiło się po raz pierwszy w prawie polskim pojęcie przedsiębiorstwa w znaczeniu podmiotowym, określanego jako samoistna osoba prawna zarządzana według zasad gospodarki handlowej, podlegająca wpisowi do rejestru handlowego i uzyskująca przez ten wpis status kupca rejestrowego w rozumieniu art. 4 KH (por. E. Norek, Przedsiębiorstwo, s. 25).

Artykuł 1 PPU używa terminu „przedsiębiorstwo” w znaczeniu podmiotowym (przedsiębiorstwo państwowe jest samodzielnym, samorządnym i samofinansującym się przedsiębiorcą posiadającym osobowość prawną). Zasadniczo używanie przymiotnika „państwowe” wskazuje na takie rozumienie pojęcia przedsiębiorstwa. Można takie znaczenie odnosić do innych określeń, np. „prywatne”, „spółdzielcze”. Określenie „przedsiębiorstwo prywatne” będzie mogło być odnoszone do podmiotowego znaczenia tego pojęcia, jeżeli z przepisów będzie wynikało, że przedsiębiorstwu przyznano podmiotowość prawną lub prowadzi je osoba fizyczna (przedsiębiorca). Używanie terminu „przedsiębiorstwo prywatne” w kategoriach podmiotowych musi wiązać się z korzystaniem z takiej formy organizacyjnej, której przepisy przyznają podmiotowość prawną lub gdy działalność prowadzi osoba fizyczna. Tak należy traktować prowadzenie działalności gospodarczej przez jeden podmiot w formie jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W ten sposób dochodzi do pokrywania się terminów „przedsiębiorstwo” i „spółka” (w znaczeniu podmiotowym) w odróżnieniu od prowadzenia przez spółkę przedsiębiorstwa (znaczenie funkcjonalne). Możemy przyjąć pewną tożsamość między pojęciem przedsiębiorcy, a pojęciem przedsiębiorstwa w znaczeniu podmiotowym.

Pojęcie przedsiębiorstwa w znaczeniu podmiotowym użyte zostało również w art. 1 załącznika I do rozporządzenia Komisji (WE) Nr 800/2008 z 6.8.2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) (Dz.Urz. UE L 214/2008, s. 3). Zgodnie z tym przepisem „za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące działalność na własny rachunek oraz firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub inną działalnością, a także spółki lub konsorcja prowadzące regularną działalność gospodarczą”.

2. Znaczenie funkcjonalne

24

Z kolei, przez przedsiębiorstwo w znaczeniu funkcjonalnym rozumie się stałe (zawodowo, we własnym imieniu, w sposób zorganizowany i ciągły) prowadzenie działalności gospodarczej w celach zarobkowych, a normatywną podstawą do wyodrębnienia tego pojęcia były uchylone art. 2 i 4 KH, w których wspomniano o „prowadzeniu przedsiębiorstwa zarobkowego”. Do takiego rozumienia przedsiębiorstwa nawiązują też te przepisy Kodeksu spółek handlowych, w których jest mowa o prowadzeniu przedsiębiorstwa, tj. art. 22 § 1 (w odniesieniu do spółki jawnej), art. 86 § 1 (do spółki partnerskiej), art. 102 (do spółki komandytowej), art. 125 (do spółki komandytowo-akcyjnej) oraz przepisy Kodeksu cywilnego (np. art. 3581 § 4, art. 526, art. 765, art. 794 § 1). Jednak obecnie w związku ze zmianami treści art. 551 KC wydaje się, że często funkcjonalne pojęcie zastąpione jest używaniem pojęcia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym. Możemy też mówić w tym kontekście o znaczeniu funkcjonalno-przedmiotowym.

Należy podkreślić różnicę między przedmiotem działalności spółki, jako ogólnie określonym rodzajem działalności, dla której spółka zostaje powołana, a przedmiotem jej przedsiębiorstwa, który powinien być skonkretyzowany. Ponadto spółka może prowadzić kilka przedsiębiorstw. Stanowisko orzecznictwa i literatury nie jest jednak zgodne co do stopnia szczegółowości określenia przedmiotu przedsiębiorstwa. Początkowo judykatura przyjmowała, że przedmiot przedsiębiorstwa spółki może zostać określony ogólnie – produkcja, handel, usługi. Później jednak Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że przedmiot ten powinien być skonkretyzowany określeniem przynajmniej rodzaju działalności gospodarczej (zob. uchw. SN z 9.11.1988 r., III CZP 92/88, Pal. 1990, Nr 11–12, z glosą A. Szumańskiego, s. 48 i nast.; również uchw. SN z 21.4.1989 r., III CZP 24/89, OSNCP 1990, Nr 3, poz. 45, z glosą J. Weissa).

3. Znaczenie przedmiotowe

25

Od przedsiębiorstwa w znaczeniu funkcjonalnym i podmiotowym należy odróżnić przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym (Z. Gawlik, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 273 i nast.; E. Norek, Przedsiębiorstwo, s. 35 i nast.; por. P. Bielski, Regulacja, s. 29 i nast.; również M. Litwińska, Pojęcie, s. 8 i nast.). Przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym – zgodnie z definicją zawartą w art. 551 KC – oznacza zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Dotyczy to w szczególności:

1) oznaczeń indywidualizujących przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwę przedsiębiorstwa);

2) własności nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów oraz innych praw rzeczowych do nieruchomości lub ruchomości;

3) praw wynikających z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikającego z innych stosunków prawnych;

4) wierzytelności, praw z papierów wartościowych i środków pieniężnych;

5) koncesji, licencji, zezwoleń;

6) patentów i innych praw własności przemysłowej;

7) majątkowych praw autorskich i majątkowych praw pokrewnych;

8) tajemnic przedsiębiorstwa;

9) ksiąg i dokumentów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Wyżej wymienione prawa i obowiązki stanowią przykładowe wyliczenie możliwych składników przedsiębiorstwa.

Z definicji zawartej w art. 551 KC wynika, że wyeksponowane są trzy elementy:

1) zespół składników o charakterze zorganizowanym;

2) zespół składników o niematerialnym i materialnym charakterze;

3) zespół składników przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej.

26

Zespół składników oznacza uwypuklenie elementów organizacji jako pewnej zorganizowanej struktury. Wyraźnie tak stanowił art. 40 KH, który mówił o „zorganizowanej całości”. Obecnie następuje powtórne nawiązanie do formy zorganizowania, jako kryterium definicji przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym.

Użyte w przepisie określenie „składniki niematerialne i materialne” jest doprecyzowane przez przykładowe wyliczenie, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa. W skład przedsiębiorstwa wchodzą więc przede wszystkim prawa, a w tym:

1) prawa na dobrach niematerialnych: m.in. oznaczenia indywidualizujące, patenty oraz inne prawa własności przemysłowej, jak np. prawo ochronne na znak towarowy, wzór użytkowy, prawo z rejestracji wzoru przemysłowego (art. 551 pkt 1 i 6 KC), a także majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne (art. 551 pkt 7 KC);

2) prawa na dobrach materialnych, tzn. prawa do ruchomości i nieruchomości, czyli własność i inne prawa rzeczowe (por. art. 551 pkt 2 KC);

3) prawa obligacyjne wynikające np. z najmu i dzierżawy, wierzytelności, prawa z papierów wartościowych (por. art. 551 pkt 3 KC);

4) prawa wynikające z decyzji administracyjnych (koncesje, zezwolenia, licencje – art. 551 pkt 5 KC);

5) dobra osobiste (tajemnice przedsiębiorstwa – art. 551 pkt 8 KC);

6) księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej (art. 551 pkt 9 KC).

Wśród składników przedsiębiorstwa należy wymienić także sytuacje faktyczne, które nie mają charakteru praw podmiotowych, lecz wpływają dodatnio lub ujemnie na jego wartość, np. klientela (zob. T. Bieniek, Klientela, s. 2 i nast.), lokalizacja, dobra lub zła renoma (M. Litwińska, Pojęcie, s. 10), czyli okoliczności określane w języku angielskim jako goodwill lub badwill (dobra lub zła sława).

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 551 KC, w skład przedsiębiorstwa nie wchodzą zobowiązania i obciążenia związane z jego prowadzeniem. Przed nowelizacją była to istotna zmiana w porównaniu z art. 40 KH, w którym nie wspomniano w ogóle o zobowiązaniach lub obciążeniach, a mowa była tylko o aktywach i wierzytelnościach powstałych przy prowadzeniu przedsiębiorstwa.

Obecnie powrócono do koncepcji art. 40 KH i wymienia się wyraźnie wierzytelności. Generalnie należy stwierdzić, że w art. 551 KC mowa jest tylko o aktywach. Rzutuje to obecnie na problematykę zbycia przedsiębiorstwa. Aktualnie wszelkie umowy odnoszące się do przenoszenia przedsiębiorstwa dotyczą przenoszenia na zbywcę aktywów. Zobowiązania natomiast obciążają te aktywa i nie mogą przejść na nabywcę bez zgody wierzyciela.

IV. Zbycie przedsiębiorstwa

27

Z przedmiotowym znaczeniem pojęcia przedsiębiorstwa wiąże się problem jego zbycia. Zgodnie z art. 751 KC przedsiębiorstwo może być zbyte, wydzierżawione albo może być na nim ustanowione prawo użytkowania. Zbycie przedsiębiorstwa jest pojęciem, które obejmuje wszelkie czynności prawne powodujące przeniesienie na nabywcę wszystkich składników wchodzących w skład przedsiębiorstwa. Dotyczy to więc sprzedaży, zamiany, wniesienia do spółki tytułem wkładu (zob. P. Bielski, Regulacja, s. 29 i nast.; Z. Gawlik, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 279; A. Kidyba, Spółka, s. 113–114; K. Kopaczyńska-Pieczniak, [w:] A. Kidyba (red.), Spółka z o.o., s. 8.2.2.4; H. Urbańczyk, Przedsiębiorstwo, s. 22 i nast.; E. Norek, Przedsiębiorstwo, s. 125 i nast.), zawarcia umowy o odpłatne korzystanie z przedsiębiorstwa połączone z opcją sprzedaży. Zgodnie z art. 552 KC czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w jego skład, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej lub przepisów szczególnych (M. Litwińska, Pojęcie, s. 8 i nast.). Oznacza to, że w braku odmiennych postanowień lub przepisów szczególnych należy przyjąć, że czynnością zbycia objęte są wszystkie składniki wymienione w art. 551 KC (M. Poźniak-Niedzielska, Zbycie, s. 37).

Charakter prawny przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym nie był nigdy jednoznaczny w literaturze. Dyskusyjne jest przede wszystkim, czy przedsiębiorstwo jest przedmiotem obrotu jako całość, czy też należy je traktować jako rodzaj zbioru praw i innych składników. Wydaje się, że należy przyjąć, iż podstawę prowadzenia działalności gospodarczej stanowi pewien zorganizowany kompleks majątkowy obejmujący dobra materialne i niematerialne oraz sytuacje faktyczne. Ten wyodrębniony kompleks majątkowy stanowi dobro samoistne, różne od sumy elementów, które się na nie składają, mogące być przedmiotem obrotu (M. Poźniak-Niedzielska, Zbycie, s. 37). Nie musi to oznaczać, że zbycie przedsiębiorstwa obejmuje zbycie całego majątku. Możliwe jest wyłączenie określonych składników z majątku. Jednakże, jak podkreśla się w literaturze, chodzi tylko o taki zakres wyłączeń przy zawarciu umowy, aby to, co pozostaje, stanowiło przedmiot przedsiębiorstwa (M. Poźniak-Niedzielska, Zbycie, s. 37). Bądź odwrotnie, aby te składniki, które nie są objęte umową, nie stanowiły już przedsiębiorstwa. Decydują tu więc okoliczności faktyczne, które mogą być oznaczone in concreto. Na nabywcę musi przejść minimum środków i sposobów, jakie są konieczne do tego, aby można było prowadzić przedsiębiorstwo w znaczeniu funkcjonalnym (S. Buczkowski, Glosa do wyr. SN z 10.1.1972 r., I CR 359/71, OSPiKA 1972, Nr 12, poz. 232). Chodzi więc o wszelkie elementy, które powodują przejęcie funkcji pełnionych przez przedsiębiorstwo.

28

Czynność zbycia jest czynnością prawną o charakterze rozporządzającym, której skutkiem jest przejście na nabywcę uprawnień niezbędnych do prowadzenia przedsiębiorstwa. Jest to czynność prawna konsensualna, wzajemna, kauzalna. Zbycie przedsiębiorstwa jest następstwem jednej czynności prawnej – nabycia uno actu, co oznacza, że po stronie nabywcy mamy do czynienia z sukcesją uniwersalną (nabycie pod tytułem ogólnym) – J. Widło, Zakres, s. 25 i nast.

29

Przeniesienie wszystkich praw i obowiązków wchodzących w skład przedsiębiorstwa następuje według jednolitych zasad, niezależnie od tego, jakie reguły dotyczą zbywania poszczególnych praw i obowiązków (A. Jakubecki, [w:] Prawo, s. 44). Jeżeli natomiast na zbycie przedsiębiorstwa składa się wiele odrębnych (choć połączonych czasowo) czynności zbycia (sukcesji singularnych), to do przeniesienia każdego prawa i obowiązku należy stosować przepisy o zbyciu dla niego tylko właściwe (A. Jakubecki, [w:] Prawo, s. 40).

Za przyjęciem poglądu, że w przypadku nabycia przedsiębiorstwa mamy do czynienia z sukcesją uniwersalną, przemawiają względy praktyczne i bezpieczeństwo obrotu. Duża liczba czynności prawnych mających za przedmiot przedsiębiorstwo stwarza ryzyko, iż w wielu przypadkach w praktyce mogłyby nie zostać spełnione szczególne warunki przeniesienia poszczególnych praw składających się na przedsiębiorstwo, co z kolei doprowadziłoby do znacznego skomplikowania stanu prawnego i niepewności majątkowych, które zaważyłyby na pewności obrotu gospodarczego. Ponadto w skład przedsiębiorstwa wchodzą też pewne sytuacje, niestanowiące przedmiotu żadnych odrębnych praw podmiotowych (np. klientela) oraz prawa niezbywalne (A. Jakubecki, [w:] Prawo, s. 44). Wyjaśnienie ich przejścia na nabywcę nie byłoby możliwe, gdyby nabycie przedsiębiorstwa traktować jako kompleks odrębnych czynności prawnych.

Dopuszczalność zbycia przedsiębiorstwa w drodze jednej czynności prawnej nie wyklucza, że skutki prawne tej czynności mogą być rozłożone w czasie. Wówczas chwila nabycia nie jest tożsama z chwilą dokonania czynności zbycia.

30

Zbycie przedsiębiorstwa wymaga formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Jeżeli jednak na przedsiębiorstwo składa się nieruchomość, to albo czynność zbycia przedsiębiorstwa wymaga zachowania formy aktu notarialnego, albo też samo zbycie nieruchomości powinno nastąpić w formie aktu notarialnego (A. Jedliński, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 479 i nast.; E. Norek, Przedsiębiorstwo, s. 158).

Jak to już zostało stwierdzone, pojęcie przedsiębiorstwa obejmuje obecnie tylko aktywa. Przy analizie zbycia przedsiębiorstwa należy brać pod uwagę tylko aktywa, natomiast zobowiązania, o których była mowa w poprzednim brzmieniu art. 551 KC (przed nowelą z 14.2.2003 r.), obciążają te aktywa. W związku z powyższym mogą one przejść na nabywcę tylko za zgodą wierzyciela. Problematykę tę regulował art. 526 KC. Obecnie regulacja ta została przeniesiona do art. 554 KC. Zgodnie z przepisem art. 554 KC nabywca przedsiębiorstwa (również gospodarstwa rolnego) jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzycieli. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć ani ograniczyć.

V. Definicja konsumenta

31

Obok zdefiniowania przedsiębiorcy Kodeks cywilny zawiera również definicję konsumenta. Zgodnie z art. 221 KC (przepis ten uchylił art. 384 § 3 KC) za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Przepis ten został zlokalizowany w grupie regulacji odnoszących się tylko do osób fizycznych. Przyjąć więc należy, że konsumentem nie może być osoba prawna czy jednostka organizacyjna mająca zdolność prawną, nawet gdyby dokonywała czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową (zob. T. Sokołowski, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 106 i nast.). Konsumentem można być nie tylko w sferze działalności gospodarczej, ale także działalności zawodowej (np. wolne zawody).

Cechą przyjętych rozwiązań jest istnienie stosunku bezpośredniości czynności związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej lub zawodowej. Bezpośredniość wiązać się musi z czynnościami skierowanymi na prowadzenie działalności zarobkowej, a więc takiej, w której występuje efekt zysku. Nie będzie więc czynnością bezpośrednio związaną z prowadzeniem działalności zawodowej np. zakup mebli do biura przedsiębiorcy prowadzącego handel hurtowy roślinami. Czynności takie będą związane z prowadzeniem takiej działalności, ale jedynie pośrednio.

Również ustawa z 12.5.2011 r. o kredycie konsumenckim (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 993 ze zm.) zawiera odwołanie do definicji tego pojęcia zawartej w Kodeksie cywilnym (art. 221 KC).

Regulacje zawarte w przepisach ustawy z 9.4.2010 r. o udostępnianiu informacji gospodarczych i wymianie danych gospodarczych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 681 ze zm.) definiują pojęcie dłużnika będącego konsumentem, stanowiąc że jest nim osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową (jest to również odwołanie do art. 221 KC) oraz osoba zobowiązana do świadczeń alimentacyjnych, o której mowa w art. 2 pkt 3 ustawy z 7.9.2007 r. o pomocy osobom uprawnionym do alimentów (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 670 ze zm.), a także rodzica zobowiązanego do ponoszenia opłaty za pobyt dziecka w rodzinie zastępczej, rodzinnym domu dziecka, placówce opiekuńczo-wychowawczej, regionalnej placówce opiekuńczo-terapeutycznej lub interwencyjnym ośrodku preadopcyjnym w rozumieniu przepisów ustawy z 9.6.2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 160 ze zm.).

Ponadto, przepisy ww. ustawy operują również pojęciem dłużnika niebędącego konsumentem, który jest pojmowany jako:

1) osoba fizyczną wykonująca działalność gospodarczą zobowiązaną względem wierzyciela w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą, albo

2) osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, zobowiązana względem wierzyciela w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą lub stosunkiem prawnym.

Definicje konsumenta występują również w innych aktach prawnych. Tak np. ustawa z 15.12.2000 r. o Inspekcji Handlowej (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1930 ze zm.) przyjmuje, że przez konsumenta należy rozumieć konsumenta w rozumieniu przepisów KC.

VI. Formy zorganizowania przedsiębiorców

1. Wewnętrzne formy zorganizowania przedsiębiorców

32

Przedsiębiorstwo (znaczenie podmiotowe) stanowi całość w znaczeniu gospodarczym, organizacyjnym, personalnym, majątkowym i prawnym (K. Kruczalak, Prawo, s. 89).

Gospodarcze wyodrębnienie oznacza, że przedsiębiorstwo wykonuje swoje cele gospodarcze na własny rachunek. Organizacyjna całość opiera się na takim stopniu zorganizowania, który umożliwia realizowanie działalności gospodarczej. Zorganizowana całość przedsiębiorstwa oznacza, że przedsiębiorstwo działa w oparciu o substrat personalny. Substrat ten odgrywa większą bądź mniejszą rolę w różnych przedsiębiorstwach jako podstawa funkcjonowania. Jednakże, jeżeli bierzemy pod uwagę realizację działalności gospodarczej, to realizowana jest ona przez ludzi kierujących określonymi procesami lub je wykonujących. Całość majątkowa oznacza, że działalność gospodarcza jest realizowana w oparciu o kompleks majątkowy, którym jest pierwotny majątek i majątek wypracowany przez przedsiębiorstwo. Całość w znaczeniu prawnym oznacza, że do przedsiębiorstwa odnoszą się przepisy regulujące ustrój podmiotów, wyznaczające zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. W interesującym nas aspekcie będzie to przede wszystkim dokonywanie czynności prawno-gospodarczych, które można stypizować jako handlowe, mimo uchylonych odpowiednich przepisów Kodeksu handlowego. Szereg przepisów, również Kodeksu cywilnego, odnosi się wszakże do prowadzenia przedsiębiorstwa. Z punktu widzenia osobowości prawnej wyróżniamy osobowość fizyczną, osobowość prawną, a także należy wyróżnić grupę quasi-osób prawnych, które jednak cechy tej nie posiadają (tzw. podmioty ustawowe – w szczególności spółka jawna, komandytowa, partnerska i komandytowo-akcyjna).

33

Przedsiębiorcy mogą opierać swoje funkcjonowanie na różnej wewnętrznej strukturze organizacyjnej. Najczęściej wskazywaną wewnętrzną formą organizacji przedsiębiorców jest zakład. Poza zakładem możemy wyróżnić oddziały (filie) i przedstawicielstwa.

Zakład jest wewnętrzną jednostką organizacyjną przedsiębiorcy, która stanowić może samodzielną strukturę gospodarczą, organizacyjną, personalną, majątkową. Nie występuje natomiast element całości prawnej, gdyż zakład pod względem prawnym jest zawsze częścią struktury przedsiębiorcy. Nie ma przeszkód, aby na bazie zakładu wyodrębniony został przedsiębiorca, w szczególności przez podział przedsiębiorcy czy połączenie części majątku z innym przedsiębiorcą. Istotą zakładu jest realizacja celów gospodarczych, jako pewnej wewnętrznej działalności, w ramach struktury przedsiębiorcy. Zakłady mogą więc zostać wyodrębnione w oparciu o kryterium branży (np. transport, remonty, produkcja), wewnętrznego podziału kooperacyjnego, wewnętrznego systemu produkcji itp. Nie jest jednak konieczne, aby zakład realizował całość procesów gospodarczych przedsiębiorcy (zob. J. Rudowicz, J. Jacyszyn, Oddział spółki, s. 7 i nast.); wręcz można przyjąć, że bardzo często podział na zakłady wiąże się z częścią realizacji procesów gospodarczych. Zakład stanowić musi wyodrębnioną wewnętrznie i organizacyjnie strukturę. Oznacza to, że działa on przy wykorzystaniu nadanej wewnętrznymi przepisami przedsiębiorcy (np. statutem, regulaminem organizacyjnym) struktury, która zachowuje swoją odrębność. Odrębność ta może wiązać się również z systemem zarządzania i reprezentowania przedsiębiorcy w stosunku do zakładu. Najczęściej ma to formę przyznanych kompetencji w zakresie zarządzania (upoważnienie do działania), często na podstawie ustalonego zakresu czynności, umowy o pracę, kontraktu menedżerskiego i reprezentacji (umocowanie do dokonywania czynności prawnych). W tym ostatnim przypadku udzielone jest pełnomocnictwo ogólne lub prokura. Należy jednak pamiętać, że udzielone pełnomocnictwo (prokura) upoważnia do dokonywania czynności prawnych, a nie czynności faktycznych. Tak więc, aby realizować w pełni funkcję odrębności organizacyjnej przez wydzielenie wewnętrznego zarządzania i reprezentację, potrzeba łącznego upoważnienia i umocowania do działania. Zakłady działają w oparciu o zorganizowany zespół majątkowy i personalny. Zakład poza brakiem odrębnej podmiotowości i działania zawsze w ramach struktury przedsiębiorcy nie jest jednak samodzielny pod względem finansowym (S. Włodyka, Prawo gospodarcze, t. 1, s. 114), gdyż samodzielność taką ma tylko przedsiębiorstwo. Istotnym czynnikiem dla ustalenia zakładu jest, jak to już stwierdzono, podstawa wyodrębnienia, która powinna być dokonana w wewnętrznych aktach normatywnych przedsiębiorców. Jeżeli takiego wyodrębnienia nie ma, możemy przyjąć, że przedsiębiorca prowadzi przedsiębiorstwo jednozakładowe.

Istotnym czynnikiem wyróżniającym zakład jest również czynnik lokalizacyjny. Jeżeli zakład znajduje się w głównym miejscu wykonywania działalności, mamy do czynienia z zakładem głównym. Jeżeli natomiast zakład znajduje się poza siedzibą organu zarządzającego (osoby prawne), miejscem prowadzenia spraw spółki (spółki osobowe) czy siedzibą przedsiębiorcy osoby fizycznej, może mieć postać oddziału (filii) przedsiębiorcy. Cechą charakterystyczną oddziału (zakładu filialnego) jest jego wyodrębnienie lokalizacyjne, tj. że znajduje się on w miejscu innym, niż wskazano powyżej.

Ustawa o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium RP w art. 3 pkt 4 definiuje pojęcie oddziału jako wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności (zakładem głównym) – por. J. Jacyszyn, J. Rudowicz, Oddział spółki, s. 43 i nast.

Z kolei z przedstawicielstwem mamy do czynienia wówczas, gdy inna struktura organizacyjna ma w stosunku do przedsiębiorcy pozycję zewnętrzną, choć realizuje zadania przedsiębiorcy. Dochodzi wówczas do zawarcia umowy o przedstawicielstwo prawne i faktyczne, co prowadzi do tego, że przedstawiciel (jedno- lub wieloosobowy), który może być również zorganizowany w formie wyodrębnionego przedsiębiorcy, dokonuje czynności prawnych i faktycznych jako odrębny podmiot, ale działa bezpośrednio w sferze reprezentowanego (na cudzy rachunek i w cudzym imieniu). Przedstawicielstwo może wiązać się z dodatkowymi prawami i obowiązkami między przedsiębiorstwem a przedstawicielem. W szczególności może dojść do przekazania umownie know-how w zakresie prowadzonych interesów. Formą realizacji zadań przedsiębiorcy może być również stosunek powiernictwa (dokonywanie czynności prawnej we własnym imieniu, ale na cudzy rachunek) czy zawarcie umowy franchisingowej. Prowadzenie przedsiębiorstwa może wiązać się ze wspomnianą różną strukturą organizacyjną. Natomiast w niektórych przypadkach osoby prawne (np. Skarb Państwa, gminy, zakłady opieki zdrowotnej, szkoły wyższe) prowadzą działalność gospodarczą nie w oparciu o strukturę zakładu, która została wyżej przedstawiona, ale w oparciu o inne formy organizacyjne działalności gospodarczej, mianowicie przez zakład budżetowy i gospodarstwa pomocnicze.

2. Zewnętrzne formy zorganizowania przedsiębiorców

34

W rozwoju gospodarczym charakterystyczne są procesy transformacji polegające na podziałach, połączeniach, przejęciach (wrogich lub przyjaznych). W szczególności charakterystyczne są próby koncentrowania kapitałów lub struktur organizacyjnych (W. Szpringer, Regulacje, s. 49 i nast.). Odbywa się to na podstawie różnych umów, ale często również ustaleń faktycznych. Koncentracja, o której mowa, nie zawsze musi mieć wymiar prawny, często właśnie na podstawie umownej lub bezumownej ma wymiar czysto faktyczny. Do najistotniejszych powiązań gospodarczych zaliczamy: holding (powiązanie w pionie), koncern (powiązanie poziome). W przypadku holdingu dochodzi do powiązań, które muszą mieć oparcie w czynnościach prawnych i faktycznych i są ich następstwem (podział, połączenie, utworzenie nowego podmiotu). W przypadku koncernu podstawą funkcjonowania są umowy między powiązanymi strukturami (A. Opalski, Koncern, s. 20; S. Włodyka, [w:] System Prawa Handlowego, t. 1, s. 964 i nast.). Ponadto możemy wyróżnić kartele i trusty. W przypadku karteli instrumenty prawne nie odgrywają żadnej roli, gdyż najczęściej opierają się one na porozumieniach ustnych, nieformalnych. Z kolei, w przypadku trustu dochodzi do wykupywania akcji (czynności prawne) innego przedsiębiorcy.

35

Holding stanowi typ koncentracji kapitałowej przedsiębiorców, będącej pionowym powiązaniem, polegającym na tym, że jeden przedsiębiorca posiada akcje lub udziały w innym przedsiębiorcy, w celu zapewnienia kontroli w spółkach podległych. W istocie chodzi o kontrolę procesów organizacyjnych, decyzyjnych, przez posiadanie odpowiedniej liczby głosów na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu) albo przez wykonywanie innych procesów poza zgromadzeniem. Nie zawsze jednak chodzi o to, aby posiadać więcej niż 50% udziałów lub akcji, gdyż – w zależności od postanowień statutów lub umów – może to być niewystarczające albo wystarczająca jest mniejsza liczba udziałów (akcji), które np. mogą być uprzywilejowane co do głosu. Ponadto mają na to wpływ ustalenia odnośnie do kworum itp.

W strukturze holdingowej wyróżniamy podmiot dominujący, który w przypadku gdy chodzi o holding spółek, określany jest mianem spółki matki (spółka macierzysta) i podmiot zależny (w przypadku spółek określany mianem spółki córki). Podmioty zależne (spółki córki) są w stosunku do siebie w relacji siostrzanej (spokrewnionej).

Na podstawie Kodeksu spółek handlowych (art. 4 § 1 pkt 4) spółką dominującą jest taka spółka, która:

1) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub

2) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub

3) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub

4) członkowie jej zarządu stanowią więcej niż połowę członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), lub

5) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub

6) wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7 KSH.

Zgodnie z treścią art. 4 pkt 3 i 4 OchrKonkurU przedsiębiorcą dominującym jest podmiot, który posiada kontrolę nad innym przedsiębiorcą. W myśl przepisów powołanej ustawy oznacza to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uprawnienia takie tworzą w szczególności:

1) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;

2) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;

3) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);

4) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami;

5) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);

6) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Stosunek powiązania wystąpi wówczas, gdy w spółce kapitałowej, inna spółka handlowa lub spółdzielnia dysponuje bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 20% głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik lub użytkownik albo na podstawie porozumień z innymi osobami, lub posiada bezpośrednio co najmniej 20% udziałów albo akcji w innej spółce kapitałowej (art. 4 § 1 pkt 5 KSH).

Uregulowanie polityki holdingu w KSH jest aktualne w stosunku do spółek. Nie oznacza to, że w innych dziedzinach nie mogą występować zależności holdingowe (np. z udziałem fundacji jako podmiotu dominującego czy też przedsiębiorstw państwowych).

Możemy wyróżnić holdingi: finansowe, kierujące i mieszane (L. Stecki, Holding, s. 35 i nast.). W pierwszym przypadku działalność koncentruje się na posiadaniu udziałów (akcji) i zarządzaniu nimi, bez wykonywania funkcji kierowniczych. W przypadku holdingu kierującego celem jest kierowanie podporządkowanymi spółkami. Trzeci typ holdingów łączy dwa elementy, ale różnicuje je w stosunku do różnych spółek.

Holdingi tworzone są poprzez podział przedsiębiorców, łączenie przedsiębiorców albo łączenie przez przekształcenie przedsiębiorców i ich podział (np. przekształcanie przedsiębiorstw państwowych, a następnie utworzenie kilku jednoosobowych lub wieloosobowych spółek, w których jednoosobowa spółka Skarbu Państwa ma pozycję dominującą). Możliwe jest również tworzenie holdingu nie „od góry w dół”, ale poprzez utworzenie wspólnego podmiotu zarządzającego („od dołu do góry”) z przekazaniem jednak wszelkich kompetencji co do przejęcia kontroli nad spółkami, tak aby stały się one zależne. Wyraźnie widoczne jest to przy uregulowaniu sposobu powstania spółki europejskiej, gdzie odróżnia się tworzenie poprzez zawiązanie spółki holdingowej (tak określa się tworzenie „z dołu do góry” przy wniesieniu akcji bądź udziału do spółki matki) bądź spółki zależnej („z góry do dołu” zwanej spółką zależną). Z zagadnieniem koncentracji kapitału wiąże się problematyka art. 200 § 1 oraz art. 362–364 § 1 i art. 366 § 1 KSH, odnosząca się do nabycia i obejmowania udziałów (akcji) własnych i doprowadzenie do tzw. rozwodnienia kapitału. Spółka córka może nabywać udziały spółki matki tylko w takim zakresie, w jakim wolno to czynić spółce matce. Jest to więc traktowane jak nabywanie udziałów własnych przez spółkę matkę (S. Sołtysiński, [w:] Kodeks spółek handlowych, t. 2, s. 172) – art. 200 § 1, art. 362 § 4, art. 366 § 1 KSH. W doktrynie prezentowane są poglądy, że powiązania holdingowe nie muszą być oparte wyłącznie na stosunkach zależności i dominacji kapitałowej (por. S. Włodyka, Prawo koncernowe, s. 59). Wskazuje się, że istnieje możliwość budowania holdingów opartych na powiązaniach personalnych oraz majątkowych.

W wypadku holdingu opartego na powiązaniach personalnych powiązanie między podmiotem dominującym, a zależnym ma charakter unii personalnej (por. Z. Kobot, Struktury holdingowe, s. 62) objawiającej się tym, że te same osoby pełnią funkcje członków zarządu w podmiotach objętych stosunkami zależności i dominacji lub dochodzi do łączenia funkcji członka zarządu podmiotu dominującego z funkcją rady nadzorczej podmiotu zależnego lub odwrotnie (tak S. Włodyka, Prawo koncernowe, s. 62), ewentualnie ma miejsce powierzenie funkcji członka zarządu w podmiocie zależnym specjaliście zatrudnionemu w podmiocie dominującym (tak A. Karolak, Stosunki wewnątrzholdingowe, s. 17).

Holding oparty na powiązaniach majątkowych powstaje, gdy źródłem dominacji lub zależności jest majątek jednego z podmiotów oddany drugiemu do korzystania na podstawie umów prawa cywilnego (por. A. Karolak, Stosunki wewnątrzholdingowe, s. 16). Ten „rodzaj” holdingu nie może być jednak raczej uznany za powiązanie o charakterze faktycznym, gdyż u jego podstaw leżą stosunki umowne i wydaje się być on bliższy idei koncernu.

Szczególna regulacja w tym zakresie została zawarta w przepisach Prawa bankowego oraz ustawy z 15.4.2005 r. o nadzorze uzupełniającym nad instytucjami kredytowymi, zakładami ubezpieczeń, zakładami reasekuracji i firmami inwestycyjnymi wchodzącymi w skład konglomeratu finansowego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1252). Powołane wyżej przepisy wprowadzają pojęcie konglomeratu finansowego oraz zawierają ustawowe wyróżnienie holdingów bankowych (krajowych i zagranicznych), holdingów finansowych, holdingów mieszanych oraz holdingów hybrydowych.

36

Koncern prowadzi do faktycznego gospodarczego uzależnienia pewnej grupy przedsiębiorców od innego przedsiębiorcy z zachowaniem formalnoprawnej samodzielności zależnych przedsiębiorców (A. Opalski, Koncern, s. 20 i nast.).

Są to więc dwa przedsiębiorstwa (lub więcej), które pozostają pod wspólnym kierownictwem (A. Szajkowski, [w:] Kodeks handlowy, s. 923). Koncern może być zorganizowany w formie spółki cywilnej, z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjnej, ale może mieć też postać faktycznego układu organizacyjnego, w którym określona osoba sprawuje kontrolę faktyczną i prawną nad zachowaniem podmiotów struktury koncernowej (A. Szajkowski, [w:] Kodeks handlowy, s. 924). W związku z powyższym możemy wyróżnić koncern umowny i faktyczny.

W literaturze przedmiotu wskazuje się inny (znacznie szerszy) sposób rozumienia pojęcia „koncern”, podnosząc, że koncern stanowi ogólną kategorię pojęciową dla różnych typów zgrupowań przedsiębiorców (koncernów) – por. S. Włodyka, Prawo koncernowe, s. 58. Przy przyjęciu powyższej definicji koncernu, ze względu na sposób podporządkowania przedsiębiorców wewnątrz zgrupowania wspólnemu kierownictwu, można wyróżnić (S. Włodyka, Prawo koncernowe, s. 58):

1) koncerny w ścisłym tego słowa znaczeniu, tj.:

a) koncerny faktyczne, określane mianem holdingów,

b) koncerny formalne, określane mianem umownych;

2) niekoncernowe zgrupowania przedsiębiorców.

Koncerny faktyczne charakteryzują się występowaniem grupy przedsiębiorców powiązanych ze sobą stosunkami podporządkowania o faktycznym charakterze. W tym wypadku stosunki dominacji i zależności mogą mieć podstawy kapitałowe (uprawnienia z udziałów lub akcji innych podmiotów wchodzących w skład holdingu), personalne (objawiające się w równoczesnym pełnieniu przez te same osoby kluczowych funkcji w przedsiębiorstwach uczestniczących w faktycznym koncernie, ewentualnie powoływanie na kluczowe stanowiska w organach jednego członka koncernu pracowników innego przedsiębiorcy zgrupowanego w koncernie – por. A. Karolak, Stosunki wewnątrzholdingowe, s. 17) lub majątkowe (objawiające się tym, że jeden z członków holdingu wykorzystuje w toku swej działalności, odpłatnie lub pod tytułem darmym majątek innego przedsiębiorcy zgrupowanego w holdingu – A. Karolak, Stosunki wewnątrzholdingowe, s. 16; zob. też S. Włodyka, Prawo koncernowe, s. 64).

Według omawianego podziału drugim rodzajem koncernów w ścisłym tego słowa znaczeniu, są koncerny umowne, stanowiące zgrupowania niezależnych przedsiębiorców oparte wyłącznie na powiązaniach umownych (zob. S. Włodyka, Prawo koncernowe, s. 82). W odniesieniu do koncernów umownych wyróżnia się: horyzontalne koncerny umowne (zrzeszenia) oparte na jednolitym kierownictwie, któremu dobrowolnie poddają się strony umowy – samodzielni przedsiębiorcy zrzeszający się w holdingu poziomym oraz wertykalne (pionowe) koncerny umowne oparte na umowach o podporządkowanie (skutkujące przekazaniem kierownictwa lub obowiązkiem odprowadzania zysku przez jedną ze stron takiej umowy) – S. Włodyka, Prawo koncernowe, s. 83.

Wśród niekoncernowych zgrupowań przedsiębiorców można wyróżnić (S. Włodyka, Prawo koncernowe, s. 113–136) zgrupowania kooperacyjne obejmujące:

1) zgrupowania dystrybucyjne, oparte o umowy franchisingowe, umowy o dystrybucję selektywną i wyłączną, zgrupowania kooperacji przemysłowej, zgrupowania typu joint-venture;

2) zgrupowania kartelowe (zmowy kartelowe).

37

Kartel stanowi porozumienie gospodarcze prawnie samodzielnych przedsiębiorców co do ich uzgodnionego działania na rynku, co prowadzi również do gospodarczego ograniczenia samodzielności. Z drugiej zaś strony, kartele służą tworzeniu praktyk monopolistycznych i ograniczaniu konkurencji. Kartele zawiązywane są najczęściej w drodze nieformalnej (choć mogą mieć postać porozumienia) w określonych sferach współdziałania. Możemy wyróżnić następujące typy karteli:

1) cenowe (następuje bezpośrednio lub pośrednio ustalenie cen oraz zasad ich kształtowania między konkurentami w stosunkach z osobami trzecimi);

2) podziałowe (następuje podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych);

3) kontyngentowe (następuje ustalenie lub ograniczenie wielkości produkcji, sprzedaży lub skupu towarów).

Szczególnym typem kartelu jest syndykat, który występuje wówczas, gdy przedsiębiorcy w drodze porozumienia tworzą wspólną organizację, np. wspólne biura zakupu, sprzedaży.

38

Trust prowadzi do takiej koncentracji gospodarczej, że zgrupowane przedsiębiorstwa tracą swoją gospodarczą i prawną niezależność. Powstaje on najczęściej w drodze wykupywania akcji przez przedsiębiorstwo. W ten sposób następuje zmiana właściciela i de facto powstaje nowy przedsiębiorca zamiast istniejącego.

VII. Nowe instrumenty wspierania mikro-, małych i średnich przedsiębiorców

Literatura: B. Bartkowiak, Fundusze pożyczkowe i poręczeniowe w finansowaniu małych, średnich przedsiębiorstw w Polsce, Warszawa 2009; B. Bartkowiak, S. Flejterski, P. Pluskota, Fundusze i usługi pożyczkowe dla mikro, małych i średnich przedsiębiorstw, Warszawa 2006; M. Gajewski, T. Kiliański, J. Szczucki, Zasady organizacji i funkcjonowania funduszy poręczeń kredytowych, Warszawa 2002; M. Gajewski, W. Załęski, T. Branicki, Fundusze poręczeń wzajemnych. Doświadczenia polskie, Warszawa 1997; P. Głodek, M. Gołębiowski, Finansowanie innowacji w małych i średnich przedsiębiorstwach, Warszawa 2006; J. Grzywacz, A. Okońska, Venture capital na potrzeby kapitałowe małych i średnich przedsiębiorców, Warszawa 2005; A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999; W.J. Katner (red.), U. Promińska (red.), Prawo handlowe po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, Warszawa 2010; A. Kidyba (red.), Polska spółka z o.o. w Unii Europejskiej, Warszawa 2007; A. Kidyba (red.), Pozakodeksowe umowy handlowe, Warszawa 2013; A. Kidyba, Status prawny komandytariusza, Warszawa 1998; A. Kidyba, A. Król, Fundusze: kapitałowy i poręczeń handlowych, [w:] Zagadnienia gospodarcze, Lublin 1997; J. Kiedrowski, Specyfika umów private equity/venture capital w Polsce, cz. 1, Nasz Rynek Kapitałowy 2004, Nr 7; R. Klocek, Umowa gwarancji. Umowa poręczenia, MoPod 2000, Nr 1; J. Świderska, Quasi-fundusze venture capital. Publiczne wsparcie innowacyjnych MSP, Warszawa 2008; H. Waniak-Michalak, Pozabankowe źródła finansowania małych i średnich przedsiębiorstw. Fundusze pożyczkowe, fundusze poręczeniowe, rynek venture capital, Warszawa 2007; J. Węcławski, Venture capital. Nowy instrument finansowania przedsiębiorców, Warszawa 1997.

1. Uwagi ogólne

39

Rozwój gospodarczy, z jakim mamy do czynienia w ostatnich latach, zmusza do kreowania nowych rozwiązań ekonomicznych i prawnych, umożliwiających z kolei rozwój mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw. Mikro-, małe i średnie przedsiębiorstwa stały się określoną kategorią ekonomiczną, socjologiczną oraz prawną, a także centralnym punktem zainteresowania przy planowanym wzroście efektywności gospodarczej. Stanowi to z jednej strony „odreagowanie” na wieloletnią politykę państwa wobec małych i średnich przedsiębiorstw (a właściwie jej brak), a z drugiej – przeciwwagę historycznego już, miejmy nadzieję, zainteresowania wielkimi organizacjami gospodarczymi.

Wspieranie mikro-, małej i średniej przedsiębiorczości wiązać się może nie tylko z pośrednimi formami oddziaływania, takimi jak doradztwo, szkolenie itp., ale również z dostarczaniem kapitału tym podmiotom. Dostarczanie kapitału może mieć wieloraką postać – od bezpośredniego udziału kapitałowego w przedsiębiorcach, przez dostarczanie kapitału w formie pożyczki lub kredytu. Te ostatnie z kolei mogą wymagać pośredniego wsparcie poprzez tworzenie systemu zabezpieczeń kredytów (pożyczek), poręczeń kredytowych (pożyczkowych), jako zwiększające popyt dla klientów, a podaż dla banków na środki finansowe.

Proces powstawania i rozwoju sektora mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw dokonuje się w sposób spontaniczny. Wiele inicjatyw stymulujących ich rozwój ma charakter oddolny i lokalny; ze strony państwa nie ma spójnego systemu wspierania ich. Sektor małych i średnich przedsiębiorstw stanowił natomiast przedmiot zainteresowania wielu instytucji parabankowych.

Jednym z najciekawszych sposobów wspierania mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw jest tworzenie takich instytucji, jak ventures capital, fundusze kapitałowe, fundusze poręczeń kredytowych, fundusze pożyczkowe itp. Powstawanie tych funduszy jest bezpośrednio związane z podstawowym problemem funkcjonowania mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw, a mianowicie trudnością w dostępie do kapitałów. Brak kapitałów własnych powoduje, że rozwój tych przedsiębiorstw jest uzależniony od korzystania z zewnętrznych źródeł finansowania, a w szczególności od dostępu do kredytów bankowych.

Mikro-, małe i średnie przedsiębiorstwa, jako potencjalni kredytobiorcy, mają utrudnione zadanie z uwagi na:

1) podwyższone ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej,

2) brak historii kredytowej,

3) słabą jakość dokumentacji finansowo-księgowej,

4) brak odpowiedniego majątku na zabezpieczenie kredytu,

5) nieumiejętność wypełniania wniosków kredytowych.

Ponadto, banki preferują większych przedsiębiorców z uwagi na to, że koszty analizy wniosku kredytowego, administrowania kredytem oraz windykacji wierzytelności kredytowych są w dużej mierze niezależne od wielkości kredytu. Tak więc, zysk osiągany przez banki w grupie mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw jest zdecydowanie niższy.

Nie bez znaczenia jest też ogólna sytuacja makroekonomiczna, w której finansowanie deficytu budżetowego odbywa się w głównej mierze przez banki, które będąc uczestnikami rynku pieniężnego – inwestują wolne środki w papiery wierzycielskie emitowane przez Skarb Państwa (bony skarbowe i obligacje). Aktywność inwestycyjna banków w tym zakresie wpływa na obniżenie akcji kredytowej.

2. Ventures capital

40

W Polsce w ostatnich latach wzrasta zainteresowanie zarówno inwestorów, jak i odbiorców funduszy tzw. funduszami typu ventures capital. Charakter funduszy typu ventures capital jest często odmienny w różnych krajach. Jednakże generalnie możemy stwierdzić, że jest to sposób finansowania przede wszystkim mikro-, małych i średnich podmiotów. Stany Zjednoczone były prekursorem stosowania metody inwestowania typu ventures capital. Tworzenie tego typu funduszy wiąże się przede wszystkim z jednej strony z zapotrzebowaniem na środki finansowe, z drugiej zaś – z oczekiwaniem inwestorów na duże zyski. Początkowo cechą inwestycji było dostarczanie tylko środków finansowych, bez np. udostępnienia przedsiębiorstwom know-how związanego z realizacją celów gospodarczych. Dopiero później następowało połączenie inwestycji w przedsiębiorstwa, głównie innowacyjne, ale przy jednoczesnym wspomaganiu w realizacji takiego przedsięwzięcia. Chodziło przede wszystkim o pomoc w zakresie zarządzania. Bardzo często ten dodatkowy element – profesjonalne zarządzanie i prawidłowa organizacja przedsiębiorcy – w połączeniu ze środkami finansowymi – decydował o sukcesie. Termin ventures capital często tłumaczony jest jako kapitał ryzyka. Jak zwrócono uwagę w literaturze (J. Węcławski, Venture, s. 14) – ponadprzeciętne ryzyko nie jest wyłącznym desygnatem pojęcia ventures capital. Z drugiej bowiem strony, wysokiemu ryzyku towarzyszy oczekiwanie dużego sukcesu, a więc ponadprzeciętnego zysku. Tak więc ryzyko i ponadprzeciętny zysk stanowią główne elementy pojęcia ventures capital. Ponadto, na pojęcie funduszu typu ventures capital składa się również współudział w zarządzaniu przedsiębiorstwem, w które zainwestowano i transfer know-how w zakresie zarządzania. Zasadniczo też dawca ventures capital aktywnie uczestniczy w zarządzaniu przedsiębiorstwem. Inną cechą funduszu ventures capital jest wnoszenie kapitału na określony, ale długi okres (od 5 do 10 lat). Kapitałodawca przez dłuższy okres rezygnuje z bieżących zysków, aby w odpowiednim momencie osiągnąć dochody, które przekroczą dochody ponadprzeciętne, w szczególności zaś zrekompensują utracone zyski w fazie początkowej. Często pojęcie ventures capital jest łączone tylko z finansowaniem przedsiębiorstw funkcjonujących w sferze wysoko rozwiniętych technik i technologii. Obecnie funkcjonowanie funduszy tego typu nie ogranicza się tylko do sfery hi-tech, ale łączy się bardzo często z innowacyjnością. Kolejną cechą funduszy typu ventures capital jest, wskazywana już, tendencja do finansowania podmiotów mikro-, małych i średnich, które są dynamiczne lub dysponują innowacyjnym produktem.

Przedstawione powyżej cechy pozwalają na następujące zdefiniowanie funduszy typu ventures capital: „kapitał własny wnoszony na ograniczony okres przez inwestorów zewnętrznych do małych i średnich przedsiębiorstw dysponujących innowacyjnym produktem, metodą, produkcją lub usługą, które nie zostały jeszcze zweryfikowane przez rynek, czyli stwarzają wysokie ryzyko niepowodzenia inwestycji, ale jednocześnie w przypadku sukcesu przedsięwzięcia wspomaganego w zarządzaniu przez inwestorów zapewniają znaczący przyrost wartości zainwestowanego kapitału, który jest realizowany przez zbycie udziałów” (J. Węcławski, Venture, s. 17; zob. też J. Kiedrowski, Specyfika umów inwestycyjnych private equity/venture capital, cz. 1, s. 54–55).

Inwestorami w funduszach typu ventures capital mogą być inwestorzy prywatni, duże przedsiębiorstwa, fundusze emerytalne, towarzystwa ubezpieczeniowe, banki, fundacje.

W literaturze (J. Węcławski, Venture, s. 91) przedstawiono różne typy funduszy typu ventures capital:

1) niezależne (z wykorzystaniem środków prywatnych lub instytucji bankowych) i zależne (z wykorzystaniem środków publicznych);

2) uniwersalne (inwestujące we wszelkie branże) i specjalistyczne (inwestujące w określonych branżach);

3) regionalne (inwestujące na określonym terenie), ponadregionalne (z rozwiniętą siecią poza koncentracją w jednym regionie);

4) umowne (stosunki między dawcą a biorcą oparte są na umowie), statutowe (oparte są na nierozdzielności majątku funduszu od biorcy poprzez zainwestowanie bezpośrednie);

5) otwarte (gromadzące środki oparte na udziale w rynku finansowym bez limitu środków i nabywców), zamknięte (tworzone przez z góry określoną wysokość i liczbę udziałów, akcji oraz nabywców).

41

Fundusze ventures capital działają w różnych formach prawnych. Najczęściej (np. w USA) stosowaną formą prawną jest spółka komandytowa. Zewnętrzni kapitałodawcy mają pozycję komandytariuszy, co pozwala na ograniczenie ich odpowiedzialności. W większym lub mniejszym stopniu wpływają oni też na funkcjonowanie funduszy (por. A. Kidyba, Status prawny, s. 304).

Tworzenie spółki komandytowej może mieć również postać spółki z udziałem spółki z o.o. jako komplementariusza („spółka z o.o. i spółka”; w Niemczech znana jako GmbH & Co KG). Ponadto stosowaną formą prawną jest spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością czy też spółka komandytowo-akcyjna (np. akcyjno-komandytowa w Niemczech; J. Węcławski, Venture, s. 96).

Określone elementy statusów prawnych poszczególnych uczestników spółek handlowych mogą sprzyjać realizacji przez inwestora wsparcia typu ventures capital albo czynić ją bardziej ryzykowną. Przykładem elementu statusu prawnego z pierwszej grupy (tj. sprzyjającego realizacji takiego typu wsparcia) jest brak odpowiedzialności wspólników spółki handlowej za zobowiązania spółki (charakterystyczne np. dla wspólnika spółki z o.o.), natomiast elementem statusu prawnego, który znacznie zwiększa ryzyko inwestora jest np. nieograniczona odpowiedzialność wspólników spółki handlowej za jej zobowiązania (co dotyczy np. wspólnika spółki jawnej).

3. Fundusze kapitałowe

3.1. Uwagi ogólne

42

Inną formą inwestowania są inwestycje za pośrednictwem tzw. funduszy kapitałowych. Fundusze kapitałowe u swego zarania były bardziej kategorią ekonomiczną niż prawną. Zasady funkcjonowania tego typu funduszy nie mogą być jednak oderwane od obowiązującego systemu prawnego. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 1 ustawy z 4.3.2005 r. o Krajowym Funduszu Kapitałowym (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 892), przez pojęcie funduszu kapitałowego polski ustawodawca nakazuje rozumieć osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której wyłącznym przedmiotem działalności jest dokonywanie inwestycji. Zanim jednak przedmiotowe pojęcie stało się verba legis, w literaturze przedmiotu fundusze kapitałowe definiowano jako kapitał własny służący wnoszeniu na określony czas do małych i średnich przedsiębiorstw w celu uzyskania przyrostu wartości zainwestowanego kapitału z jednoczesną opcją deinwestycji. Tak rozumiany fundusz kapitałowy mógł stanowić określoną grupę kapitałową lub fundusz samodzielny składający się z wniesionych do niego wkładów. Wkłady te stanowiły pierwotny wkład danego podmiotu albo też są częścią majątku już zaangażowanego w komercyjną działalność. Fundusze kapitałowe są w pewnym sensie odmianą funduszy typu ventures capital (por. uwagi wcześniejsze – Nb. 40–41).

Fundusze kapitałowe w klasycznej postaci cechuje:

1) wnoszenie dodatkowego kapitału w formie wkładów;

2) zasadniczo wnoszenie wkładów do już istniejących podmiotów (wyjątkowo fundusz taki angażuje swoje środki do tzw. start-up);

3) ograniczona możliwość wpływu na proces zarządzania podmiotu przez fundusz kapitałowy poprzez udział w organach zarządzających;

4) nadzór i kontrola nad podmiotem, w który zaangażowano środki majątkowe, albo odrębnie w formie udziału w organach nadzorczych i kontrolnych lub przez realizację prawa indywidualnej kontroli (spółka z o.o., spółka komandytowa);

5) zastrzeżenie w chwili inwestowania środków okresu trwania wspólnego przedsięwzięcia, jak również sposobu wycofania zaangażowanego kapitału;

6) przyjęcie zasady, że w początkowym okresie fundusz kapitałowy nie czerpie dochodów z działalności podmiotu, w który zainwestowano środki (z tego punktu widzenia możemy podzielić inwestycje na krótkoterminowe, w których nie można czerpać dochodów, aż do zakończenia inwestycji oraz długoterminowe, w których formą zwrotu kapitału mogą być bieżące dochody).

W polskim systemie prawnym obowiązuje powołana na wstępie ustawa o Krajowym Funduszu Kapitałowym, która reguluje utworzenie, zadania, zasady finansowania, organizację oraz funkcjonowanie Krajowego Funduszu Kapitałowego Spółka Akcyjna oraz warunki udzielania wsparcia finansowego przedsiębiorcom za pośrednictwem funduszy kapitałowych.

Szczegółowe warunki udzielania, tryb przekazywania oraz sposób rozliczania i zwrotu wsparcia finansowego udzielanego funduszom kapitałowym przez Krajowy Fundusz Kapitałowy określa rozporządzenie Ministra Rozwoju z 23.3.2016 r. w sprawie wsparcia finansowego udzielanego przez Krajowy Fundusz Kapitałowy (Dz.U. z 2016 r. poz. 465).

W rozporządzeniu tym zdefiniowano w sposób autonomiczny szereg pojęć związanych ze wspieraniem funduszy kapitałowych w wymienionym obszarze, w tym m.in.:

1) inwestycję kapitałową – jako wniesienie do przedsiębiorcy kapitału, zainwestowanego pośrednio lub bezpośrednio w zamian za odpowiednie udziały w strukturze własnościowej tego przedsiębiorcy;

2) inwestycję quasi-kapitałową – za którą uznano rodzaj finansowania mieszczący się pomiędzy finansowaniem kapitałem własnym a finansowaniem długiem, charakteryzujący się większym ryzykiem niż finansowanie dłużne uprzywilejowane, a niższym niż finansowanie kapitałowe podstawowe, i z którego zwrot dla posiadacza udziałów lub akcji przedsiębiorcy jest przede wszystkim oparty na zyskach lub stratach przedsiębiorcy i które nie jest zabezpieczone na wypadek upadłości tego przedsiębiorcy;

3) inwestycję kontynuacyjną – jako dodatkową inwestycję w zakresie finansowania ryzyka, dokonywaną w przedsiębiorcę po jednej lub kilku wcześniejszych transzach inwestycyjnych w zakresie finansowania ryzyka;

4) inwestycję w zakresie finansowania ryzyka – przez którą należy rozumieć inwestycje kapitałowe i quasi-kapitałowe, pożyczki lub kombinację tych rozwiązań na rzecz przedsiębiorców kwalifikowalnych dla celów dokonania nowych inwestycji.

Od funduszy kapitałowych należy odróżnić fundusze inwestycyjne (zob. ustawa z 27.5.2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1355 ze zm.). Te ostatnie są osobami prawnymi, których wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Należy przyjąć, że formami prawnymi funduszu kapitałowego mogą być spółki kapitałowe z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjne, a także spółki komandytowe i komandytowo-akcyjne. Natomiast odrębnym zagadnieniem jest forma prawna podmiotu, w jaki się inwestuje. Inwestycje te powinny być również skierowane w spółki kapitałowe: akcyjne i z ograniczoną odpowiedzialnością, ale również w każdą inną formę działalności gospodarczej po spełnieniu określonych warunków. Nie ma przeszkód, aby inwestowanie odbywało się np. w spółkę komandytową czy jawną. Szczególnie interesująca wydaje się być obecnie spółka komandytowo-akcyjna. Wybór konkretnej formy prawnej podyktowany jest przede wszystkim względami ekonomicznymi (koszty funkcjonowania, podatki) oraz dogodnością dla wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego.

3.2. Formy prawne funduszy kapitałowych

43

Fundusze kapitałowe mogą mieć formę funduszy zamkniętych, tj. z określoną w danym momencie liczbą udziałów i określoną w sposób formalny wielkością kapitału. Obecnie kryteria te spełniają tylko spółki kapitałowe, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. Obie formy, z punktu widzenia omawianego tematu, mają wiele cech wspólnych, choć występują między nimi różnice.

Kapitałowy charakter spółki z o.o. i akcyjnej wynika przede wszystkim z działania opartego na stałym kapitale zakładowym podzielonym na udziały w spółce. Kapitał ten stanowi podstawę działalności spółki z jednoczesną zasadą podziału kapitału na udziały (akcje), z których liczbą wiąże się, co do zasady, liczba głosów na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu). Każdy wspólnik dysponuje proporcjonalną do wielkości jego udziałów liczbą głosów, chyba że są to udziały (akcje) uprzywilejowane. Do najważniejszych zasad działania spółki z o.o. i akcyjnej należy brak osobistej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki. Wspólnicy odpowiadają za zobowiązania spółki tylko do wysokości objętych przez nich udziałów (akcji) w kapitale zakładowym.

Nie ma przeszkód, aby w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czy akcyjnej fundusz kapitałowy działał w formie spółki jednoosobowej. Spółkę taką może utworzyć każdy podmiot prawa (z wyłączeniem jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością).

Zgodnie z postanowieniami ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym Bank Gospodarstwa Krajowego utworzył jednoosobową spółkę pod firmą: „Krajowy Fundusz Kapitałowy Spółka Akcyjna”. Do powołanej spółki, w zakresie nieuregulowanym ustawą stosuje się przepisy Kodeksu spółek handlowych. Do najważniejszych różnic można zaliczyć to, że:

1) wyłącznym przedmiotem działalności Krajowego Funduszu Kapitałowego jest udzielanie wsparcia finansowego funduszom kapitałowym inwestującym w przedsiębiorców mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w szczególności w przedsiębiorców innowacyjnych lub prowadzących działalność badawczo-rozwojową;

2) rada nadzorcza Krajowego Funduszu Kapitałowego S.A. składa się z trzech do siedmiu członków, przy czym ministrowie: właściwy do spraw gospodarki, właściwy do spraw instytucji finansowych oraz właściwy do spraw nauki powołują po jednym członku rady nadzorczej. Ministrom tym przysługuje również odpowiednio uprawnienie do odwołania powołanego członka rady nadzorczej. Dodatkowo członkowie rady nadzorczej są powoływani na okres wspólnej kadencji;

3) organem doradczym Zarządu Krajowego Funduszu Kapitałowego do spraw opiniowania projektów, dla których ma być udzielone wsparcie finansowe, jest Komitet Inwestycyjny. Przedmiotowy komitet składa się z pięciu członków, powoływanych i odwoływanych przez radę nadzorczą. Rada uchwala również regulamin komitetu określający w szczególności organizację Komitetu Inwestycyjnego, sposób wykonywania zadań, kwalifikacje członków Komitetu Inwestycyjnego, zasady ich wynagradzania oraz szczegółowy tryb wyłączenia z opiniowania projektu.

3.3. Sposoby inwestowania przez fundusze kapitałowe

44

Zasady finansowania przez fundusz kapitałowy stanowią skomplikowaną „mieszankę” zagadnień prawa handlowego, podatkowego, pracy itd. Dlatego też omówione tu zostaną tylko podstawowe reguły inwestowania. Należy zaznaczyć, że zasady te w dużej mierze zależą od formy prawnej:

1) dotychczas prowadzonej działalności gospodarczej,

2) przyszłej inwestycji.

45

Decyzja o inwestowaniu zależy od dotychczasowej formy prowadzonej działalności gospodarczej (A. Kidyba, [w:] Fundusze, s. 56). Oczywiste jest to, że inwestowanie powinno odbywać się bez naruszania interesów gospodarczych podmiotu, w którym dokonywana jest inwestycja, co może wiązać się z utrzymaniem dotychczasowej nazwy (firmy), klienteli, realizacją rozpoczętych kontraktów. Najczęściej występującymi przedsiębiorcami są:

1) osoby fizyczne prowadzące samodzielnie działalność gospodarczą, jak również wspólnicy spółki cywilnej;

2) spółka jawna;

3) spółka komandytowa;

4) spółka komandytowo-akcyjna;

5) spółka z o.o. lub akcyjna.

Ad 1) Jednoosobowe prowadzenie działalności gospodarczej, chociaż bardzo popularne, nie nadaje się do inwestowania bezpośredniego przez fundusz kapitałowy. W takim przypadku możliwe jest jedynie utworzenie nowego bytu prawnego w formie spółki komandytowej, a częściej z o.o. lub akcyjnej. Spółka taka tworzona byłaby z wkładów wnoszonych przez fundusz oraz składników majątku z prowadzonej dotychczas działalności. Takie postępowanie wiązałoby się z możliwością dalszego funkcjonowania przedsiębiorstwa osoby fizycznej. Nie ma jednak przeszkód aby przekształcić prowadzoną działalność przez osobę fizyczną w kapitałową spółkę prawa handlowego (por. Nb. 540). W takim przypadku inwestycja mogłaby dotyczyć takiej spółki.

Ad 2) Teoretycznie, możliwymi formami inwestowania funduszu kapitałowego jest inwestowanie w spółki cywilne i jawne. Jest to jednak tylko teoretyczna możliwość, bowiem w tych przypadkach musiałoby dojść do utworzenia de facto nowej spółki, w której odpowiedzialność funduszu kapitałowego byłaby odpowiedzialnością nieograniczoną i osobistą, co wyklucza tę formę inwestycji. W praktyce, inwestowanie w przedsięwzięcia gospodarcze, mające formę spółki cywilnej lub jawnej, wiążą się z utworzeniem nowego bytu prawnego – spółki z o.o., akcyjnej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej, do których jako aport wnoszone jest przedsiębiorstwo spółki lub części składowe tego przedsiębiorstwa. Używając pojęcia „przedsiębiorstwo”, należy je rozumieć w znaczeniu przedmiotowym (art. 551 KC).

W ten sposób spółka cywilna bądź jawna przestaje istnieć, bowiem całe przedsiębiorstwo oraz fundusz kapitałowy są wnoszone do spółki tworzonej przez wspólników, spółki cywilnej lub jawnej, albo też zachowuje swój byt, a wspólnicy wnosząc tylko poszczególne składniki majątkowe do spółki łącznie z wkładem funduszu kapitałowego, tworzą nowy podmiot. Niesie to również niekorzystne konsekwencje podatkowe dla wspólników.

Ad 3) Spółka komandytowa jest spółką osobową niemającą osobowości prawnej, tworzoną w celu prowadzenia przedsiębiorstwa pod własną firmą. W spółce takiej musi wystąpić zawsze przynajmniej jeden komplementariusz, tj. wspólnik odpowiadający wobec wierzycieli za zobowiązania spółki bez ograniczenia, i przynajmniej jeden komandytariusz, tj. wspólnik odpowiadający w sposób ograniczony. Odpowiedzialność komplementariusza, zwanego inaczej wspólnikiem jawnym lub firmowym, jest odpowiedzialnością osobistą, nieograniczoną, solidarną i subsydiarną. Oznacza to, że komplementariusz ponosi za zobowiązania spółki odpowiedzialność ze swojego majątku osobistego, i to do kwoty nieograniczonej. W rozważanym przypadku inwestowania w spółkę komandytową pozycja funduszu kapitałowego musiałaby wiązać się z uzyskaniem statusu komandytariusza.

Ad 4) Spółka komandytowo-akcyjna jest najbardziej zbliżoną do spółek kapitałowych spółką osobową. Jej cechą charakterystyczną jest to, że występują w niej dwa rodzaje wspólników: komplementariusze, odpowiadający tak jak wspólnicy spółki jawnej oraz akcjonariusze nieponoszący w ogóle odpowiedzialności osobistej. W spółce takiej tworzony jest kapitał zakładowy (co najmniej 50 000 zł). Występuje w niej wiele elementów charakterystycznych dla spółki akcyjnej. Z punktu widzenia inwestycji przez fundusz kapitałowy, inwestor mógłby mieć status akcjonariusza. Z pewnością interesująca mogłaby być inwestycja w spółkę komandytowo-akcyjną przy założeniu, że komplementariuszem byłaby istniejąca już i mająca renomę spółka z o.o. lub akcyjna. Układ praw i obowiązków w spółce komandytowo-akcyjnej preferuje inwestycje w charakterze inwestora biernego, przede wszystkim ze względu na kompetencje komplementariusza chroniące go przed wrogim przejęciem.

Ad 5) Inwestowanie w spółkę z o.o. lub akcyjną może mieć w szczególności postać:

1) podwyższenia kapitału zakładowego w spółce, w którą jest inwestowany kapitał;

2) obowiązku wniesienia dopłat lub pożyczki przez spółkę inwestującą, będącą już wspólnikiem.

46

Poza możliwościami wskazanymi powyżej, nie ma przeszkód, aby zastosować techniki mieszane z wykorzystaniem dodatkowo np. umowy leasingu. Wszystkie formy inwestowania muszą łączyć się z jasnym układem praw i obowiązków między wspólnikami. Obok struktury kapitałowej, zagadnienie to wydaje się być najistotniejszym problemem do rozstrzygnięcia przez wspólników. Dotyczy to takich zagadnień, jak:

1) termin i sposób podziału dywidendy i zasady uczestnictwa w stratach;

2) układ głosów na zgromadzeniu wspólników;

3) sposób prowadzenia spraw spółki;

4) realizacja prawa nadzoru i kontroli.

Wszystkie te zagadnienia wymagają często długich negocjacji i konieczności uzyskania konsensusu już przed utworzeniem wspólnego przedsięwzięcia.

47

Ważne jest również określenie zasad zakończenia inwestycji. Powinny one zostać ustalone w momencie zawiązania wspólnego przedsięwzięcia. Najczęstszym sposobem zakończenia inwestowania przez fundusz kapitałowy może być:

1) zbycie udziałów (akcji) w spółce z o.o. lub akcyjnej dotychczasowym wspólnikom, a dopiero w przypadku nieskorzystania przez nich z prawa pierwszeństwa (poboru), również osobom trzecim;

2) obniżenie kapitału zakładowego (w spółce z o.o. lub akcyjnej);

3) umorzenie udziałów (akcji) w spółce z o.o. lub akcyjnej z zysku;

4) wycofanie wkładów ze spółki komandytowej.

48

Wymienione fundusze typu ventures capital i fundusze kapitałowe mają cechy wspólne, ale również się różnią. Do najważniejszych cech należą (J. Węcławski, Venture, s. 18):

1) oba typy funduszy są pośrednikami w finansowaniu udziałowym, działającym z wykorzystaniem środków pozyskanych od kapitałodawców, i dostarczają kapitał własny małym i średnim przedsiębiorcom;

2) fundusze typu ventures capital kierowane są do przedsiębiorców we wczesnej fazie rozwoju, natomiast fundusze kapitałowe do takich, które mają względnie stałą pozycję na rynku, co powoduje, że ryzyko w tym drugim przypadku jest niższe;

3) w przypadku funduszy kapitałowych przeciętny poziom inwestycji początkowej jest większy niż przy ventures capital, gdyż przedsiębiorstwa innowacyjne we wczesnej fazie rozwoju potrzebują mniej środków;

4) okres, na jaki jest czyniona inwestycja przez fundusze kapitałowe, jest z góry określony i z reguły nie przekracza 5–6 lat, natomiast w przypadku funduszy ventures capital okres ten jest dłuższy (do 10 lat) i nie musi być z góry określany, gdyż wycofanie ma miejsce po osiągnięciu sukcesu rynkowego;

5) z reguły w funduszach kapitałowych nie ma miejsca współudział w zarządzaniu, co jest cechą funduszy typu ventures capital;

6) wycofanie kapitału wniesionego przez fundusze kapitałowe odbywa się przede wszystkim na rzecz dotychczasowych wspólników, w przypadku ventures capital na rzecz innych inwestorów, poprzez giełdę lub bezpośrednio.

W odniesieniu do Krajowego Funduszu Kapitałowego S.A. można wskazać na ustawowe formy udzielania wsparcia funduszom kapitałowym przez powołany podmiot (art. 11):

1) obejmowanie i nabywanie ich udziałów lub akcji;

2) uczestniczenie w funduszach kapitałowych działających w formie spółek komandytowych, komandytowo-akcyjnych lub innych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej;

3) nabywanie ich certyfikatów inwestycyjnych lub jednostek uczestnictwa;

4) nabywanie emitowanych przez nie obligacji, obligacji zamiennych na akcje, obligacji z prawem pierwszeństwa i warrantów subskrypcyjnych;

5) bezzwrotne świadczenia na sfinansowanie części kosztów poniesionych przez fundusz kapitałowy na przygotowanie inwestycji i monitorowanie portfela tych inwestycji.

W odniesieniu do działań ujętych w pkt 1–4 łączna wysokość wsparcia finansowego udzielonego przez Krajowy Fundusz Kapitałowy S.A. nie może być wyższa od łącznej kwoty wpłat do funduszu kapitałowego zrealizowanych przez podmioty dokonujące inwestycji w takim funduszu.

W przypadku bezzwrotnych świadczeń, o których mowa w pkt 5, ich wartość nie może przekroczyć 65% pokrywanych kosztów.

Wsparcie finansowe udzielane przez Krajowy Fundusz Kapitałowy S.A. może być wykorzystane przez beneficjenta (inny fundusz kapitałowy) jedynie w celu dokonania inwestycji w przedsiębiorców, którzy:

1) podlegają w Rzeczypospolitej Polskiej nieograniczonemu lub ograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, zgodnie z przepisami ustawy z 26.7.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1509 ze zm.) lub ustawy z 15.2.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 865 ze zm.);

2) nie posiadają zaległości podatkowych i wywiązują się z obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne, z tym że warunek ten uznaje się za spełniony w przypadku, gdy posiadane przez przedsiębiorcę zaległości zostały przez właściwy urząd skarbowy lub właściwy oddział Zakładu Ubezpieczeń Społecznych prawomocną decyzją rozłożone na raty lub ich płatność odroczono;

3) nie zajmują się świadczeniem usług finansowych oraz produkcją lub obrotem: bronią, wyrobami tytoniowymi, napojami alkoholowymi lub środkami odurzającymi albo obrotem nieruchomościami;

4) prowadzą działalność mającą znaczenie dla rozwoju regionalnego, w tym dla tworzenia miejsc pracy.

Krajowy Fundusz Kapitałowy udziela wsparcia finansowego funduszowi kapitałowemu wybranemu w drodze otwartego konkursu ofert lub utworzonemu w wyniku wyboru oferty podmiotu zarządzającego tym funduszem, przy czym oferty może składać tak fundusz kapitałowy, jak i podmiot, który będzie zarządzał funduszem kapitałowym. Krajowy Fundusz Kapitałowy oraz podmiot wyłoniony w drodze konkursu ofert zawierają umowę o udzielenie wsparcia finansowego. Przedmiotowa umowa podlega zaopiniowaniu przez Komitet Inwestycyjny Krajowego Funduszu Kapitałowego i powinna określać:

1) przeznaczenie, wysokość, formę, warunki i tryb udzielanego wsparcia (z ewentualnym wskazaniem na udzielanie bezzwrotnych świadczeń);

2) skutki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy;

3) wymagania dotyczące rocznego sprawozdania z dokonanych przez fundusz kapitałowy inwestycji przewidzianych w umowie wraz z wyceną portfela inwestycji;

4) zasady dostępu audytorów wyznaczanych przez Krajowy Fundusz Kapitałowy do ksiąg i dokumentów funduszu kapitałowego;

5) szczegółowe warunki oraz tryb zwrotu i rozliczenia wsparcia finansowego.

4. Business Angels (Aniołowie Biznesu)

49

Osobą działającą jako Anioł Biznesu jest zazwyczaj doświadczony, aktywny lub były przedsiębiorca, akceptujący ryzyko gospodarcze, posiadający odpowiedni kapitał inwestycyjny oraz wiedzę dotyczącą danego sektora lub branży, jak również kontakty z innymi aktywnymi przedsiębiorcami oraz instytucjami finansowymi.

Historia inwestycji kapitałowych dokonywanych przez indywidualne osoby ma długą tradycję, jednak pierwsze sformalizowane grupy inwestorów, działające wspólnie, powstały w USA i krajach UE na początku lat 90. XX w. Obecnie w krajach UE działa ponad 300 sieci Aniołów Biznesu.

Anioł Biznesu inwestuje swój kapitał najczęściej w projekty komercyjnego wdrożenia wyników badań naukowych oraz tworzone lub działające przedsiębiorstwa innowacyjne w ich wczesnych fazach rozwoju. W zamian oczekuje udziału właścicielskiego w przedsięwzięciu oraz możliwości wpływania na podejmowane w nim decyzje, mające strategiczne znaczenie dla jego przyszłości. Dokonując inwestycji, Anioł Biznesu wiąże się ze spółką na okres kilku lat (3–4 lata), oczekując odpowiednio wysokiej stopy zwrotu (średnio 50% rocznie).

Wartość inwestycji dokonywanych przez tego typu inwestora mieści się średnio w przedziale od 50 000 zł nawet do 1 000 000 zł.

Inwestorzy tego typu zazwyczaj osobiście angażują się w zarządzanie przedsiębiorstwem, zapewniając w ten sposób spółce na bardzo wczesnym etapie rozwoju nie tylko środki finansowe, lecz również wiedzę, doświadczenie oraz kontakty rynkowe, ułatwiające jej wejście na rynek. Aniołowie Biznesu, zachowując kontakty biznesowe, korzystając z posiadanej bogatej wiedzy i doświadczenia (know-how branżowy i biznesowy), mają dodatkową satysfakcję, wynikającą z kierowania i pomagania (zazwyczaj) młodym ludziom, a przy okazji zarabiają pieniądze. Często doświadczenie i reputacja inwestora, a także jego wkład mentorski, stanowią dla takiej spółki największą wartość dodaną.

Aniołowie Biznesu często działają wspólnie w ramach sieci. Przyczyną wzrostu liczby sieci inwestorów prywatnych (Aniołów Biznesu) są korzyści, jakie wynikają dla nich ze wspólnego działania. To przede wszystkim:

1) ograniczenie ryzyka inwestycyjnego poprzez decyzje inwestycyjne podejmowane kolegialnie;

2) możliwość kumulowania środków inwestycyjnych w większych projektach inwestycyjnych.

Najbardziej znane na świecie inwestycje typu Business Angels to m.in.: Apple Computers (producent komputerów; zwrot: 1692 razy zainwestowany kapitał), Amazon.com (księgarnia wysyłkowa; zwrot: 260 razy), YouTube (portal wymiany plików wideo; sprzedany właścicielowi Google za 1 500 000 USD), Body Shop (sieć sklepów z naturalnymi kosmetykami; 3000–137 000 GBP).

W Polsce natomiast m.in.: Wittchen (galanteria skórzana), Merlin.pl (księgarnia wysyłkowa), mPay S.A. (płatności przez telefon komórkowy).

5. Fundusze poręczeniowe

50

Kolejnym instrumentem wspierającym małe i średnie przedsiębiorstwa są fundusze poręczeniowe. Fundusze te mają wymiar ogólnokrajowy (np. usytuowany przy Banku Gospodarstwa Krajowego), regionalny (województwa) lub lokalny (gminy, powiaty). Skala tworzenia i poziomu finansowego funduszy poręczeniowych jest obecnie bardzo duża ze względu na ich specjalne dofinansowanie z funduszy strukturalnych. Istotą funduszy poręczeniowych jest poręczanie kredytów dla tych przedsiębiorców, którzy nie mają wystarczającego zabezpieczenia dla zaciąganych w bankach kredytów. W celu umożliwienia udzielenia kredytów również tym, którzy z punktu widzenia banku nie mają odpowiedniego zabezpieczenia, banki zawierają stosowne umowy z funduszami poręczeniowymi. Istota współpracy między bankami a funduszami poręczeń kredytowych opiera się na podziale ryzyka między bankiem a funduszem poręczeniowym.

Udział banku w ryzyku, o którym mowa, waha się od 20% do 40%. W ten sposób bank, decydując się na przyjęcie poręczenia funduszu poręczeniowego, również jest zainteresowany w spłaceniu kredytu, gdyż sam ponosi określone ryzyko. Istotą działania funduszy poręczeniowych jest m.in. to, że same fundusze, poręczając zabezpieczenie ze strony kredytobiorców, są mniej rygorystyczne od banków i bardziej elastyczne w tym zakresie. Najczęściej stosowany w zakresie własnego zabezpieczenia jest weksel własny in blanco, tj. dokument zawierający co najmniej podpis wystawcy, złożony z zamiarem zaciągnięcia zobowiązania wekslowego. Fundusze poręczeniowe nie działają w oparciu o reguły stricte komercyjne, gdyż są instrumentem wspierającym rozwój przedsiębiorców, ale dla utrzymania odpowiedniego poziomu samowystarczalności pobierają prowizję od kredytobiorcy (1–3%). W ten sposób przynajmniej teoretycznie zwiększa się koszt uzyskanego przez kredytobiorcę kredytu. Jednakże tak być nie musi, gdyż z reguły fundusze poręczeniowe negocjują z bankami odpowiednio niższe oprocentowanie dla swoich klientów, aby w ten sposób nie stanowiło to dla nich dodatkowego obciążenia.

Dodatkowym instrumentem wspierającym efektywność współpracy między bankami a funduszami jest tzw. mnożnik (multiplikator). Jest to stosunek wielkości poręczeń udzielonych przez fundusz do wielkości kapitału funduszu, służącego do zabezpieczenia tych poręczeń. Bank, akceptując wielokrotność kwoty kredytów do posiadanych przez fundusz środków, umożliwia tym samym zwiększenie liczby udzielonych kredytów i poręczeń. Mnożniki, zwane często dźwignią finansową, są jednym z podstawowych warunków efektywnej współpracy funduszy poręczeniowych z bankami. W praktyce mnożniki sięgają dwu- lub trzykrotnej wartości środków funduszu. Należy bowiem dodać, że zasadniczo banki blokują te środki na własnych depozytach gotówkowych. Nie jest to jednak zależność konieczna.

51

Fundusze poręczeń kredytowych nie doczekały się odpowiedniej regulacji prawnej określającej ich status. W celu realizacji działalności poręczeniowej najczęściej wykorzystuje się spółki akcyjne, z ograniczoną odpowiedzialnością lub fundacje. Wydaje się, że najlepszym rozwiązaniem w przypadku wyboru funduszy powinien być podmiot o celu poręczeniowym, a więc niegospodarczym.

52

Fundusze poręczeniowe opierają się na różnych instrumentach prawnych będących podstawą stosunków między funduszem a bankami. Co do zasady mogą być wykorzystane dwie umowy: umowa poręczenia lub umowa gwarancji bankowej. W pierwszym przypadku chodzi o umowy, które – choć zbliżone do gwarancji – nie mają takiego charakteru i wynikają wprost z przepisów Kodeksu cywilnego. Umowa gwarancji bankowej dotyczy banków jako strony umowy. W związku z wykonywanymi czynnościami poręczenia lub gwarancji, fundusze, które są tworzone, zwane są funduszami poręczeń lub funduszami gwarancyjnymi (dotyczy to sytuacji, gdy gwarantem jest zawsze bank). Nawet jeżeli fundusz z udziałem podmiotu zewnętrznego zwany jest gwarancyjnym, to i tak jego działalność opiera się na umowie poręczenia. Umowa poręczenia jest umową nazwaną, uregulowaną w Kodeksie cywilnym (art. 876–887). Natomiast gwarancja nie jest uregulowana w Kodeksie cywilnym, ale jest umową nazwaną, należącą do tzw. umów bankowych (uregulowaną w art. 81 PrBank). Gwarancja zabezpiecza wykonanie przez jeden podmiot (gwaranta) określonego zobowiązania wobec innego podmiotu (beneficjenta gwarancji). Gwarant (bank) zobowiązuje się wobec beneficjenta gwarancji do zapłaty określonej kwoty, na wypadek gdyby dłużnik nie wykonał zobowiązania. Między umową gwarancji a poręczenia istnieje wiele różnic. W pewnych przypadkach poza poręczeniem i gwarancją możliwe jest również – dla zabezpieczenia wierzytelności – wykorzystanie akredytywy. Akredytywa dokumentowa stanowi samodzielne, pisemne zobowiązanie banku importera wobec eksportera do zapłaty określonej kwoty pieniężnej za dokumenty złożone w ramach akredytywy, zgodnie z warunkami, w trybie i czasie w niej określonych. Akredytywa stanowi instrument finansowoprawny rozliczeń handlowych w obrocie międzynarodowym. Jeżeli fundusze poręczeń działają w oparciu o umowy zewnętrzne, np. banku zagranicznego, udzielona jest akredytywa (por. A. Król, [w:] Fundusze, s. 62).

53

Poza klasycznymi funduszami poręczeń kredytowych powstają również tzw. fundusze poręczeń wzajemnych. W funduszu poręczeń wzajemnych uczestniczą trzy strony: bank kredytujący, poręczyciel oraz kredytobiorca. Najważniejsze z tego punktu widzenia stają się instytucje poręczeniowe (lub gwarancja, gdyby miał to być bank, co zdarza się wyjątkowo). Uczestnikami funduszu poręczeń wzajemnych jako instytucji mającej najczęściej formę spółki akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością, fundacji, spółdzielni, stowarzyszeń są osoby, które są beneficjentami funduszu, czyli najczęściej małe i średnie przedsiębiorstwa. Z chwilą nabycia części akcji (udziałów), wpłaty na kapitał fundacyjny itp. stają się one uczestnikami funduszu, co gwarantuje im charakter beneficjenta w procesie otrzymania poręczeń oraz uczestnictwo w procesie zarządzania instytucją gwarancyjną. Podmioty uczestniczące w funduszu ponoszą też ryzyko finansowe funduszu. Nie ma przeszkód, aby uczestnikami funduszy poręczeń wzajemnych były również organizacje przedsiębiorców, pracodawców, izby gospodarcze, banki komercyjne, władze samorządowe. Warunkiem podstawowym partycypacji w poręczeniach jest obowiązkowe uczestnictwo (posiadanie udziałów, członkostwo, status fundatora, darczyńcy) w funduszu. W zamian za uczestnictwo w funduszu uczestnicy uzyskują dostęp do poręczenia. Ponadto często jest zawierana umowa uczestnictwa w funduszu, która określa szczegółowo (lub odsyła do regulaminu) prawa i obowiązki beneficjenta z punktu widzenia udzielonych poręczeń. Status udziałowca (akcjonariusza itp.) w funduszu określają natomiast przepisy regulujące ustrój danej osoby prawnej. Fundusz zawiera umowę z bankiem kredytującym, w której ustalane są zasady i procedury udzielania poręczeń.

6. Fundusze pożyczkowe

54

Nowym, instytucjonalnym instrumentem, wspierającym małą i średnią przedsiębiorczość są fundusze pożyczkowe. Działają one przede wszystkim w formie spółek akcyjnych, spółek z ograniczoną odpowiedzialnością lub fundacji w oparciu o fundusze własne lub zewnętrzne. Fundusze pożyczkowe tworzone są często w oparciu o kapitał zewnętrzny lub własny, wymagający wzmocnienia finansowego. W ostatnich latach źródłem wsparcia są fundusze strukturalne UE. Ich podstawowym celem jest umożliwienie małym i średnim przedsiębiorcom dostępu do kapitału niemającego formy inwestycji kapitałowej, ale pożyczki. Odpowiednie zewnętrzne finansowanie oparte jest na odmiennych od bankowych procedurach przyznawania pożyczki. Szczególnie ciekawe są systemy funduszy poręczeniowych, które oparte są na wzajemnym poręczeniu pożyczek w grupie pożyczkobiorców. Alternatywną możliwością dla wzajemnego poręczenia jest system korzystania z funduszy poręczeń kredytowych lub pożyczkowych. Podstawowym instrumentem prawnym, jaki jest wykorzystywany w funduszach pożyczkowych, jest zawierana między funduszem a klientem umowa pożyczki. Zgodnie z art. 720 § 1 KC, przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić taką samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości. Podobnie jak w przypadku funduszy poręczeniowych, skala ich aktywności staje się bardzo poważna ze względu na dofinansowania z funduszy strukturalnych. Fundusze pożyczkowe stają się istotnym uzupełnieniem finansowania kredytów bankowych. Są więc one obecnie poważnym instrumentem pozabankowego finansowania działalności gospodarczej.

7. Bezzwrotne dotacje

55

Poza wskazanymi wyżej formami pomocy, nowoczesnym i specyficznym instrumentem wspierania małych i średnich przedsiębiorców, związanym z akcesją Polski do Unii Europejskiej są bezzwrotne dotacje (zwane zależnie od programu pomocowego także dofinansowaniem albo wsparciem) z funduszy UE. Bezzwrotne dotacje z funduszy UE mogą być bezpośrednim instrumentem wsparcia np. usług doradczych lub szkoleniowych, świadczonych przez (lub na rzecz) małych i średnich przedsiębiorców, realizacji przez (lub na rzecz) mikro, małych i średnich przedsiębiorców przedsięwzięć inwestycyjnych, inwestycji kapitałowych, funduszy venture capital, kapitałowych, poręczeniowych czy też pożyczkowych.

Z procesem udzielania bezzwrotnych dotacji z funduszy UE dla mikro, małych i średnich przedsiębiorców związane są charakterystyczne dla niego i autonomicznie na gruncie uregulowań poszczególnych programów pomocowych zdefiniowane pojęcia, w tym w szczególności pojęcia: Beneficjenta jako Wnioskodawcy, z którym Instytucja podpisała umowę o dofinansowanie projektu; Instytucji będącej jednostką organizacyjną powołaną do zarządzania projektem lub jego wdrażania albo pośredniczenia w przynajmniej jednej z tych czynności; Projektu, jako przedsięwzięcia opisanego we wniosku o dofinansowanie, będącego przedmiotem umowy o dofinansowanie między Beneficjentem a Instytucją; Wniosku o dofinansowanie, przygotowywanego przez Wnioskodawcę w celu uzyskania dofinansowania na realizację projektu; Wnioskodawcy zdefiniowanego jako podmiot ubiegający się o dotację (wsparcie, dofinansowanie); Dotacji, Wsparcia (Dofinansowania) określonych jako pomoc finansowa na realizację projektu, udzielana w formie refundacji całości lub części poniesionych kosztów kwalifikowanych projektu. Aktualnie, istotne znaczenie ma także kategoria Innowacji. Polega na wdrożeniu na rynek nowego lub istotnie ulepszonego produktu (wyrobu lub usługi), nowego lub istotnie ulepszonego procesu, nowej metody marketingu lub nowej metody organizacji. W zakresie pojęcia innowacji współcześnie coraz częściej umieszcza się poza innowacjami produktowymi i procesowymi (technologicznymi) także inne – marketingowe, czy również społeczne.

Przedsiębiorca, który zamierza ubiegać się o bezzwrotną dotację (dofinansowanie, wsparcie) musi przede wszystkim posiadać tzw. zdolność podmiotową do uzyskania wsparcia. Przez zdolność podmiotową do uzyskania dotacji (dofinansowania, wsparcia) należy rozumieć zdolność podmiotu prawa do bycia Beneficjentem określonego programu pomocowego, ze względu na spełnienie określonych normatywnie kryteriów (G. Kozieł, [w:] A. Kidyba (red.), Polska spółka z o.o., rozdz. 13.1.3, s. 1). Współcześnie określona część bezzwrotnych dotacji jest przeznaczona na wsparcie organizacji typu start-up. Możemy wyróżnić dwie definicje tego pojęcia. Pierwsza odnosi się do podmiotu rozpoczynającego działalność gospodarczą. Nowopowstający przedsiębiorca, w większości przypadków prowadzący działalność w zakresie technologii, jest podmiotem, który aktywnie poszukuje nowych rynków. Przedsiębiorcę tego charakteryzują: niskie koszty rozpoczęcia działalności, wyższe niż w przypadku standardowych przedsięwzięć ryzyko i wyższy w stosunku do standardowych przedsięwzięć zwrot z inwestycji. Według drugiej definicji przez start-up należy rozumieć organizację o charakterze tymczasowym, która ze względu na swoją odmienność od dotychczas stosowanych w danej branży standardów poszukuje powtarzalnego i rentownego modelu biznesowego, możliwego do łatwego skalowania poza rynki lokalne.

Poza zdolnością podmiotową przedsiębiorca powinien mieć tzw. zdolność funkcjonalną do uzyskania dotacji (dofinansowania, wsparcia). Przez zdolność funkcjonalną do uzyskania dotacji (wsparcia) należy rozumieć zdolność określonego podmiotu prawa do bycia Beneficjentem określonego programu pomocowego, ze względu na uprzywilejowany normatywnie przez ustawodawcę rodzaj prowadzonej przez niego działalności gospodarczej społecznej lub kulturalnej (zob. G. Kozieł, [w:] Polska spółka, rozdz. 13.1.4, s. 1).

Przedmiotem dotacji (wsparcia) jest zaakceptowany przez ustawodawcę zakres działań, które mogą być podjęte (przedsięwzięte, wykonane) z zamiarem odzyskania poniesionych w zmian za nie kosztów, stanowiących tzw. wydatki kwalifikowane (czy też kwalifikujące się do objęcia wsparciem). Pomoc finansowa jest udzielana w formie bezzwrotnego wsparcia finansowego, przeznaczonego na pokrycie całości lub części wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem. Dotacja (dofinansowanie, wsparcie) jest obliczana w odniesieniu do wartości całego projektu i stanowi określoną normatywnie część wartości całego projektu. Wartość projektu jest z kolei sumą wydatków (kwalifikujących i niekwalifikujących się do objęcia wsparciem) zaplanowanych do zrealizowania w ramach określonego projektu objętego dofinansowaniem przewidzianą pierwotnie w tzw. wniosku o dofinansowanie (oraz w załącznikach), a następnie osiągniętą rzeczywiście w związku z realizacją projektu, wyrażoną, co do zasady, w kwocie netto (bez podatku VAT), w złotych polskich (zob. G. Kozieł, [w:] Polska spółka, rozdz. 13.1.5, s. 1 i rozdz. 13.1.6, s. 1).

Możliwe jest wyróżnienie planowanej (założonej) wartości projektu (określonej w szczególności we wniosku o dofinansowanie) oraz rzeczywistej wartości projektu (wynikającej z realnie poniesionych w toku realizacji projektu wydatków). Pomimo, że zwykle wysokość dofinansowania ustalana jest jedynie w odniesieniu do tzw. wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem, realizacja projektu obejmuje także poniesienie wydatków niekwalifikujących się do objęcia wsparciem przewidzianych we wniosku o dofinansowanie i załącznikach (zob. G. Kozieł, [w:] Polska spółka, rozdz. 13.1.6, s. 1–2).

Wniosek o udzielenie dofinansowania jest oświadczeniem małych i średnich przedsiębiorców, jako Wnioskodawców, sporządzonym, zależnie od wymogów programu pomocowego, w formie zapisu elektronicznego lub w formie pisemnej i podpisanym przez upoważnione do reprezentacji Wnioskodawców osoby. Zawiera kompleksowy opis projektu, jego założenia finansowe, prawne i organizacyjne oraz uzasadnienie i przewidywane rezultaty. Wniosek o udzielenie dofinansowania wyraża wolę Wnioskodawców realizacji projektu i merytorycznej, na warunkach określonych w przepisach powszechnie obowiązującego prawa, z zamiarem uzyskania refundacji określonej części poniesionych w związku z tym wydatków w formie tzw. dotacji – zob. G. Kozieł, [w:] Polska spółka, rozdz. 13.1.8.1, s. 1. Wnioskodawca, którego wniosek o dofinansowanie został oceniony pozytywnie oraz uzyskał dostateczną do udzielenia wsparcia liczbę punktów otrzymuje, jako Beneficjent, dofinansowanie części bądź całości poniesionych wydatków kwalifikowanych na zasadach oraz warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu.

Umowa o dofinansowanie projektu określa prawa i obowiązki Beneficjenta i Instytucji (udzielającej dofinansowania) związane z realizacją projektu, weryfikacją (kontrolą) realizacji projektu i wypłatą dofinansowania (wparcia) – szerzej zob. G. Kozieł, Umowa o dofinansowanie, s. 161–167. Stanowi rodzaj kontraktu o cechach cywilnoprawnych, o czym świadczy przynajmniej zakładana równorzędność podmiotów, autonomia prywatna stron, zasadniczy brak władczego podporządkowania jednej strony stosunku prawnego, np. Beneficjenta, drugiej, np. Instytucji, jakkolwiek oparta jest na podstawie publicznoprawnej, np. decyzji o udzieleniu wsparcia i z niej wynika. Posiada przymioty umowy nazwanej (jej elementy przedmiotowo istotne są określone we wzorze umowy o dofinansowanie określonej najczęściej rozporządzeniem prawa krajowego), konsensualnej (dochodzi do skutku na podstawie zgodnego oświadczenia woli stron). W pozostałym zakresie umowa o dofinansowanie projektu ma charakter dwustronnie zobowiązujący (zwykle umowa określa zobowiązania np. Instytucji i Beneficjenta, z przewagą zobowiązań Beneficjenta), ale niewzajemny (świadczenie w postaci wypłaconego wsparcia nie jest odpowiednikiem świadczenia Beneficjenta). Stanowi rodzaj czynności prawnej przysparzającej (prowadzi do przysporzenia w postaci zwiększenia aktywów majątkowych Beneficjenta lub zmniejszenia się jego pasywów), kauzalnej (ważność umowy zależy od istnienia i ważności podstawy prawnej causae donandi – przysporzenie dokonywane jest na podstawie decyzji np. o przyznaniu wsparcia, która nie oczekuje jakiegokolwiek ekwiwalentu majątkowego) i nieodpłatnej (Beneficjent otrzymuje wsparcia nieodpłatnie, jakkolwiek ma obowiązek zrealizować projekt z własnych środków, określanych jako tzw. wkład własny). Umowa o dofinansowanie projektu posiada cechy zobowiązania rezultatu, na co wskazuje wynikające z niej zobowiązanie Beneficjenta do zrealizowania projektu i osiągnięcia wskaźników realizacji celów projektu oraz cechy zobowiązania starannego działania (zobowiązanie Beneficjenta do zrealizowania projektu z zachowaniem należytej staranności na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu) – zob. szerzej G. Kozieł, Charakter prawny, s. 449 i nast. Umowa o dofinansowanie określa zwykle przede wszystkim: szczegółowe przeznaczenie wsparcia, wysokość wsparcia, sposób wyboru najkorzystniejszej oferty realizacji usług będących przedmiotem wsparcia, szczegółowe zasady wykorzystywania wsparcia, sposób wypłaty wsparcia, sposób nadzorowania wykorzystania wsparcia, warunki rozwiązania umowy oraz przesłanki i warunki ewentualnego zwrotu dotacji.

§ 3. Zasady rejestrowania przedsiębiorców i skutki wpisów

Literatura: M. Bielecki, Kurator w spółce kapitałowej, Pr. Spół. 2007, Nr 10; P. Bielski, Podstawy organizacji i funkcjonowania rejestru przedsiębiorców. Zagadnienia wybrane, Rej. 2000, Nr 2; E. Bieniek-Koronkiewicz, J. Sieńczyło-Chlabicz, Skutki wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego, Glosa 2002, Nr 8; P. Błaszczyk, Uprawnienia sądów rejestrowych w zakresie obrotu udziałami w spółkach z o.o., MoP 2013, Nr 6; A. Gawrysiak-Zabłocka, Rejestry spółek w państwach członkowskich Unii Europejskiej – quo vadunt?, [w:] Prawo handlowe XXI w.; A. Goldiszewicz, Wybrane problemy na tle konstytutywnych i deklaratoryjnych wpisów do rejestru osobowych spółek prawa handlowego, MoP 2017, Nr 12; W. Górecki, Ujawnianie informacji o umowach majątkowych małżeńskich w Krajowym Rejestrze Sądowym, PS 2018, Nr 2; J. Kotłowska-Rudnik, Rejestracja przedsiębiorców indywidualnych, GP 2002, Nr 134; M. Kowalewska-Łaguna, M. Panek, O skutkach nieprzerejestrowania spółek kapitałowych do Krajowego Rejestru Sądowego, PPH 2013, Nr 5; J. Kruczalak-Jankowska, Ujawnianie ograniczenia sposobu reprezentacji spółek handlowych w rejestrze przedsiębiorców KRS a zasada pewności i bezpieczeństwa obrotu, [w:] Prawo handlowe XXI w.; Z. Kuniewicz, Skutki działania nieumocowanego członka zarządu spółki kapitałowej a zasada wiarygodności rejestru przedsiębiorców, [w:] A. Choduń, S. Czepita (red.), W poszukiwaniu dobra wspólnego. Księga jubileuszowa Profesora Macieja Zielińskiego, Szczecin 2010; E. Marszałkowska-Krześ, Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym, Warszawa 2001; E. Marszałkowska-Krześ, Wpisy w rejestrze przedsiębiorców dotyczące spółek handlowych, Warszawa 2004; J. Masiota, Uwagi na temat wybranych aspektów funkcjonowania Krajowego Rejestru Sądowego, Pal. 2003, Nr 5–6; E. Norek, Krajowy Rejestr Sądowy i postępowanie rejestrowe, Warszawa 2001; A. Nowacki, Nowelizacja ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, Pr. Spół. 2007, Nr 1; A. Nowacki, Jawność materialna Krajowego Rejestru Sądowego, Pr. Spół. 2007, Nr 5; M. Podleś, Określenie przedmiotu działalności spółki handlowej na tle nowelizacji ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, Rej. 2016, Nr 2; J. Sieńczyło-Chlabicz, E. Bieniek-Koronkiewicz, Postępowanie w sprawach o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego, R. Pr. 2003, Nr 2; M. Tarska, Dane niedopuszczalne w Krajowym Rejestrze Sądowym, PUG 2008, Nr 5; A. Trela, Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej w świetle nowych przepisów prawnych, RPEiS 2018, z. 4; M. Sieradzki, Kilka sprawozdań finansowych w trakcie roku obrotowego a składanie ich do akt rejestrowych, MoP 2017, Nr 5; R. Skowron, Postępowanie o rozwiązanie podmiotu wpisanego do Krajowego Rejestru Sądowego bez likwidacji w odniesieniu do spółek prawa handlowego, PPH 2016, Nr 10; M. Stępień, Wykreślenie spółki prawa handlowego z Krajowego Rejestru Sądowego a odpowiedzialność za niespłacone zobowiązania, Prz.Prawn.UW 2015, Nr 1; T. Szczurowski, Status prawny spółek nieprzerejestrowanych do Krajowego Rejestru Sądowego – Rejestru Przedsiębiorców, PUG 2017, Nr 5; M. Tarska, Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym. Komentarz, Warszawa 2009; Ł. Węgrzynowski, Reprezentacja spółki kapitałowej w świetle ustawy z 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, PPH 2009, Nr 12; S. Włodyka (red.), System Prawa Handlowego, t. 1, Prawo handlowe – część ogólna, Warszawa 2009; R. Wrzecionek, Kontrola sądu rejestrowego nad czynnościami notarialnymi w spółkach kapitałowych, PPH 2007, Nr 2; Ł. Zamojski, Przepisy przymuszające stosowane przez sąd rejestrowy zawarte w ustawie o Krajowym Rejestrze Sądowym, PPH 2006, Nr 2; Ł. Zamojski, Rejestracja spółek. Zagadnienia materialne i procesowe, Warszawa 2008; Ł. Zamojski, Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym. Komentarz, Warszawa 2009; Ł. Zamojski, Zgłoszenie sądowi rejestrowemu zmiany danych wspólników spółki z o.o., Pr. Spół. 2011, Nr 3.

I. Krajowy Rejestr Sądowy

1. Uwagi ogólne

56

W dniu 1.1.2001 r. doszło do poważnych zmian w odniesieniu do postępowania rejestrowego, jak również organu rejestrowego. Do tego czasu podmioty były rejestrowane w sposób rozproszony, rejestry funkcjonowały w oparciu o różne procedury rejestracyjne, inne były skutki wpisów dla poszczególnych podmiotów, rejestry były prowadzone przez różne sądy (rejonowe, okręgowe, sąd dla m.st. Warszawy) i organy ewidencyjne. Odmienności te usunęła ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym. Podstawowym założeniem KrRejSU jest stworzenie jednego centralnego rejestru, który jest prowadzony przez sąd rejestrowy w systemie centralnym przez sądy rejonowe (sądy gospodarcze) obejmujące swoją właściwością obszar województwa lub jego część (por. E. Marszałkowska-Krześ, Wpisy, s. 1–3). Poszczególne sądy rejestrowe dokonują wpisów do jednej centralnej bazy danych. Każdy podmiot podlegający wpisowi do KRS (nie dotyczy to wpisu do rejestru dłużników niewypłacalnych) uzyskuje jeden numer KRS, który nie powtórzy się w skali całego kraju. Krajowy Rejestr Sądowy stanowi powszechne, jednolite i jawne źródło informacji o uczestnikach obrotu prawnego (R. Skubisz, [w:] Prawo spółek, s. 28).

Wprowadzenie Krajowego Rejestru Sądowego nie objęło jednak wszystkich rejestrów prowadzonych przez sądy. Do usytuowanych poza KRS wykazów i rejestrów prowadzonych przez sądy możemy zaliczyć m.in.: rejestr zastawów (prowadzony przez sądy rejonowe), rejestr dzienników i czasopism (prowadzony przez wydziały cywilne sądów okręgowych), rejestr partii politycznych (prowadzony przez Sąd Okręgowy w Warszawie), rejestr funduszy emerytalnych (prowadzony przez Sąd Okręgowy w Warszawie), rejestr funduszy inwestycyjnych (prowadzony przez Sąd Okręgowy w Warszawie).

Nie objęło także – pomimo pierwotnych założeń rejestracji przedsiębiorców – osób fizycznych, w tym wspólników spółek cywilnych w ramach wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. W okresie przejściowym, tj. do końca 2003 r., obowiązywały w dalszym ciągu przepisy regulujące zasady działania ewidencji działalności gospodarczej. Pomimo różnych koncepcji dotyczących rejestracji przedsiębiorców – osób fizycznych utrzymana została w stosunku do nich reguła odrębnego ewidencjonowania. Ewidencja działalności gospodarczej początkowo prowadzona była przez gminę. Obecnie Centralną Ewidencję i Informację o Działalności Gospodarczej prowadzi w systemie teleinformatycznym minister właściwy do spraw gospodarki. Problemem jednak nie jest sam fakt rejestrowania przedsiębiorców w CEIDG, ale zagadnienie skutków wpisu do tej ewidencji. Chodzi tu o wzmocnienie pewności obrotu poprzez przyznanie wpisowi do ewidencji określonych skutków prawnych zarówno dla przedsiębiorcy, jak i uczestników obrotu. Samo utrzymanie ewidencji można oceniać z dwóch punktów widzenia. Z jednej strony, nie uporano się z problemami, które niosło utworzenie jednolitego systemu rejestracji w KRS, z drugiej strony, doświadczenia związane z funkcjonowaniem KRS wykazują zbytnią formalizację procesów rejestracyjnych, co stać się może barierą dla tworzenia nowych przedsiębiorców. W związku z tym, że istotniejsze są jednak ułatwienia dla przedsiębiorców przy prowadzeniu działalności gospodarczej niż stworzenie jednolitego systemu, należy zaakceptować odmienne zasady rejestracji przedsiębiorstw osób fizycznych. Ceną za to może być mniejsza ochrona, gdyż sąd nie bierze udziału w tych procesach rejestracyjnych. Poza systemem rejestracji w KRS i ewidencjonowania osób fizycznych pozostaje system rejestracji niektórych wolnych zawodów.

Problematyka związana z rejestracją, poza ustawą o Krajowym Rejestrze Sądowym, jest regulowana:

1) ustawą z 20.8.1997 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 121, poz. 770 ze zm.);

2) rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z 17.11.2014 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach (Dz.U. z 2014 r. poz. 1667 ze zm.);

3) rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z 13.1.2015 r. w sprawie sposobu i trybu składania wniosków o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego dotyczących spółek, których umowę zawarto przy wykorzystaniu wzorca umowy spółki udostępnionego w systemie teleinformatycznym (Dz.U. z 2015 r. poz. 65 ze zm.);

4) rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z 22.12.2011 r. w sprawie warunków organizacyjno-technicznych dotyczących formy wniosków i dokumentów oraz ich składania drogą elektroniczną do sądów rejestrowych i Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego oraz sposobu posługiwania się dokumentami wydanymi w postaci elektronicznej (Dz.U. z 2011 r. Nr 299, poz. 1773 ze zm.);

5) rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z 19.3.2018 r. w sprawie sposobu składania zgłoszeń, sposobu i trybu komunikacji ze zgłaszającym oraz sposobu i trybu weryfikacji dołączonych do zgłoszenia dokumentów (Dz.U. z 2018 r. poz. 596).

Problematyka ta jest również regulowana w art. 6941–6948 KPC.

2. Centralna Informacja

57

Skutkiem przyjęcia koncepcji Krajowego Rejestru Sądowego jako centralnego rejestru, który gromadzi dane wpisywane w systemie teleinformatycznym, a które pochodzą z różnych sądów rejestrowych, było utworzenie Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. Centralna Informacja jest jednostką wyodrębnioną w ramach struktury Ministerstwa Sprawiedliwości z oddziałami przy sądach rejestrowych.

Zadaniem Centralnej Informacji jest:

1) prowadzenie zbioru informacji Rejestru oraz elektronicznego katalogu dokumentów spółek;

2) udzielanie informacji z Rejestru oraz przechowywanie i udostępnianie kopii dokumentów z katalogu;

3) utworzenie i eksploatacja połączeń Rejestru i katalogu w systemie teleinformatycznym;

4) utworzenie i eksploatacja połączeń Rejestru z systemem integracji rejestrów.

Zakres zadań Centralnej Informacji uległ rozszerzeniu na podstawie art. 4a KrRejSU, dodanego ustawą z 26.1.2018 r. o zmianie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym i niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 398). Przepis ten dotyczy obowiązków związanych z obsługą systemu integracji rejestru BRIS. Za pośrednictwem systemu integracji rejestrów Centralna Informacja:

1) udostępnia bezpłatnie – w przypadku spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, spółek akcyjnych, spółek komandytowo-akcyjnych, spółek europejskich oraz oddziałów przedsiębiorców zagranicznych działających na terytorium RP – aktualne informacje albo informację o wykreśleniu tych podmiotów z Rejestru oraz listę dokumentów zawartych w katalogu;

2) wydaje kopie dokumentów złożonych w postaci papierowej oraz dokumenty złożone w postaci elektronicznej;

3) przekazuje do właściwych rejestrów informacje o otwarciu likwidacji, zakończeniu likwidacji, ogłoszeniu upadłości, zakończeniu postępowania upadłościowego oraz o wykreśleniu spółek, o których mowa w pkt 1;

4) przekazuje do właściwych rejestrów informacje o połączeniu transgranicznym.

Co do zasady, Centralna Informacja pobiera opłaty za udzielanie informacji, wydawanie odpisów, wyciągów lub zaświadczeń z Rejestru oraz za udostępnianie z katalogu dokumentów złożonych elektronicznie i kopii dokumentów złożonych w postaci papierowej. Opłaty te stanowią dochód budżetu państwa. Jednakże podstawowe informacje o podmiotach wpisanych do rejestru przedsiębiorców i do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej, w tym również o organizacjach i podmiotach, które uzyskały status organizacji pożytku publicznego są również udostępniane bezpłatnie w ogólnodostępnych sieciach informatycznych.

Centralna Informacja wydaje odpisy, wyciągi i zaświadczenia oraz udziela informacji z Rejestru, które mają moc dokumentów urzędowych, jeżeli zostały wydane w postaci papierowej lub elektronicznej.

Odpis obejmuje treść wszystkich wpisów w rejestrze pod danym numerem KRS od chwili pierwszego wpisu, z wyjątkiem wpisów niepodlegających ujawnieniu (odpis pełny). Można żądać również odpisu zawierającego aktualną treść wpisów pod danym numerem KRS.

Wyciąg z rejestru zawiera aktualną treść wpisów dotyczącą podmiotu wpisanego do rejestru pod określonym numerem KRS, który obejmuje wskazane przez wnioskodawcę działy rejestru.

Na mocy art. 4 ust. 4aa KrRejSU istnieje również możliwość samodzielnego pobrania wydruków komputerowych aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do KRS. Wydruki takie mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, których treści odpowiadają.

Wspomniany wcześniej elektroniczny katalog dokumentów spółek obejmuje następujące dokumenty spółek z o.o., spółek akcyjnych, spółek komandytowo-akcyjnych i spółek europejskich wpisanych do Krajowego Rejestru Sądowego:

1) akty założycielskie, umowy oraz statuty, jeżeli są oddzielnymi aktami, a także uchwały o ich zmianie;

2) teksty jednolite dokumentów wymienionych powyżej w pkt 1;

3) uchwały o zmianie wysokości kapitału zakładowego, jeżeli nie wymagały jednoczesnej zmiany umowy lub statutu;

4) o powołaniu lub odwołaniu członków organów spółek oraz oświadczenia o ich rezygnacji;

5) roczne sprawozdania finansowe oraz roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe grup kapitałowych, w rozumieniu przepisów o rachunkowości, odpisy uchwał o zatwierdzeniu rocznych sprawozdań finansowych i podziale zysku lub pokryciu straty, a także opinie biegłych rewidentów i sprawozdania z działalności jednostek, jeżeli obowiązek ich sporządzenia wynika z przepisów szczególnych.

Centralna Informacja bezpłatnie udostępnia również w ogólnodostępnych sieciach teleinformatycznych:

1) aktualne informacje o podmiotach wpisanych do Rejestru oraz listę dokumentów zawartych w katalogu;

2) listę podmiotów, wobec których w dziale 6 rejestru przedsiębiorców wpisano informację o ogłoszeniu upadłości albo o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego – stosowna lista zawiera następujące dane:

a) nazwę lub firmę,

b) numer podmiotu w rejestrze,

c) NIP,

d) siedzibę przedsiębiorcy,

e) datę wydania orzeczenia o ogłoszeniu upadłości wraz z określeniem sposobu prowadzenia postępowania upadłościowego albo o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego,

f) sygnaturę sprawy i określenie sądu, który ogłosił upadłość albo wydał postanowienie o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego,

g) datę oraz sposób zakończenia postępowania upadłościowego albo postępowania restrukturyzacyjnego.

3. Struktura Krajowego Rejestru Sądowego

58

Krajowy Rejestr Sądowy składa się z trzech typów rejestrów:

1) przedsiębiorców;

2) podmiotów niebędących przedsiębiorcami (typu non profit);

3) dłużników niewypłacalnych.

Wpisowi do rejestru przedsiębiorców podlegają:

1) spółki jawne;

2) europejskie zgrupowania interesów gospodarczych;

3) spółki partnerskie;

4) spółki komandytowe;

5) spółki komandytowo-akcyjne;

6) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością;

7) spółki akcyjne;

8) spółki europejskie;

9) spółdzielnie;

10) spółdzielnie europejskie;

11) przedsiębiorstwa państwowe;

12) instytuty badawcze;

13) towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych;

14) towarzystwa reasekuracji wzajemnej;

15) inne osoby prawne, jeżeli prowadzą działalność gospodarczą i podlegają obowiązkowi wpisu do rejestru (np. fundacje, stowarzyszenia);

16) oddziały przedsiębiorców zagranicznych działających na terytorium RP;

17) główne oddziały zagranicznych zakładów ubezpieczeń;

18) główne oddziały zagranicznych zakładów reasekuracji;

19) instytucje gospodarki budżetowej.

Nie jest więc przedsiębiorcą, również w rozumieniu KrRejSU, spółka cywilna. Wpisowi w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej podlegają tylko poszczególne osoby fizyczne będące wspólnikami tej spółki.

Dane dotyczące przedsiębiorców wpisanych do rejestru przedsiębiorców umieszcza się przed numerem przeznaczonym dla danego podmiotu w sześciu działach tego rejestru. Treść poszczególnych działów określają art. 38–46 KrRejSU.

W rejestrze pomiotów, niebędących ze swojej istoty przedsiębiorcami, wpisuje się bardzo szeroką grupę podmiotów. Należą do nich (wyliczenie ma charakter przykładowy):

1) stowarzyszenia i ich terenowe jednostki posiadające osobowość prawną;

2) związki stowarzyszeń;

3) stowarzyszenia ogrodowe;

4) związki stowarzyszeń ogrodowych;

5) fundacje;

6) samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej;

7) kółka rolnicze;

8) rolnicze zrzeszenia branżowe;

9) związki rolników, kółek i organizacji rolniczych;

10) związki zawodowe rolników indywidualnych;

11) cechy rzemieślnicze;

12) izby rzemieślnicze;

13) Związek Rzemiosła Polskiego;

14) zrzeszenia handlu i usług;

15) zrzeszenia transportu;

16) ogólnokrajowe reprezentacje zrzeszeń handlu i usług;

17) ogólnokrajowe reprezentacje zrzeszeń transportu;

18) inne organizacje przedsiębiorców, co obejmuje organizacje, o których mowa w ustawie z 30.5.1989 r. o samorządzie zawodowym niektórych przedsiębiorców;

19) izby gospodarcze i Krajowa Izba Gospodarcza;

20) związki zawodowe i ich jednostki organizacyjne posiadające osobowość prawną;

21) ogólnokrajowe związki międzybranżowe;

22) ogólnokrajowe zrzeszenia międzybranżowe;

23) związki pracodawców;

24) federacje i konfederacje związków pracodawców;

25) związki sportowe;

26) polskie związki sportowe;

27) organizacje pożytku publicznego nieposiadające osobowości prawnej;

28) inne organizacje społeczne lub zawodowe, które na mocy przepisów szczególnych podlegają wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego;

29) inne osoby prawne będące organizacjami pożytku publicznego;

30) kościelne osoby prawne będące organizacjami pożytku publicznego;

31) nieposiadające osobowości prawnej instytucje kościelne będące organizacjami pożytku publicznego.

Celem wyżej wymienionych podmiotów nie jest działalność gospodarcza, tak jak to jest w przypadku przedsiębiorców. Jednakże przepisy regulujące ustrój poszczególnych podmiotów dopuszczają prowadzenie przez nie działalności gospodarczej. W takim przypadku, jeżeli podmiot wpisany do rejestru podmiotów niebędących przedsiębiorcami podejmuje działalność gospodarczą, podlega obowiązkowemu wpisowi także do rejestru przedsiębiorców. Oznacza to w konsekwencji, że będzie wpisany w dwóch rejestrach: przedsiębiorców i nieprzedsiębiorców. W takim przypadku nie jest nadawany odrębny numer KRS, ale dany podmiot będzie występował w obu rejestrach pod tym samym numerem. Zasada powyższa nie dotyczy jedynie samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej. Wpisy dotyczące podmiotów non profit nie podlegają obowiązkowi ogłaszania w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Z chwilą jednak wpisania ich do rejestru przedsiębiorców stają się przedsiębiorcami i odnoszą się do nich te zasady. Uzyskanie statusu przedsiębiorcy pozwala na osiągnięcie specyficznego statusu instytucji not for profit, a więc tej, która prowadzi działalność gospodarczą ze specyficznie określonym sposobem spożytkowania dochodów, bez podziału zysku, ale z przeznaczeniem na realizację niezarobkowych celów statutowych. Należy dodać, że w przypadku organizacji pożytku publicznego (por. art. 49a KrRejSU), jeżeli z wpisem do rejestru nie wiąże się nabycie osobowości prawnej, należy w rejestrze ujawnić informację, że organizacja taka nie posiada osobowości prawnej. Z kolei, gdy organizacja pożytku publicznego przestała spełniać wymagania określone w art. 20–21 PPiWU, sąd rejestrowy z urzędu wykreśla ją z rejestru.

Trzeci z rejestrów Krajowego Rejestru Sądowego to rejestr dłużników niewypłacalnych (RDN), do którego wpisy dokonywane są z urzędu albo na wniosek. Z urzędu wpisuje się:

1) osoby fizyczne wykonujące działalność gospodarczą, jeżeli ogłoszono ich upadłość lub jeżeli wniosek o ogłoszenie ich upadłości został prawomocnie oddalony na podstawie art. 13 ustawy z 28.2.2003 r. – Prawo upadłościowe albo umorzono prowadzoną przeciwko nim egzekucję sądową lub administracyjną z uwagi na fakt, iż z egzekucji nie uzyska się sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych;

2) osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej, jeżeli ogłoszono ich upadłość;

3) wspólników ponoszących odpowiedzialność całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki, z wyłączeniem komandytariuszy w spółce komandytowej, jeżeli ogłoszono jej upadłość lub jeżeli wniosek o ogłoszenie jej upadłości został prawomocnie oddalony na podstawie art. 13 ustawy z 28.2.2003 r. – Prawo upadłościowe albo umorzono prowadzoną przeciwko nim egzekucję sądową lub administracyjną z uwagi na fakt, iż z egzekucji nie uzyska się sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych;

4) dłużników, którzy zostali zobowiązani do wyjawienia majątku w trybie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu egzekucyjnym;

5) osoby, które przez sąd upadłościowy zostały pozbawione prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu;

6) dłużników, o których mowa w art. 1086 § 4 KPC (tzw. dłużników alimentacyjnych).

Ustawą z 26.1.2018 r. o zmianie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym i niektórych innych ustaw uchylono art. 56 KrRejSU, umożliwiający dokonanie wpisu do RDN na wniosek wierzyciela. Z kolei, z dniem 1.2.2019 r. moc obowiązującą utracą także art. 55 i 57 KrRejSU, przewidujące wpisy dokonywane z urzędu.

W ocenie ustawodawcy dalsze prowadzenie RDN nie wydaje się celowe i uzasadnione z uwagi na znikome zainteresowanie obrotu danymi w nim zgromadzonymi. Ponadto, na podstawie art. 5 ust. 1 w zw. z art. 456 pkt 1 ustawy z 15.5.2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne, z dniem 1.2.2019 r. utworzony zostanie Centralny Rejestr Restrukturyzacji i Upadłości (dalej: CRRU). Rejestr ten – najogólniej rzecz ujmując – będzie zawierał dane dotyczące prowadzonych postępowań restrukturyzacyjnych i upadłościowych, podmiotów biorących w nich udział, wydawanych przez sąd orzeczeń. CRRU będzie pełnił funkcję rejestru danych dotyczących podmiotów, których kondycja finansowa uległa pogorszeniu i z tego powodu prowadzone jest wobec nich postępowanie restrukturyzacyjne lub upadłościowe.

Z dniem 15.3.2018 r., w związku z nowelizacją ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym i niektórych innych ustaw, dodany został ust. 3 do art. 1 KrRejSU. Zgodnie z tym przepisem Rejestr wchodzi w skład systemu integracji rejestrów, o którym mowa w art. 22 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1132 z 14.6.2017 r. w sprawie niektórych aspektów prawa spółek (Dz.Urz. UE L 169/2017, s. 46), zwanego dalej „systemem integracji rejestrów”. W następstwie implementacji dyrektywy 2017/1132, KRS wszedł w skład systemu integracji rejestrów BRIS. Funkcjonowanie w ramach systemu BRIS umożliwia komunikację pomiędzy rejestrami wszystkich państw członkowskich UE i EOG w zakresie automatycznego przesyłania i odbierania informacji o wszczęciu i zakończeniu postępowań likwidacyjnych lub upadłościowych oraz o wykreśleniu spółki z rejestru między rejestrem właściwym dla spółki a rejestrem oddziału tej spółki w innym państwie członkowskim oraz przesyłania i odbierania informacji o wpisaniu do Rejestru połączenia transgranicznego (art. 21d KrRejSU).

4. Postępowanie rejestrowe

59

Przez dokonanie wpisu do KRS należy rozumieć zarówno sam wpis, jak i wykreślenie wpisu oraz wzmiankę. Wpis do rejestru polega na wprowadzeniu do systemu teleinformatycznego danych zawartych w postanowieniu sądu rejestrowego niezwłocznie po jego wydaniu. Wpis jest skuteczny z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze. Jednakże w sprawach, w których skuteczność lub wykonalność uzależniona jest od uprawomocnienia wraz z wpisem, zamieszcza się wzmiankę o jego nieprawomocności (art. 20 ust. 2 KrRejSU). Po uprawomocnieniu takiego postanowienia należy wydać z urzędu postanowienie zarządzające wykreślenie wzmianki o nieprawomocności. Istnieje jednak kilka wpisów, które mogą być dokonane dopiero po uprawomocnieniu: wpis do rejestru dłużników niewypłacalnych, wpis danych, o których mowa w art. 41 KrRejSU, wykreślenie z urzędu danych niedopuszczonych ze względu na bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa (art. 12 ust. 3 KrRejSU) i wykreślenie z urzędu danych niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 24 ust. 3 KrRejSU).

Wpis jest czynnością techniczną, której podstawą jest orzeczenie sądowe, wywołującą istotne skutki prawne. Chwilę wpisu należy odróżnić od wydania postanowienia bądź uprawomocnienia się postanowienia sądu. Możemy wyróżnić różne rodzaje wpisów:

1) na wniosek (w związku ze składanymi wnioskami) i z urzędu (podejmowane przez sąd);

2) obligatoryjne (gdy przepisy nakładają obowiązek zgłoszenia do rejestru danych) i fakultatywne (zależą od woli zainteresowanego), przy czym zdecydowanie przeważają wpisy obligatoryjne;

3) dopuszczalne (te, które przepisy prawa dopuszczają) i niedopuszczalne;

4) dodatnie (wiążą się z wniesieniem do rejestru nowych danych) i ujemne (wiążą się z wykreśleniem danych lub ich zmianą);

5) deklaratoryjne (stwierdzające powstanie, zmianę lub ustanie stosunku prawnego lub prawa) i konstytutywne (prawotwórcze, z wpisem takim wiąże się powstanie, zmiana lub ustanie stosunku prawnego lub prawa). Zdecydowana większość to wpisy deklaratoryjne. Najważniejszymi wpisami konstytutywnymi są wpisy do rejestru związane z powstaniem podmiotu, podwyższeniem, obniżeniem kapitału zakładowego itp.;

6) konwalidujące (dokonywane na podstawie wadliwej czynności prawnej, ale mimo to nie mogą być wykreślone z rejestru po upływie pewnego czasu).

60

Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym przyjmuje jednakowe zasady postępowania rejestrowego, wspólne dla wszystkich podmiotów wpisywanych do KRS. Do postępowania rejestrowego stosowane są przepisy KrRejSU, a także przepisy KPC o postępowaniu nieprocesowym oraz o postępowaniu rejestrowym. Wniosek o wpis do rejestru powinien być rozpoznany w terminie 7 dni od daty jego złożenia. W wypadku wystąpienia braków formalnych rozpoznanie wniosku powinno nastąpić w terminie 7 dni od daty ich usunięcia. Jeżeli dokonanie wpisu jest uzależnione od uprzedniego uzyskania zgody Prezesa UOKiK na dokonanie koncentracji – przedstawienie stosownej decyzji stanowi podstawę wydania pozytywnego postanowienia o wpisie (art. 20b KrRejSU).

Wpis do rejestru dokonywany jest, co do zasady, na wniosek. Zgodnie z art. 19 ust. 1 KrRejSU z urzędu wpis jest dokonywany, jeżeli przepis szczególny tak stanowi. Wniosek składa się na urzędowym formularzu, który jest udostępniony w siedzibach sądu, a w odniesieniu do spółek jawnych, także w urzędach gmin (art. 2 ust. 2 pkt 2 KrRejSU) albo na formularzu udostępnionym w systemie teleinformatycznym. Pozostałe dokumenty poza formularzem składa się w oryginałach albo poświadczonych urzędowo odpisach lub wyciągach (art. 6944 § 1 KPC). Do prawidłowo wypełnionego formularza należy dołączyć dowód uiszczenia opłaty sądowej (gdy wniosek podlega opłacie) oraz gdy wpis podlega ogłoszeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, należy dołączyć również dowód uiszczenia opłaty za ogłoszenie.

Następnie odbywa się badanie formularzowe. Sąd bada, czy wniosek został złożony na urzędowym formularzu albo formularzu udostępnionym w systemie teleinformatycznym, czy formularz jest prawidłowo wypełniony i czy jest należycie opłacony. Jeżeli sąd stwierdzi, że wniosek nie został złożony na urzędowym formularzu, nie jest wypełniony prawidłowo czy też nie została uiszczona opłata za zgłoszenie lub ogłoszenie, wniosek podlega zwrotowi bez wezwania o uzupełnienie braków. Gdy jest to pierwszy wniosek o wpis do rejestru, może być on ponownie złożony w terminie 7 dni od daty doręczenia zarządzenia o zwrocie. Jeżeli powtórny wniosek nie jest dotknięty brakami formalnymi, wywołuje skutek od daty pierwotnego wniesienia. Jednakże skutek ten nie wystąpi, jeżeli wniosek byłby zgłoszony po raz kolejny. Wystąpienie innych braków, niż wcześniej wymienione, skutkuje wezwaniem wnioskodawcy, pod rygorem zwrócenia wniosku, do ich usunięcia bądź poprawienia w terminie tygodniowym (art.130 KPC w zw. z art. 19 ust. 3a KrRejSU).

Do wniosku o wpis osób reprezentujących podmiot wpisany do Rejestru, likwidatorów i prokurentów należy dołączyć oświadczenia tych osób obejmujące zgodę na ich powołanie (art. 19a ust. 5 KrRejSU). Wymogu dołączenia oświadczenia obejmującego zgodę nie stosuje się, jeżeli wniosek o wpis jest podpisany przez osobę, która podlega wpisowi albo która udzieliła pełnomocnictwa do złożenia wniosku o wpis, albo której zgoda jest wyrażona w protokole z posiedzenia organu powołującego daną osobę lub w umowie spółki. Jeżeli adres do doręczeń znajduje się poza obszarem Unii Europejskiej, należy wskazać pełnomocnika do doręczeń w Rzeczypospolitej Polskiej.

Każdorazową zmianę adresu do doręczeń osób reprezentujących podmiot wpisany do Rejestru, likwidatorów i prokurentów lub danych pełnomocnika do doręczeń należy zgłosić sądowi rejestrowemu. Do chwili zgłoszenia zmiany adresu doręczeń dokonuje się na adres zgłoszony do akt rejestrowych.

Do zgłoszenia spółki kapitałowej do Rejestru należy dołączyć listę obejmującą nazwisko i imię oraz adres do doręczeń albo firmę lub nazwę i siedzibę członków organów lub osób uprawnionych do powołania zarządu. W przypadku gdy wspólnikiem jest osoba prawna, należy podać imiona i nazwiska oraz adresy do doręczeń członków organu uprawnionego do reprezentowania tej osoby prawnej. Każdorazową zmianę tych osób oraz danych tych osób należy zgłosić sądowi rejestrowemu, przedkładając nową listę (art.19a ust. 5d KrRejSU).

Jeżeli podmiot wpisywany do rejestru działa na podstawie umowy lub statutu, do wniosku o wpisanie tego podmiotu należy dołączyć umowę lub statut. W przypadku każdorazowej zmiany umowy lub statutu należy dołączyć tekst jednolity, uwzględniający wprowadzone zmiany (art. 9 ust. 4 KrRejSU).

Wyjątkiem od przedstawionych powyżej zasad będzie postępowanie w przedmiocie rejestracji spółki, której umowa została zawarta przy wykorzystaniu wzorca umowy udostępnionego w systemie teleinformatycznym. Dokumenty dotyczące zawiązania i zgłoszenia do rejestru takiej spółki dostarcza się w formie elektronicznej. Wnioski składane drogą elektroniczną powinny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym (na temat rodzajów podpisów zob. Nb. 197a). Do wniosku złożonego w powyższym trybie przez pełnomocnika nie dołącza się pełnomocnictwa. Pełnomocnik powinien jednak powołać się na posiadane pełnomocnictwo, wskazując jego datę, zakres oraz okoliczności wymienione w art. 87 KPC. Rozpoznanie wniosku, w omawianym trybie, zgodnie z regulacją art. 20a ust. 2 KrRejSU powinno nastąpić w terminie 1 dnia od daty jego złożenia. Wniosek o wpis do Rejestru spółki, której umowa została zawarta przy wykorzystaniu wzorca umowy udostępnionego w systemie teleinformatycznym, złożony drogą elektroniczną i nieopłacony nie wywołuje skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem pisma do sądu.

Ustawa z 26.6.2014 r. o zmianie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2014 r. poz. 1161) zmodyfikowała dotychczas obowiązujące rozwiązania, zwane popularnie jako zasada „jednego okienka”. Z chwilą wejścia w życie ustawy tj. z dniem 1.12.2014 r. wraz z wnioskiem o wpis wnioskodawca nie jest już zobowiązany składać oddzielnych wniosków dotyczących NIP, REGON oraz zgłoszenia płatnika składek. Obecnie wnioskodawca składa jedynie wniosek o wpis na urzędowym formularzu.

Po dokonaniu wpisu podmiotu do Rejestru lub jego zmiany, z wyłączeniem rejestru dłużników niewypłacalnych, dane objęte treścią wpisu są przekazywane za pośrednictwem systemu teleinformatycznego do Centralnego Rejestru Podmiotów – Krajowej Ewidencji Podatników (CRP KEP) i krajowego rejestru urzędowego podmiotów gospodarki narodowej.

Po otrzymaniu za pośrednictwem systemu teleinformatycznego powyższych danych automatycznie następuje nadanie numeru identyfikacyjnego REGON oraz nadanie NIP. Wpis w przedmiocie NIP i numeru indentyfikacyjnego REGON do KRS polega zaś na ich automatycznym zamieszczeniu w Rejestrze po przekazaniu z CRP KEP i z krajowego rejestru urzędowego podmiotów gospodarki narodowej.

Następnie w terminie 21 dni od dnia wpisu w rejestrze podmioty wpisane do KRS mają obowiązek zgłoszenia do właściwego naczelnika urzędu skarbowego danych uzupełniających (np. przewidywana liczba pracujących, wykaz rachunków bankowych, data powstania obowiązku opłacania składek na ubezpieczenie społeczne) na formularzu NIP-8. Naczelnicy urzędów skarbowych zamieszczają w CRP KEP dane uzupełniające. Następnie CRP KEP przekazuje automatycznie za pośrednictwem systemu teleinformatycznego dane uzupełniające do krajowego rejestru urzędowego podmiotów gospodarki narodowej oraz dane objęte treścią wpisu w KRS, a także dane uzupełniające podmiotu do Centralnego Rejestru Płatników Składek, co skutkuje utworzeniem konta płatników składek.

Ustawa z 26.1.2018 r. o zmianie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 398) wprowadziła zmiany co do sposobu składania dokumentów finansowych (np. sprawozdań finansowych, skonsolidowanych sprawozdań finansowych). Zgodnie z dodanym art. 19e ust. 1 KrRejSU złożenie dokumentów, o których mowa w art. 69 ustawy z 29.9.1994 r. o rachunkowości, następuje przez zgłoszenie za pośrednictwem systemu teleinformatycznego udostępnionego do tego celu przez Ministra Sprawiedliwości. Zgłoszenie opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, co najmniej jedna osoba fizyczna, o której mowa w art. 19e ust. 2 KrRejSU.

Złożenie w postaci elektronicznej dokumentów finansowych za dany rok obrotowy nie będzie skutkowało wszczęciem postępowania sądowego. Stąd też wpis do rejestru przedsiębiorców informacji o złożeniu dokumentów finansowych i wykonaniu obowiązków sprawozdawczych będzie mieć wyłącznie ewidencyjno-informacyjny charakter i zamieszczany będzie automatycznie (por. art. 20 ust. 1f KrRejSU).

Składane w postaci elektronicznej dokumenty finansowe za określony okres sprawozdawczy nie będą, jak było dotychczas, ujawniane w aktach rejestrowych danego podmiotu rejestrowego. Pozostaną zamieszczone w postaci elektronicznej, wyłącznie w prowadzonym w systemie teleinformatycznym repozytorium dokumentów finansowych (art. 9a KrRejSU).

Zasadą jest, że wniosek o wpis powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej (art. 22 KrRejSU). Niezależnie od obowiązku złożenia wniosku art. 21 KrRejSU nakłada obowiązek niezwłocznego informowania sądu rejestrowego o zdarzeniach, które podlegają obowiązkowi wpisu do Rejestru z urzędu. Obowiązek ten dotyczy: organów administracji rządowej i samorządowej, sądów, banków, komorników i notariuszy.

Artykuł 23 KrRejSU wyznacza zakres kognicji sądu rejestrowego w postępowaniu w przedmiocie wpisu do rejestru. Sąd bada, czy dołączone do wniosku dokumenty są zgodne pod względem formy i treści z przepisami prawa. Badanie sądu ma charakter materialny. Sąd nie bada już na tym etapie formularza, gdyż ten został zaakceptowany, ale bada dołączone do wniosku dokumenty. O wymaganiach dotyczących składanego wniosku decydują przepisy regulujące ustrój poszczególnych podmiotów oraz przepisy KrRejSU. Sąd bada obowiązkowo, czy dane określone w art. 35 pkt 1 i 2 oraz art. 38 pkt 1 lit. h KrRejSU są prawdziwe. W przepisie tym mowa jest o numerze PESEL, REGON i NIP oraz o siedzibie i adresie podmiotu. Prawdziwość pozostałych danych zawartych w dołączonych dokumentach sąd bada tylko wtedy, gdy ma w tym względzie uzasadnione wątpliwości. Jak stwierdził SN, w postępowaniu o wpis w rejestrze przedsiębiorców KRS danych wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, posiadających samodzielnie lub łącznie z innymi co najmniej 10% kapitału zakładowego, sąd rejestrowy może żądać przedstawienia umowy, na podstawie której nastąpiło przeniesienie w tej spółce udziału lub jego części (uchw. SN z 6.6.2012 r., III CZP 22/12, OSNC 2012, Nr 12, poz. 141). W ramach badania materialnego sąd rejestrowy może samodzielnie oceniać zgodność z prawem uchwały zgromadzenia wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością stanowiącej podstawę wpisu w rejestrze (post. SN z 24.7.2013 r., III CNP 1/13, OSNC 2014, Nr 4, poz. 43).

Dodatkowo sąd rejestrowy otrzymuje z Biura Informacyjnego Krajowego Rejestru Karnego, za pośrednictwem systemu teleinformatycznego:

1) informacje o prawomocnych skazaniach za przestępstwa określone w art. 18 § 2 KSH w odniesieniu do osób, do których ma zastosowanie powołany przepis;

2) informacje o orzeczonych środkach karnych określonych w art. 39 pkt 2 KK (zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej) – w odniesieniu do osób podlegających wpisowi lub wpisanych w dziale 2, 5 i 6 rejestru przedsiębiorców oraz rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej KRS;

3) informacje o skazaniach za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego lub przestępstwo skarbowe, w odniesieniu do osób podlegających wpisowi lub wpisanych jako członkowie organu zarządzającego lub organu kontroli lub nadzoru organizacji pożytku publicznego;

4) informacje o skazaniach za przestępstwo umyślne przeciwko mieniu, dokumentom lub przestępstwo skarbowe w odniesieniu do osób podlegających wpisowi lub wpisanych jako członkowie zarządu lub rady nadzorczej spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej.

Istnienie niepowołanych danych jest również badane z urzędu w toku materialnego badania wniosku.

Jeżeli sąd stwierdzi, że wniosek o wpis do rejestru lub dokumenty, których złożenie jest obowiązkowe, nie zostały złożone mimo upływu terminu, sąd rejestrowy wzywa obowiązanych do ich złożenia, wyznaczając dodatkowy 7-dniowy termin. W uzasadnionych przypadkach, w razie stwierdzenia, że osoba prawna nie posiada organu uprawnionego do reprezentowania lub w składzie tego organu zachodzą braki uniemożliwiające jej działanie, sąd rejestrowy, wyznaczając odpowiedni termin, może wezwać obowiązanych do powołania lub wyboru tego organu do wykazania, że organ został powołany lub wybrany, albo że braki w jego składzie zostały usunięte.

Wezwań w postępowaniu przymuszającym sąd dokonuje pod rygorem zastosowania grzywny przewidzianej w przepisach KPC o egzekucji świadczeń niepieniężnych. Jeżeli obowiązek nałożony przez sąd nie zostanie wykonany w terminie, sąd rejestrowy nakłada na obowiązanych grzywnę. W takim przypadku nie stosuje się art. 1052 zd. 2 i art. 1053 KPC. Oznacza to, że sąd nie może zamienić grzywny na areszt. Sąd może jednak ponawiać grzywnę.

Jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że postępowanie przymuszające nie doprowadzi do spełnienia obowiązku ciążącego na podmiocie rejestrowym sąd umarza postępowanie przymuszające. Natomiast w sytuacji, gdy z danych zawartych w aktach rejestrowych wynika, że postępowanie nie doprowadzi do złożenia wniosku o wpis do Rejestru lub dokumentów, których złożenie jest obowiązkowe sąd rejestrowy nie wszczyna postępowania przymuszającego i wydaje postanowienie o odstąpieniu od postępowania przymuszającego. Postanowienie to nie wymaga doręczenia i nie podlega zaskarżeniu.

Jeżeli po umorzeniu lub odstąpieniu od postępowania przymuszającego sąd poweźmie wiadomość, że sytuacja prawna lub faktyczna podmiotu uległa zmianie w sposób umożliwiający skuteczne prowadzenie postępowania przymuszającego sąd ma obowiązek wszcząć postępowanie.

Jedynie w przypadkach uzasadnionych bezpieczeństwem obrotu sąd rejestrowy może dokonać z urzędu wykreślenia danych niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy lub wpisu danych odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy, jeżeli dokumenty stanowiące podstawę wpisu lub wykreślenia znajdują się w aktach rejestrowych, a dane te są istotne (art. 24 ust. 6 KrRejSU).

Zakres czynności podejmowanych przez sąd w postępowaniu przymuszającym zależy od tego, czy niewykonywanie obowiązków realizowane jest przez handlową spółkę osobową, czy osobę prawną. W pierwszym przypadku, jeżeli mimo stosowania grzywny osobowa spółka handlowa wpisana do rejestru nie wykonuje obowiązków związanych z wpisem, sąd rejestrowy może z urzędu z ważnych powodów orzec o rozwiązaniu spółki oraz ustanowić likwidatora.

W odniesieniu do osób prawnych zrezygnowano z możliwości ustanawiania kuratora rejestrowego. Ustawą z 26.1.2018 r. o zmianie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym i niektórych innych ustaw uchylone zostały przepisy art. 26–33 KrRejSU. Jednocześnie znowelizowano art. 42 KC i dodano art. 421 KC, w związku z czym rozszerzeniu uległ zakres kompetencji kuratora prawa materialnego. Kurator niezwłocznie podejmuje czynności zmierzające do powołania albo uzupełnienia składu organu osoby prawnej uprawnionego do jej reprezentowania, a w razie potrzeby do jej likwidacji (art. 42 § 3 KC). Do czasu powołania albo uzupełnienia składu organu uprawnionego do reprezentacji osoby prawnej albo ustanowienia likwidatora kurator reprezentuje osobę prawną oraz prowadzi jej sprawy w granicach określonych w zaświadczeniu sądu (art. 42 § 2 KC).

Z dniem 1.1.2015 r. wprowadzono do ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym postępowanie o rozwiązanie podmiotu wpisanego do Rejestru bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego. Postępowanie to ma umożliwić sądowi rejestrowemu rozwiązanie i wykreślenie z rejestru tzw. „martwych podmiotów”.

Sąd rejestrowy wszczyna z urzędu postępowanie o rozwiązanie podmiotu wpisanego do Rejestru bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego, w przypadku gdy:

1) oddalając wniosek o ogłoszenie upadłości lub umarzając postępowanie upadłościowe, sąd upadłościowy stwierdzi, że zgromadzony w sprawie materiał daje podstawę do rozwiązania bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego;

2) oddalono wniosek o ogłoszenie upadłości lub umorzono postępowanie upadłościowe z tego powodu, że majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania;

3) wydano postanowienie o odstąpieniu od postępowania przymuszającego lub jego umorzeniu;

4) mimo wezwania sądu rejestrowego nie złożono rocznych sprawozdań finansowych za 2 kolejne lata obrotowe;

5) mimo dwukrotnego wezwania sądu rejestrowego nie wykonano innych obowiązków, o których mowa w art. 24 ust. 1 KrRejSU.

W toku tego postępowania sąd rejestrowy bada, czy podmiot posiada zbywalny majątek i czy faktycznie prowadzi działalność. W tym celu sąd zawiadamia podmiot wpisany do Rejestru o wszczęciu postępowania, wzywając go do wykazania, że faktycznie prowadzi działalność i że posiada majątek, ze wskazaniem jego składników, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Sąd rejestrowy ogłasza również w Monitorze Sądowym i Gospodarczym o wszczęciu postępowania o rozwiązanie podmiotu wpisanego do Rejestru bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego. Ogłoszenie to zawiera:

1) nazwę sądu rejestrowego prowadzącego postępowanie, nazwę (firmę) podmiotu, numer podmiotu w Rejestrze, ostatni ujawniony w Rejestrze adres siedziby oraz informację o celu prowadzonego postępowania;

2) wezwanie skierowane do wszystkich osób, których uzasadniony interes mógłby sprzeciwiać się rozwiązaniu podmiotu bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego i jego wykreśleniu z Rejestru, do zgłaszania okoliczności przemawiających przeciwko rozwiązaniu w terminie 3 miesięcy od dnia ogłoszenia;

3) pouczenie, że w przypadku stwierdzenia, że podmiot wpisany do Rejestru nie posiada zbywalnego majątku i faktycznie nie prowadzi działalności, sąd rejestrowy może orzec o rozwiązaniu tego podmiotu bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego i zarządzić jego wykreślenie z Rejestru.

W przypadku braku organu uprawnionego do reprezentacji lub aktualnego adresu podmiotu wpisanego do Rejestru ogłoszenie zastępuje zawiadomienie o wszczęciu postępowania.

W przypadku ustalenia przez sąd rejestrowy w postępowaniu o rozwiązanie podmiotu wpisanego do Rejestru bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego, że podmiot ten nie posiada zbywalnego majątku i faktycznie nie prowadzi działalności, sąd rejestrowy orzeka o rozwiązaniu podmiotu bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego i zarządza jego wykreślenie z Rejestru.

Warto wskazać, że istnienie niezaspokojonych zobowiązań ciążących na podmiocie wpisanym do Rejestru lub nieściągalnych wierzytelności nie wyłącza możliwości orzeczenia o rozwiązaniu tego podmiotu bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego. Z uwagi na powyższe przepisy znowelizowanej ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym stanowią, że Skarb Państwa nabywa nieodpłatnie z mocy prawa mienie pozostałe po wykreślonym z Rejestru podmiocie, bez względu na przyczynę wykreślenia, którym nie rozporządził przed wykreśleniem właściwy organ, z chwilą wykreślenia z Rejestru. Skarb Państwa ponosi odpowiedzialność z nabytego mienia za zobowiązania podmiotu wykreślonego z Rejestru. Szczegółowe zasady związane z odpowiedzialnością Skarbu Państwa określają art. 25e ust. 2–12 KrRejSU.

5. Skutki wpisów i ogłoszenia wpisów

61

Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym ujednoliciła stosowanie zasad wzmacniających pewność obrotu. Dotyczy to zarówno samych przedsiębiorców, jak i osób trzecich.

62

Zgodnie z art. 8 KrRejSU rejestr jest jawny. Każdy ma prawo dostępu do danych zawartych w rejestrze za pośrednictwem Centralnej Informacji oraz ma prawo otrzymywać również drogą elektroniczną poświadczone odpisy, wyciągi i zaświadczenia (por. Nb. 57). Krajowy Rejestr Sądowy wyraża zwykłą i rozszerzoną zasadę jawności formalnej. Zwykła jawność formalna jest uregulowana w art. 10 ust. 1 KrRejSU i polega na tym, że każdy ma prawo przeglądania danych w systemie informatycznym jak i akt rejestrowych podmiotów wpisanych do Rejestru, chyba że ustawa stanowi inaczej. Od lipca 2012 r. jawność formalna KRS realizowana może być również za pośrednictwem oficjalnej strony internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości. Zgodnie z art. 4 ust. 4aa ustawy o KRS, pobrane samodzielnie tą drogą wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydanych przez Centralną Informację. Uzyskanie danych z KRS zostało istotnie ułatwione, w szczególności poprzez wyeliminowanie konieczności ponoszenia kosztów odpisów i wyciągów. Zasada jawności formalnej rejestru została więc wydatnie wzmocniona.

Zasada jawności formalnej znajduje także zastosowanie w odniesieniu dokumentów finansowych złożonych do, utworzonego z dniem 15.3.2018 r., repozytorium dokumentów finansowych, prowadzonego w systemie teleinformatycznym. Każdy ma prawo do przeglądania repozytorium (art. 9a ust. 3 KrRejSU). Centralna Informacja bezpłatnie udostępnia dokumenty z repozytorium dokumentów finansowych za pośrednictwem ogólnodostępnych sieci teleinformatycznych (art. 9a ust. 4 KrRejSU).

Ustawowy wyjątek (z mocy art. 10 ust. 3 KrRejSU) obejmuje akta dotyczące wpisów do rejestru dłużników niewypłacalnych w odniesieniu do podmiotów, które uległy wykreśleniu na podstawie art. 59 i 60 KrRejSU i nie podlegają ujawnieniu. Dokumenty zawarte w takich aktach są dostępne wyłącznie dla podmiotu, którego dotyczył wpis oraz wierzyciela, na którego wniosek orzeczono w przedmiocie wpisu.

63

Rozszerzona jawność formalna występuje wówczas, gdy wpis w systemie jest dodatkowo z mocy prawa ogłaszany w odrębnym publikatorze (Ł. Zamojski, Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym, s. 33). Zasadą jest, że obowiązkowi ogłoszenia podlegają wszystkie wpisy (art. 13 ust. 1 KrRejSU). Ogłoszenia są dokonywane w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Z przepisów ustawy z 22.12.1995 r. o wydawaniu Monitora Sądowego i Gospodarczego (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1795) wynika, że w ogólnopolskim dzienniku urzędowym (który ma obecnie formę elektroniczną) ogłasza się: wszystkie wpisy do rejestru (chyba że ustawa stanowi inaczej), ogłoszenia wymagane przez KSH i KPC, inne obwieszczenia, jeżeli taki obowiązek wynika z ustaw szczególnych.

64

Nie podlegają jednak obowiązkowi ogłoszenia następujące wpisy:

1) w dziale 4 rejestru przedsiębiorców (art. 42 KrRejSU);

2) do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej – rejestr non profit;

3) w rejestrze dłużników niewypłacalnych (art. 58 KrRejSU).

65

W związku z ogłoszeniami pozostaje zasada jawności materialnej KRS. Jest ona uzupełniona domniemaniami prawnymi: domniemaniem powszechnej znajomości danych wpisanych do rejestru i domniemaniem ich prawdziwości oraz zasadą dobrej wiary. Zasada jawności materialnej wyróżniona w art. 15 i 16 KrRejSU polega na określeniu chwili, od której dane podlegające ujawnieniu w rejestrze zyskują skuteczność wobec osób trzecich (por. E. Marszałkowska-Krześ, Wpisy, s. 35–36). W ustawie rozróżniono skutki wpisu w zależności od tego, czy wpis podlega ogłoszeniu, czy też nie (art. 15 i 16 KrRejSU).

Gdy chodzi o wpisy podlegające obowiązkowi ogłoszenia, obowiązuje reguła, że uzyskują one skuteczność wobec osób trzecich z chwilą zamieszczenia ogłoszenia o dokonanym wpisie. Od dnia ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym nikt nie może zasłaniać się nieznajomością ogłoszonych wpisów. Jedynie w odniesieniu do czynności dokonanych przed upływem 16. dnia od dnia ogłoszenia, osoba trzecia może obalić domniemanie znajomości treści wpisu, jeżeli udowodni, że nie mogła się dowiedzieć o jego treści. Poza tym domniemanie znajomości wpisu nie może być obalone przez żadną osobę działającą w dobrej wierze, nawet gdy wykaże ona, że nie mogła wiedzieć o treści wpisu. W przypadku powstania rozbieżności między treścią wpisu a treścią ogłoszenia, obowiązuje wpis w rejestrze (art. 15 ust. 2 KrRejSU). Osoba trzecia może jednak powoływać się na treść ogłoszenia, zasłaniając się nieznajomością faktycznej treści wpisu. Domniemanie, że osoba trzecia nie zna prawdziwej treści wpisu, może być obalone z kolei przez podmiot już wpisany do rejestru, gdy udowodni on, że osoba trzecia wiedziała o treści wpisu. Przed terminem zamieszczenia ogłoszenia nikt nie może powoływać się na treść wpisu. Od zasady tej jest jeden wyjątek: osoba trzecia może powoływać się na dokumenty i dane, w odniesieniu do których nie dopełniono jeszcze obowiązku ogłoszenia, jeżeli niezamieszczenie ogłoszenia nie pozbawia jej skutków prawnych (art. 15 ust. 3 KrRejSU). Oznacza to, że podmiot już wpisany do rejestru nie może powoływać się na wpisane dane, które jeszcze nie są ogłoszone wobec osób trzecich, nawet wtedy, gdyby udowodnił, że dane te są im znane.

Nieco inny aspekt ma zasada jawności materialnej, ale co do wpisów, które nie podlegają ogłoszeniu. Zagadnienie to reguluje art. 16 KrRejSU. Zasadą jest, że skuteczność wpisów następuje wobec osób trzecich z chwilą ich zamieszczenia w rejestrze. Domniemanie to może być obalone przez osobę trzecią, jeżeli wykaże ona, iż mimo zachowania należytej staranności nie mogła wiedzieć o treści wpisu.

Domniemanie prawdziwości wpisu zostało wyrażone w art. 17 ust. 1 KrRejSU. Domniemywa się, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe. Domniemaniem tym nie są objęte dane określone w dziale 4 rejestru (art. 41 KrRejSU). Wpisy tych danych nie podlegają obowiązkowi ogłoszenia w MSiG (art. 42 KrRejSU). Artykuły 14 i 17 ust. 2 wyrażają z kolei zasadę dobrej wiary (zasada wiarygodności), polegającą na tym, że osoby działające w dobrej wierze mogą się powoływać na dane zamieszczone w rejestrze, nawet gdy dane te nie są zgodne ze stanem faktycznym. Należy tu odróżnić dwie sytuacje:

1) niezgodność danych w rejestrze ze stanem faktycznym powstaje wskutek niezłożenia wniosku przez podmiot zobowiązany do jego złożenia;

2) gdy doszło do niezgodności wskutek wpisania danych niezgodnie ze zgłoszeniem lub bez takiego zgłoszenia.

Pierwszą sytuację reguluje art. 14 KrRejSU. Zgodnie z tym przepisem, podmiot obowiązany do złożenia wniosku o wpis do rejestru nie może powoływać się wobec osób trzecich działających w dobrej wierze na dane, które nie zostały wpisane do rejestru lub uległy wykreśleniu z niego. Drugą sytuację reguluje art. 17 ust. 2 KrRejSU. Mianowicie, jeżeli wpisano do rejestru dane niezgodnie ze zgłoszeniem podmiotu lub bez takiego zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby trzeciej działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał niezwłocznie wystąpić z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu.

Celem m.in. przepisów art. 14 i 17 KRSU jest ochrona osób działających w zaufaniu do wpisu i ogłoszenia o wpisie, a każda czynność prawna dokonana przez osobę ujawnioną jeszcze w rejestrze jako uprawniony piastun osoby prawnej, ale już de iure nieuprawnioną do działania za tę osobę prawną wskutek odwołania ze składu organu, nie może być skutecznie podważona (wyr. SN z 12.2.2014 r., IV CSK 361/13, OSNC 2015, Nr 1, poz. 10).

II. Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej

66

Z dniem 30.4.2018 r. weszła w życie ustawa z 6.3.2018 r. o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy (Dz.U. z 2018 r. poz. 647). Zastąpiła ona dotychczasowe regulacje dotyczące Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, zawarte w rozdziale 3 ustawy z 2.7.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej oraz przepisy rozdziału 2a SwobGospU, regulujące zasady działania pojedynczego punktu kontaktowego.

Centralną Ewidencję i Informację o Działalności Gospodarczej prowadzi w systemie teleinformatycznym minister właściwy do spraw gospodarki.

Zadaniem CEIDG jest:

1) ewidencjonowanie przedsiębiorców będących osobami fizycznymi;

2) udostępnianie informacji o przedsiębiorcach i innych podmiotach w zakresie wskazanym w ustawie;

3) udostępnianie informacji o zakresie i terminie zmian we wpisach do CEIDG oraz w informacjach i danych udostępnianych w CEIDG, a także o wprowadzającym te zmiany podmiocie;

4) umożliwienie wglądu do danych bezpłatnie udostępnianych przez Centralną Informację Krajowego Rejestru Sądowego;

5) udostępnianie informacji o ustanowionym pełnomocniku lub prokurencie, w tym o zakresie udzielonego pełnomocnictwa lub o rodzaju i sposobie wykonywania prokury.

Przekazywanie danych i informacji do CEIDG oraz przekazywanie danych i informacji z CEIDG odbywa się za pośrednictwem systemu teleinformatycznego CEIDG lub za pośrednictwem innego, zintegrowanego z nim systemu teleinformatycznego, w szczególności za pośrednictwem systemu Punktu Informacji dla Przedsiębiorcy. Wniosek o wpis do CEIDG przekazywany jest do CEIDG z wykorzystaniem formularza elektronicznego zamieszczonego na stronie internetowej CEIDG.

Dane przedsiębiorcy podlegające wpisowi do CEIDG podzielono na dane ewidencyjne i dane informacyjne o przedsiębiorcy. Podział na dane ewidencyjne i informacyjne wynika z modyfikacji w zakresie terminów składania wniosków o zmianę wpisu i wykreślenie przedsiębiorcy z CEIDG (por. A. Trela, Centralna Ewidencja, s. 93). W sprawach danych ewidencyjnych – najważniejszych z punktu widzenia zapewnienia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego – zachowany zostanie termin 7-dniowy – na złożenie wniosku – od dnia zmiany tych danych. Dane informacyjne przedsiębiorca będzie mógł natomiast zmienić w każdym czasie. Są to dane, których aktualność nie ma bezpośredniego wpływu na innych uczestników obrotu gospodarczego.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 CentrEwidU wpisowi do CEIDG podlegają następujące dane ewidencyjne:

1) imię i nazwisko przedsiębiorcy, numer PESEL, o ile taki posiada, oraz data urodzenia, o ile nie posiada numeru PESEL;

2) dodatkowe określenia, które przedsiębiorca włącza do firmy, o ile przedsiębiorca takich używa;

3) numer identyfikacyjny REGON przedsiębiorcy, o ile taki posiada;

4) numer identyfikacji podatkowej (NIP) przedsiębiorcy, o ile taki posiada, oraz informacje o jego unieważnieniu lub uchyleniu;

5) informacja o obywatelstwie przedsiębiorcy;

6) adres do doręczeń oraz – jeżeli przedsiębiorca takie miejsce posiada – adres stałego miejsca wykonywania działalności gospodarczej; dane dotyczące adresu są zgodne z oznaczeniami kodowymi przyjętymi w krajowym rejestrze urzędowym podziału terytorialnego kraju, o ile to w danym przypadku możliwe;

7) inne niż wymienione w pkt 6 dane kontaktowe przedsiębiorcy, w szczególności adres poczty elektronicznej, adres strony internetowej, numer telefonu, o ile dane te zostały zgłoszone przez przedsiębiorcę we wniosku o wpis do CEIDG;

8) przedmiot wykonywanej działalności gospodarczej według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) na poziomie podklasy, w tym jeden przedmiot przeważającej działalności.

Zgodnie z art. 5 ust. 2 CentrEwidU wpisowi do CEIDG podlegają następujące dane informacyjne:

1) data rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej;

2) numer identyfikacji podatkowej (NIP) oraz numer identyfikacyjny REGON spółki cywilnej, o ile przedsiębiorca zawarł umowę takiej spółki;

3) dane innego niż wymieniony w pkt 7, 8 i 11 przedstawiciela ustawowego, o ile są wymagane;

4) data zawieszenia i wznowienia wykonywania działalności gospodarczej;

5) data zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej, o ile została zgłoszona we wniosku o wpis do CEIDG;

6) informacja o wykreśleniu przedsiębiorcy z CEIDG;

7) informacja o ograniczeniu lub utracie zdolności do czynności prawnych oraz o ustanowieniu kurateli lub opieki, obejmująca dane kuratora lub opiekuna;

8) informacja o ogłoszeniu upadłości, o zakończeniu lub umorzeniu postępowania upadłościowego oraz dane syndyka;

9) informacja o prawomocnym oddaleniu wniosku o ogłoszenie upadłości z tego powodu, że majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania lub wystarcza jedynie na zaspokojenie tych kosztów;

10) informacja o prawomocnym uchyleniu lub wygaśnięciu układu zawartego w postępowaniu restrukturyzacyjnym, upadłościowym lub naprawczym;

11) informacja o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego, o jego zakończeniu lub umorzeniu albo uprawomocnieniu się postanowienia o zatwierdzeniu układu w postępowaniu o zatwierdzenie układu oraz dane nadzorcy lub zarządcy;

12) informacja o przekształceniu przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą w jednoosobową spółkę kapitałową;

13) informacja o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej;

14) informacja o zakazie wykonywania określonego zawodu, którego wykonywanie przez przedsiębiorcę podlega wpisowi do CEIDG;

15) informacja o zakazie prowadzenia działalności związanej z wychowaniem, leczeniem, edukacją małoletnich lub z opieką nad nimi;

16) informacja o istnieniu lub ustaniu małżeńskiej wspólności majątkowej, o ile została zgłoszona we wniosku o wpis do CEIDG.

Wpis do CEIDG jest dokonywany na wniosek, chyba że przepis szczególny przewiduje wpis z urzędu. Wpisem do CEIDG jest również wykreślenie albo zmiana wpisu. Wnioski o wpis do CEIDG są wolne od opłat. Integralną częścią wniosku o wpis do CEIDG jest żądanie:

1) wpisu albo zmiany wpisu do krajowego rejestru urzędowego podmiotów gospodarki narodowej (REGON);

2) zgłoszenia identyfikacyjnego albo aktualizacyjnego, o którym mowa w przepisach o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników;

3) zgłoszenia płatnika składek albo jego zmiany w rozumieniu przepisów o systemie ubezpieczeń społecznych albo zgłoszenia oświadczenia o kontynuowaniu ubezpieczenia społecznego rolników w rozumieniu przepisów o ubezpieczeniu społecznym rolników.

Do wniosku o wpis do CEIDG przedsiębiorca może dołączyć:

1) żądanie przyjęcia oświadczenia o wyborze przez przedsiębiorcę formy opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych albo wniosku o zastosowanie opodatkowania w formie karty podatkowej albo rezygnacji z wybranej formy opodatkowania;

2) żądanie przyjęcia zawiadomienia o wyborze sposobu wpłacania zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych albo zawiadomienia o rezygnacji z wybranego sposobu wpłacania zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych;

3) żądanie przyjęcia zawiadomienia o wyborze opłacania ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych co kwartał albo zawiadomienia o zaprzestaniu opłacania ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych co kwartał;

4) żądanie przyjęcia zawiadomienia o zamiarze prowadzenia ksiąg rachunkowych;

5) zgłoszenie rejestracyjne lub aktualizacyjne, o których mowa w przepisach o podatku od towarów i usług;

6) przyjęcia, w przypadku przedsiębiorcy będącego płatnikiem składek:

a) zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych i do ubezpieczenia zdrowotnego albo do ubezpieczenia zdrowotnego,

b) zgłoszenia do ubezpieczenia zdrowotnego członków rodziny,

c) zmiany danych wykazanych w zgłoszeniach, o których mowa w lit. a i b,

d) zgłoszenia wyrejestrowania z ubezpieczeń określonych w lit. a i b.

Wraz z wnioskiem o wpis do CEIDG należy złożyć, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, oświadczenie o braku orzeczonych – wobec osoby, której wpis dotyczy – zakazów prowadzenia określonej działalności lub wykonywania określonego zawodu.

Wniosek o wpis do CEIDG może mieć postać elektroniczną lub papierową. Co do zasady, wniosek o wpis do CEIDG przekazywany jest do CEIDG z wykorzystaniem formularza elektronicznego zamieszczonego na stronie internetowej CEIDG.

Wniosek o wpis do CEIDG może być sporządzony w postaci papierowej z zachowaniem zakresu i układu danych określonych w formularzu elektronicznym, o którym mowa w art. 3 ust. 2, a następnie:

1) złożony w wybranym urzędzie gminy albo

2) wysłany przesyłką rejestrowaną w rozumieniu przepisów ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe (Dz.U. z 2018 r. poz. 2188 ze zm.) na adres wybranego urzędu gminy.

W takim przypadku organ gminy przekształca wniosek w postaci papierowej na postać dokumentu elektronicznego.

Od 30.4.2018 r., w związku z wejściem w życie ustawy z 6.3.2018 r. o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy, możliwe jest publikowanie w CEIDG informacji o pełnomocnikach i prokurentach.

Publikacja informacji, o pełnomocnikach i prokurentach oraz ich zmiana następują na wniosek składany przez przedsiębiorcę. Wraz z wnioskiem o opublikowanie za pośrednictwem systemu teleinformatycznego CEIDG ww. informacji, przedsiębiorca składa – pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia – oświadczenie, że pełnomocnik lub prokurent przyjął odpowiednio pełnomocnictwo lub prokurę. Opublikowanie za pośrednictwem systemu teleinformatycznego CEIDG informacji o pełnomocniku (prokurencie) jest równoznaczne w skutkach z udzieleniem pełnomocnictwa (prokury) na piśmie.

Wpis do CEIDG jest dokonywany, jeżeli wniosek jest poprawny. Wniosek niepoprawny to wniosek:

1) niezawierający danych podlegających wpisowi zgodnie z art. 5 lub

2) zawierający dane podlegające wpisowi zgodnie z art. 5, niezgodne z przepisami prawa, lub

3) dotyczący działalności nieobjętej przepisami ustawy – Prawo przedsiębiorców, lub

4) złożony przez osobę, wobec której prawomocnie orzeczono zakaz prowadzenia wszelkiej działalności gospodarczej, lub

5) dotyczący osoby już wpisanej do CEIDG, lub

6) wraz z którym nie złożono oświadczeń, o których mowa w art. 7, lub

7) niepodpisany, lub

8) złożony przez osobę nieuprawnioną, w tym osobę zagraniczną w rozumieniu przepisów ustawy z 6.3.2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, która nie posiada prawa wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie przepisów odrębnych.

Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej przesyła odpowiednie dane zawarte we wniosku o wpis do CEIDG za pośrednictwem systemu teleinformatycznego CEIDG lub innego zintegrowanego z nim systemu teleinformatycznego, niezwłocznie, nie później niż w dniu roboczym następującym po dokonaniu wpisu, do właściwego naczelnika urzędu skarbowego wskazanego przez przedsiębiorcę, a po uzyskaniu informacji o nadanym numerze identyfikacji podatkowej (NIP) do:

1) Głównego Urzędu Statystycznego,

2) Zakładu Ubezpieczeń Społecznych albo Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego

– wraz z informacją o dokonaniu wpisu do CEIDG i nadanym numerze NIP.

Przedsiębiorca jest obowiązany złożyć wniosek o:

1) zmianę wpisu w CEIDG:

a) w terminie 7 dni od dnia zmiany danych ewidencyjnych, o których mowa w art. 5 ust. 1 CentrEwidU (z wyjątkiem danych w zakresie numeru PESEL, NIP, REGON) lub

b) w przypadku zmiany danych informacyjnych, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 1, 3–5 i 16 CentrEwidU

– powstałą po dniu jego dokonania;

2) jego wykreślenie z CEIDG – w przypadku zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej lub przekształcenia przedsiębiorcy będącego osoba fizyczną w jednoosobowa spółkę kapitałową;

3) zmianę danych zawartych w żądaniach, o których mowa w art. 6 ust. 3 pkt 1 i 2, niepodlegających wpisowi do CEIDG, w terminach określonych odrębnymi przepisami.

Jednym z istotniejszych skutków wpisu jest domniemanie prawdziwości danych wpisanych do CEIDG (art. 16 ust. 1 CentrEwidU). Zgodnie z art. 33 CentrEwidU osoba fizyczna wpisana do CEIDG ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną zgłoszeniem do CEIDG nieprawdziwych danych, jeżeli podlegały obowiązkowi wpisu na jej wniosek, a także niezgłoszeniem danych podlegających obowiązkowi wpisu do CEIDG w ustawowym terminie albo brakiem zgłoszenia zmian danych objętych wpisem, chyba że szkoda nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą osoba wpisana do CEIDG nie ponosi odpowiedzialności.

W przypadku gdy wpis zawiera dane niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, minister właściwy do spraw gospodarki wzywa przedsiębiorcę do dokonania odpowiedniej zmiany wpisu w terminie 7 dni od dnia doręczenia wezwania. Jeżeli, mimo wezwania, przedsiębiorca nie dokona odpowiedniej zmiany swojego wpisu, minister właściwy do spraw gospodarki może wykreślić, w drodze decyzji administracyjnej, przedsiębiorcę z CEIDG. Minister właściwy do spraw gospodarki z urzędu, w formie postanowienia, prostuje wpisy zawierające oczywiste błędy, niezgodności z treścią wniosku przedsiębiorcy lub stanem faktycznym wynikającym z innych rejestrów publicznych (art. 34 CentrEwidU).

Artykuł 16 ust. 2 CentrEwidU przewiduje domniemanie nieprzerwanego wykonywania działalności gospodarczej w przypadku posiadania dwóch wpisów, gdy we wpisie wykreślonym data wykreślenia jest o jeden dzień wcześniejsza niż data rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej zawarta we wpisie aktywnym. Rozwiązanie to, zdaniem ustawodawcy, przeciwdziałać ma utracie przez przedsiębiorcę jego „historii działalności gospodarczej” wobec organów skarbowych, podatkowych.

Dane i informacje udostępniane przez CEIDG są jawne (art. 45 CentrEwidU). Każdy ma prawo dostępu do danych i informacji. Dane i informacje ewidencyjne, informacyjne oraz związane z koncesjami, licencjami i zezwoleniami, z wyjątkiem danych niepodlegających udostępnianiu, są udostępniane na stronie internetowej CEIDG. System teleinformatyczny CEIDG umożliwia:

1) udostępnianie danych i informacji;

2) potwierdzanie danych osobowych przedsiębiorcy wpisanego do CEIDG, po uprzednim zawarciu z ministrem właściwym do spraw gospodarki umowy określającej co najmniej zakres potwierdzanych danych i warunki techniczne ich potwierdzania.

Dodatkowo część danych jest udostępniana na stronie internetowej CEIDG.

Dane zawarte w CEIDG nie mogą być z niej usunięte, chyba że przepisy prawa stanowią inaczej. Wykreślenie wpisu w CEIDG nie oznacza usunięcia danych (art. 33 CentrEwidU). Przedsiębiorca podlega wykreśleniu z CEIDG z urzędu, w drodze decyzji administracyjnej ministra właściwego do spraw gospodarki, w przypadku:

1) stwierdzenia trwałego zaprzestania wykonywania przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej;

2) utraty przez przedsiębiorcę wymaganych prawem uprawnień do wykonywania działalności gospodarczej przysługujących na podstawie art. 5 ust. 1 i 2 PrzedsZagrU;

3) gdy został dokonany z naruszeniem prawa.

Organy administracji rządowej, które posiadają informacje o utracie przez przedsiębiorcę niezbędnych uprawnień, są obowiązane do przekazywania ich ministrowi właściwemu do spraw gospodarki za pośrednictwem formularza dostępnego na stronie internetowej CEIDG, niezwłocznie, nie później niż w terminie 3 dni roboczych od otrzymania informacji.

III. Rejestry wolnych zawodów

67

Niektóre wolne zawody rejestrowane są w zupełnie innym systemie niż opisane w pkt I i II.

Wymogiem legalnego wykonywania zawodu radcy prawnego jest uzyskanie wpisu na listę radców prawnych. Uchwałę w sprawie wpisu podejmuje rada okręgowej izby radców prawnych właściwa odpowiednio ze względu na miejsce odbycia aplikacji radcowskiej, miejsce złożenia wniosku lub miejsce zamieszkania osoby ubiegającej się o wpis (art. 24 ustawy z 6.7.1982 r. o radcach prawnych, tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1870 ze zm.).

Podobnie adwokat, który chce wykonywać zawód, musi zostać wpisany przez właściwą Okręgową Radę Adwokacką na listę adwokatów. Wpis osoby, która uzyskała pozytywny wynik z egzaminu adwokackiego, na listę adwokatów następuje na jej wniosek, na podstawie uchwały okręgowej rady adwokackiej, właściwej ze względu na miejsce odbycia aplikacji adwokackiej, a w przypadku osoby, która przystąpiła do egzaminu bez odbycia aplikacji adwokackiej, ze względu na miejsce zamieszkania (por. art. 68 ustawy z 26.5.1982 r. – Prawo o adwokaturze, tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1184 ze zm.).

W odniesieniu do notariuszy Minister Sprawiedliwości prowadzi, na podstawie art. 9 § 1 ustawy z 14.2.1991 r. – Prawo o notariacie (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 540 ze zm.), rejestr kancelarii notarialnych. Wykaz zarejestrowanych kancelarii jest do dnia 31 stycznia każdego roku ogłaszany przez Ministra Sprawiedliwości w formie obwieszczenia w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”.

Zgodnie z treścią art. 49 i 50 ustawy z 2.12.2009 r. o izbach lekarskich (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 965 ze zm.) Okręgowa Rada Lekarska prowadzi okręgowy rejestr lekarzy, zaś Naczelna Rada Lekarska prowadzi Centralny Rejestr Lekarzy Rzeczypospolitej Polskiej.

Osoby, które uzyskały prawo do wykonywania zawodu farmaceuty (aptekarza), podlegają wpisowi do rejestru farmaceutów prowadzonego przez właściwą Okręgową Radę Aptekarską na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy z 19.4.1991 r. o izbach aptekarskich (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1496 ze zm.).

Rejestr biegłych rewidentów jest prowadzony przez Krajową Radę Biegłych Rewidentów, na podstawie art. 17 ustawy z 11.5.2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (Dz.U. z 2017 r. poz. 1089) i obejmuje osoby, które uzyskały tytuł zawodowy biegłego rewidenta na mocy ww. ustawy.

W odniesieniu do doradców podatkowych należy wskazać, że rejestr osób prawnych uprawnionych do wykonywania doradztwa podatkowego prowadzi na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy z 5.7.1996 r. o doradztwie podatkowym (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 377 ze zm.), Krajowa Rada Doradców Podatkowych.

Zgodnie z przepisami zawartymi w art. 100–106 ustawy z 15.4.2011 r. o działalności leczniczej (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 283 ze zm.) lekarz, który zamierza wykonywać zawód w ramach działalności leczniczej, podobnie jak pielęgniarka (położna) i fizjoterapeuta są zobowiązani złożyć właściwemu organowi prowadzącemu rejestr podmiotów wykonujących działalność leczniczą stosowny wniosek.

Organem prowadzącym rejestr jest:

1) wojewoda właściwy dla siedziby albo miejsca zamieszkania podmiotu leczniczego – w odniesieniu do podmiotów leczniczych;

2) okręgowa rada lekarska właściwa dla miejsca wykonywania praktyki zawodowej lekarza – w odniesieniu do tych praktyk;

3) okręgowa rada pielęgniarek i położnych właściwa dla miejsca wykonywania praktyki zawodowej przez pielęgniarkę – w odniesieniu do tych praktyk;

4) Krajowa Rada Fizjoterapeutów – w odniesieniu do praktyk zawodowych fizjoterapeutów.

Rejestr prowadzi się w systemie teleinformatycznym. Podmiotem odpowiedzialnym za funkcjonowanie systemu teleinformatycznego rejestru jest jednostka podległa ministrowi właściwemu do spraw zdrowia właściwa w zakresie systemów informacyjnych w ochronie zdrowia. Sposób prowadzenia rejestru i funkcjonowania systemu teleinformatycznego określają przepisy o systemie informacji w ochronie zdrowia.

W odniesieniu do architektów i inżynierów budownictwa należy wskazać, iż Okręgowe Komisje Kwalifikacyjne na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy z 15.12.2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1725) prowadzą rejestr osób, którym nadano uprawnienia budowlane, dodatkowo informacja o tym fakcie jest umieszczana również w centralnym rejestrze, prowadzonym zgodnie z art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a PrBud przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego.

Prawo wykonywania zawodu rzecznika patentowego powstaje po złożeniu ślubowania, z dniem dokonania przez Urząd Patentowy RP wpisu danej osoby na listę rzeczników patentowych. Lista rzeczników patentowych jest prowadzona na podstawie art. 18 ustawy z 11.4.2001 r. o rzecznikach patentowych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2106 ze zm.).

Status rzeczoznawców majątkowych również zależy od uzyskania wpisu do właściwego rejestru. Osoby, którym nadano uprawnienia zawodowe w zakresie szacowania nieruchomości, podlegają wpisowi do centralnego rejestru rzeczoznawców majątkowych. Rejestr prowadzi na podstawie art. 193 ust. 1 ustawy z 21.8.1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2204 ze zm.) minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa. Wyciągi z rejestru podlegają ogłoszeniu w dzienniku urzędowym ministra właściwego do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej oraz publikacji na stronach urzędu obsługującego ministra.

Na podstawie art. 6 ust. 2 ustawy z 25.11.2004 r. o zawodzie tłumacza przysięgłego (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1505 ze zm.) Minister Sprawiedliwości prowadzi listę tłumaczy przysięgłych. Osoba, która nabyła uprawnienia do wykonywania zawodu tłumacza przysięgłego, uzyskuje prawo do wykonywania tego zawodu po złożeniu ślubowania i wpisaniu na listę tłumaczy przysięgłych.

§ 4. Dobra osobiste przedsiębiorcy

Literatura: R. Adamus, Dopuszczalność skracania korpusu firmy spółki kapitałowej, Pr. Spół. 2012, Nr 9; T. Białek, Ochrona danych osobowych przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną, PUG 2007, Nr 3; P. Bielski, Prawo firmowe w kodeksie spółek handlowych, Pr. Spół. 2004, Nr 2; K. Bilewska, Nowe uregulowanie firmy w prawie polskim, MoP 2002, Nr 23; J. Brol, Spółki prawa handlowego, Warszawa 1993; S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, Warszawa 2004; A. Drozd, J. Frąckowiak, Ochrona dóbr osobistych jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, [w:] A. Kidyba, R. Skubisz (red.), Współczesne problemy prawa handlowego, Kraków 2007; J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak (red.), W. Pyzioł, I. Weiss, Kodeks handlowy. Komentarz, Warszawa 1998; A. Gawrysiak-Zabłocka, Firma osobowych spółek handlowych – uwagi de lege ferenda, [w:] Instytucje prawa handlowego; A. Gierat, Problem dopuszczalności skracania firm spółek kapitałowych, [w:] Instytucje prawa handlowego; B. Gliniecki, Firma wprowadzająca w błąd co do osoby przedsiębiorcy, Gd. SP 2009, t. XXI; B. Gliniecki, Zasada ograniczonej swobody wyboru firmy, Pr. Spół. 2009, Nr 5; P. Granecki, Dobra osobiste w prawie polskim – zagadnienia dóbr osobistych osób prawnych, PS 2002, Nr 5; S. Grzybowski, Ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1957; P. Hajdys, Firma spółki osobowej – uwagi de lege lata i postulaty de lege ferenda, PPH 2012, Nr 10; I. Kania, Firma spółki handlowej i jej ochrona – wybrane zagadnienia, Pr. Spół. 2008, Nr 11; A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, Część ogólna, Warszawa 2012; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. 1 i 2, Warszawa 2013; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2009; A. Kołodziej, Licencja firmy. O naturze prawa do firmy po nowelizacji kodeksu cywilnego, KPP 2004, z. 1; K. Kopczewska, R.L. Kwaśnicki, Autonomia woli w kształtowaniu firmy spółek kapitałowych, MoP 2003, Nr 9; K. Kruczalak (red.), Kodeks handlowy. Komentarz, Warszawa 1998; K. Kryla, Dychotomia oznaczeń przedsiębiorcy i przedsiębiorstwa, [w:] K. Brzeziński (red.), Prywatnoprawne aspekty działalności gospodarczej w prawie polskim i europejskim, Kraków 2011; A. Malinowski, Zakres ochrony nazwy i firmy spółki, Pr. Spół. 2012, Nr 9; E. Marcisz, Dobra osobiste osób prawnych – uwagi na temat wykładni art. 43 KC, MoP 2011, Nr 13; M. Modrzejewska, Użycie nazwiska osoby fizycznej w firmie przedsiębiorcy posiadającego osobowość prawną, PPH 2008, Nr 5; E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2010; D. Opalska, Problematyka dóbr osobistych w spółkach kapitałowych – zagadnienia wybrane, SPP 2012, Nr 3–4; J. Panowicz-Lipska, Majątkowa ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1975; J. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, Warszawa 1997; W. Popiołek, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, Warszawa 2005; M. Poźniak-Niedzielska, Dobra niematerialne przedsiębiorstwa państwowego, Warszawa–Łódź 1990; M. Poźniak-Niedzielska, Ewolucja prawa własności intelektualnej w dobie współczesnej, PiP 2002, z. 10; M. Poźniak-Niedzielska, Nazwa osoby prawnej jako przedmiot ochrony prawa cywilnego, [w:] J. Błeszyński, J. Rajski (red.), Rozprawy z prawa cywilnego. Księga pamiątkowa ku czci Witolda Czachórskiego, Warszawa 1985; J. Sitko, Dualizm oznaczeń przedsiębiorcy i przedsiębiorstwa – obrzeża prawa własności przemysłowej, PPH 2008, Nr 4; J. Sitko, Firma i jej ochrona, Warszawa 2009; J. Sitko, Firma w świetle przepisów Kodeksu cywilnego, PPH 2003, Nr 5; R. Skubisz, Prawo do firmy i jego ochrona, PiP 1993, z. 1; R. Skubisz, Zasady prawa firmowego, Rej. 1993, Nr 1; B. Sołtys, Nazwy handlowe i ich ochrona w prawie polskim, Kraków 2003; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. 5, Warszawa 2004; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, Warszawa 1997; M. Stanik, Zasada wyłączności firmy w projekcie nowego kodeksu cywilnego, [w:] Instytucje prawa handlowego; J. Strzępka (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo. Suplement, Warszawa 2003; A. Szpunar, Ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1979; J. Szwaja, Firma w kodeksie cywilnym, PS 2004, Nr 1; J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2012; J. Szwaja, Zasada wyłączności firmy, Pr. Spół. 2004, Nr 5; P. Ślęzak, Wybrane zagadnienia prawa do firmy, Katowice 2011; A.W. Wiśniewski, Prawo o spółkach, t. 2, Warszawa 1991; S. Włodyka (red.), System Prawa Handlowego, t. 1, Prawo handlowe – część ogólna, Warszawa 2009; M. Załucki, Nowe uregulowanie firmy w prawie polskim (zagadnienia wybrane), Rej. 2004, Nr 1; P. Zaporowski, Firma jako dobro osobiste przedsiębiorcy, Rej. 2005, Nr 12; P. Zaporowski, Prowadzenie nabytego przedsiębiorstwa pod dotychczasową nazwą, PS 2005, Nr 5; P. Zaporowski, Wokół funkcji indywidualizującej firmy oraz numerów REGON i NIP, R. Pr. 2007, Nr 2; T. Żyznowski, Firma w kodeksie cywilnym, PS 2003, Nr 9.

I. Uwagi ogólne

68

Kodeks cywilny wyodrębnia oznaczenia służące wyróżnianiu podmiotów prawa cywilnego od oznaczeń służących wyróżnianiu przedsiębiorstw lub ich części rozumianych jako przedmioty praw przedsiębiorców. Oznaczenie przedsiębiorstwa to domena przede wszystkim art. 5 ZNKU. Z kolei, w ramach regulacji Kodeksu cywilnego dochodzi do rozróżnienia oznaczeń podmiotów prawa cywilnego od oznaczeń tych podmiotów, gdy stają się one przedsiębiorcami.

Podstawowymi kwestiami przy analizie dóbr osobistych przedsiębiorców jest przyznanie, że istnieją takie dobra oraz ich ochrona. Powstaje przede wszystkim pytanie, czy kategoria dóbr osobistych może być przypisana tylko osobom fizycznym i osobom prawnym, zgodnie z art. 23–24 w zw. z art. 43 KC, czy też zagadnienie to może być odnoszone do wszelkich przedsiębiorców. Jak to już zostało stwierdzone, nie każda osoba fizyczna musi być przedsiębiorcą, tak jak nie każda osoba prawna może być uznana za taki podmiot. Kodeks cywilny w zakresie ochrony dóbr osobistych odwołuje się tylko do kategorii podmiotowej. Dlatego też należy przyjąć, że kategoria dóbr osobistych, określonych w art. 23 i 24 w zw. z art. 43 KC, odnosi się tylko do kategorii podmiotów prawa cywilnego, a nie kategorii przedsiębiorców (por. T. Sokołowski, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 117). Z tego więc punktu widzenia ochrona przyjęta w stosunku do osób fizycznych i prawnych oraz jednostek organizacyjnych, którym przepisy przyznają zdolność prawną, dotyczy przede wszystkim ich podmiotowości prawnej, a nie gospodarczej. Dobra osobiste osób prawnych – przedsiębiorców są specyficzne, ale z pewnością można za takie uznać: dobre imię, nietykalność pomieszczeń, tajemnicę korespondencji, tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 551 pkt 8 KC), a przede wszystkim firmę (zob. A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 187 i nast.). Uwagi te można przenieść na wszelkich przedsiębiorców. Wątpliwości, jakie powstały w przeszłości na tym tle w orzecznictwie, dotyczyły osób fizycznych będących przedsiębiorcami, spółek cywilnych i spółek osobowych.

69

Osoby fizyczne w zakresie swoich dóbr osobistych, takich jak: zdrowie, wolność, cześć, swoboda sumienia, nazwisko lub pseudonim, wizerunek, tajemnica korespondencji, nietykalność mieszkania, twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska pozostają pod ochroną prawa cywilnego. Oznacza to, że wymienione dobra osobiste człowieka (osoby fizycznej) są chronione (M. Pazdan, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 103). Osoba fizyczna, zgłaszając działalność gospodarczą w celu uzyskania statusu przedsiębiorcy, powinna oznaczyć swoją działalność przez podanie: nazwiska, imienia oraz określeń wskazujących na przedmiot działalności gospodarczej, miejsce jej prowadzenia oraz innych określeń dowolnie obranych.

Podstawą ochrony firmy przedsiębiorcy poza przepisami Kodeksu cywilnego mogą być w szczególności przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei – zgodnie z obecną regulacją – nieaktualny stał się pogląd, że nazwa (firma) przedsiębiorstwa powołanego w formie spółki prawa cywilnego stanowi dobro osobiste wspólników (por. wyr. SN z 14.12.1990 r., I CR 529/90, PS 1991, Nr 4, s. 99 i nast., z krytyczną glosą J. Kraussa i M. Modrzejewskiej). Spółka cywilna nie korzysta z ochrony przysługującej osobom fizycznym lub prawnym, gdyż nie można przyznać jej podmiotowości prawnej, a nawet gospodarczej. Spółka cywilna jest umową nietworzącą struktury podmiotowej.

70

Ponieważ trudno zaprzeczyć możliwości występowania wspólników spółki cywilnej w obrocie, podstawą ochrony ich działalności może być zarówno Kodeks cywilny, jak i ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji dokonanego wobec wspólników. Spółki osobowe bezsprzecznie działają pod firmą. Są więc pod ochroną przepisów dotyczących firmy tych spółek (art. 4310 KC).

Przyjąć więc należy pewien dualizm związany z ochroną prawa do nazwy i firmy. Z tą pierwszą będziemy mieli do czynienia w przypadku osób prawnych i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, którym przepisy przyznają zdolność prawną, a które nie są przedsiębiorcami. W takim przypadku ochrona ich praw będzie oparta tylko na przepisach art. 43 w zw. z art. 24 KC. W przypadku, gdy podmioty te stają się przedsiębiorcami, podlegają ochronie przewidzianej w art. 4310 KC.

II. Nazwa i firma

1. Nazwa

71

Obecnie przepisy Kodeksu cywilnego i norm szczególnych regulujących funkcjonowanie podmiotów prawa dają podstawę do wyodrębnienia podziału na nazwy podmiotów i firmy przedsiębiorców. Cechą charakterystyczną obecnych rozwiązań jest to, że każdy przedsiębiorca działa pod firmą. Kodeks cywilny wyodrębnia obecnie oznaczenia służące wyróżnianiu przedsiębiorców od oznaczeń służących wyróżnieniu przedsiębiorstw lub ich części rozumianych jako przedmioty praw przedsiębiorców (tak W. Popiołek, [w:] J. Strzępka (red.), Kodeks spółek handlowych. Suplement, s. 8). Te ostatnie są przedmiotem uregulowania głównie w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Aktualne stały się obecnie porównania dotyczące firmy i oznaczenia przedsiębiorstwa. Może dojść do tożsamości tych instytucji, mimo że różnice między nimi są analogiczne jak między funkcją firmy i znaku towarowego (W. Popiołek, [w:] J. Strzępka (red.), Kodeks spółek handlowych. Suplement, s. 8; J. Szwaja, I. Mika, [w:] System Prawa Handlowego, t. 1, s. 874). Odnosząc się tylko do nazwy podmiotów prawa cywilnego, które nie są przedsiębiorcami, stwierdzić należy, że nie występują generalne reguły obowiązujące przy konstruowaniu nazwy. Sytuacja zmienia się, gdy mamy do czynienia z firmą, a więc nazwą osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej posiadającej zdolność prawną prowadzącej działalność gospodarczą lub zawodową. Kodeks cywilny wskazuje obecnie na generalne zasady konstruowania firmy przedsiębiorcy.

W większości aktów prawnych brakuje zarówno zasad tworzenia nazwy, korzystania z niej, jak i ochrony. Nazwa służy identyfikacji osoby prawnej i jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, ale mającej zdolność prawną. Nazwa jest niezaprzeczalnie dobrem osobistym osoby prawnej i jednostki posiadającej zdolność prawną, która to jednocześnie jest nazwą przedsiębiorcy (zob. A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 188). Lista dóbr osobistych, określona w art. 23 KC, jest listą przykładową i niezamkniętą. W związku z tym jednak należy podkreślić, że – poza nazwą – odpowiednie stosowanie art. 23 KC do osób prawnych będzie polegało na stosowaniu tej normy ze zmianami albo wcale. Trudno bowiem do dóbr osobistych osoby prawnej odnieść zdrowie, swobodę sumienia itd. Inne jednak dobra osobiste, w szczególności wizerunek (godło, symbol), tajemnica korespondencji, nietykalność pomieszczeń osoby prawnej, należy uznać za dobra osobiste osób prawnych. W przypadku partii politycznych wyraźnie uznano, że nie tylko nazwa, ale jej skrót i symbol graficzny korzystają z ochrony prawnej przewidzianej dla dóbr osobistych (art. 17 ustawy z 27.6.1997 r. o partiach politycznych, tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 580).

72

Prawo do nazwy, podobnie jak prawo do firmy, jest prawem podmiotowym o charakterze bezwzględnym, skutecznym erga omnes. Prawo to powstaje z chwilą powstania osoby prawnej (z wpisem do rejestru), w przypadku spółek kapitałowych w organizacji – prawo do firmy powstaje w chwili powstania tej konstrukcji prawnej (art. 11 § 3 KSH). W sensie ścisłym jest to moment rozpoczęcia działalności spółki w organizacji. Można spotkać się również z poglądami odmiennymi, zgodnie z którymi prawo do firmy powstaje z chwilą rozpoczęcia używania firmy przez przedsiębiorcę (J. Szwaja, Firma, s. 8; J. Sitko, Firma w świetle przepisów, s. 30). Natomiast, rejestracja firmy jest przesłanką powstania prawa do firmy według M. Załuckiego (Nowe uregulowanie, s. 84). Wygaśnięcie prawa do nazwy ma miejsce z chwilą wykreślenia osoby prawnej z rejestru. W trakcie istnienia osoby prawnej, w wyniku zmian statutów, może dojść do wygaśnięcia dotychczasowego prawa do nazwy i powstania nowego prawa do innej.

73

Należy również zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 34 KrRejSU wszystkie podmioty wpisane do rejestru zobowiązane są do umieszczenia w oświadczeniach pisemnych pod rygorem grzywny następujących danych: nazwy (firmy), oznaczenia formy prawnej prowadzonej działalności, siedziby i adresu oraz numeru w rejestrze.

2. Firma

74

Firma jest nazwą pod którą działa przedsiębiorca i takie jest prawidłowe jej określenie. Termin „firma” pochodzi od łacińskiego słowa firmare – „stwierdzać”, „umacniać”. W średniowieczu znana była czynność firmatio, polegająca na potwierdzeniu (umocnieniu) dokumentu własnym podpisem lub dotknięciem ręki (A. Kidyba, [w:] K. Kruczalak (red.), Kodeks handlowy, s. 72). Niestety często pojęcie to używane jest jako synonim przedsiębiorstwa („w ciągu kilku lat zbudował dużą firmę”), czasami jako synonim przedsiębiorcy (np. „za wady obiektu odpowiadają firmy, które brały udział przy jego budowie”), jeszcze innym razem jako określenie zakładu pracy, niekoniecznie prowadzącego działalność gospodarczą (np. „w takiej firmie jak Straż Pożarna pracuje się także w niedziele i święta”) – A. Janiak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 219–220. Pojęcie firmy jest używane niefortunnie w powszechnym znaczeniu tego słowa również w szeregu aktów prawnych np. firma inwestycyjna w ustawie z 15.4.2005 r. o nadzorze uzupełniającym nad instytucjami kredytowymi, zakładami ubezpieczeń, zakładami reasekuracji i firmami inwestycyjnymi wchodzącymi w skład konglomeratu finansowego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1252) oraz firma audytorska w ustawie z 11.5.2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (Dz.U. z 2017 r. poz. 1089 ze zm.).

Zgodnie z art. 432 KC każdy przedsiębiorca działa pod firmą. Na gruncie tego przepisu pojęcie firmy może być rozumiane wyłącznie jako oznaczenie przedsiębiorcy (A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 188). Natomiast przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 KC posiada swoją nazwę. Należy uznać, że firma jest nadal składnikiem przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, choć ze względu na jej niezbywalny charakter nie może zostać przeniesiona na inny podmiot wraz z całym przedsiębiorstwem, co jednak nie stoi w sprzeczności z art. 552 KC, gdyż – jak wiadomo – przepis ten przewiduje możliwość wyłączenia pewnych składników z czynności mającej za przedmiot przedsiębiorstwo, jeżeli wynika to z przepisów szczególnych (tak J. Sitko, Firma i jej ochrona, s. 187). W zależności od tego, z jakim rodzajem przedsiębiorcy mamy do czynienia, różne są zasady konstruowania firmy, ale zasady korzystania z ochrony prawa do firmy są identyczne. Okoliczność, że przedsiębiorca działa pod firmą, oznacza nie tylko to, że bez znaczenia jest forma prawna przedsiębiorcy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna posiadająca zdolność prawną), ale także to, w rozumieniu jakich przepisów traktowany jest on jako przedsiębiorca (tak W. Popiołek, [w:] J. Strzępka (red.), Kodeks spółek handlowych. Suplement, s. 8). Jak wiadomo, pojęcie przedsiębiorcy występuje w wielu aktach prawnych (zob. Nb. 12–18). Jednak regulacja odnosząca się do firmy ma charakter uniwersalny. W doktrynie występują również poglądy, zgodnie z którymi prawo do firmy przysługuje jedynie podmiotom posiadającym status przedsiębiorcy w rozumieniu art. 431 KC (J. Szwaja, Firma, s. 2; S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego, s. 148; J. Sitko, Firma w świetle przepisów, s. 24). W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że firma jest prawem podmiotowym bezwzględnym, skutecznym erga omnes i przysługującym każdemu przedsiębiorcy, także tym osobom fizycznym, które prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej. Przy czym prawo do firmy powstaje z chwilą wpisania przedsiębiorcy do ewidencji działalności gospodarczej, a w każdym razie z chwilą użycia firmy po raz pierwszy w obrocie gospodarczym (zob. wyr. SA w Katowicach z 14.3.2006 r., I ACa 2057/05, OSA 2006, Nr 3, poz. 1).

Dodatkowo, zgodnie z treścią art. 439 § 1 KC, firma nie może być zbyta, jednakże przedsiębiorca może upoważnić innego przedsiębiorcę do korzystania ze swej firmy, o ile nie będzie to rodziło niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd uczestników obrotu (art. 439 § 2 KC).

Innym novum mającym charakter generalny jest to, że każda firma przedsiębiorcy podlega wpisowi do rejestru. W art. 432 § 2 KC jest mowa o właściwym rejestrze, w związku z czym przyjąć należy, że pojęcie to obejmuje nie tylko Krajowy Rejestr Sądowy, ale także Centralną Ewidencję i Informację o Działalności Gospodarczej prowadzoną dla rejestracji osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą (tak również A. Janiak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 209).

75

W odniesieniu do firmy wykształciło się tzw. prawo firmowe, jako zespół norm wynikających bezpośrednio z Kodeksu cywilnego oraz innych przepisów (np. KrRejSU, ZNKU), wiążące się z tworzeniem, używaniem, rozporządzaniem i ochroną prawa do firmy (A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 74). Realizacja prawa firmowego związana jest z występowaniem zasad:

1) prawdziwości,

2) jedności,

3) ciągłości,

4) wyłączności,

5) jawności,

6) niezbywalności.

Ad 1) Zasada prawdziwości firmy wiąże się przede wszystkim z koniecznością przedstawiania w firmie danych, które są prawdziwe (na temat zasady prawdziwości – B. Sołtys, Nazwy, s. 145 i nast.). Łączy się to z przekazaniem informacji dotyczących osoby przedsiębiorcy, przedmiotu działalności przedsiębiorcy, miejsca działalności, źródeł zaopatrzenia (art. 433 § 2 KC). Wskazane kryteria oceny prawdziwości firmy nie są wyczerpujące. Z pewnością będzie naruszeniem zasady prawdziwości użycie określeń innej formy prawnej dla prowadzonej przez spółkę działalności, np. określenie mianem fundacji. Zasada prawdziwości rozumiana jest jako zasada jasności (zasada prawdziwości sensu largo), dotyczy przekazywania informacji na temat przedsiębiorcy. Zasada prawdziwości sensu stricto natomiast wiąże się z zakazem wprowadzania w błąd co do danych zawartych w firmie nie tylko w dodatkach, które mogłyby wprowadzić w błąd, ale także w samym korpusie firmy (A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 74). W związku z tą zasadą pozostaje regulacja art. 435, 438, 439 KC.

Ad 2) Zasada jedności oznacza, że przedsiębiorca może obrać tylko jedną firmę. Przedsiębiorca nie może więc stosować różnych firm. Z tym jednak, że firma oddziału osoby prawnej powinna odpowiadać firmie zakładu głównego i być uzupełniona dodatkiem wskazującym na miejscowość, w której oddział ma siedzibę, z użyciem określenia „oddział” (art. 436 KC). Posiadanie kilku oddziałów, zakładów czy filii może prowadzić do ich znacznego wyodrębnienia organizacyjnego, przedmiotowego (w zakresie prowadzonej działalności) czy też używania dodatków charakterystycznych dla zakładów (nie naruszając związku z zakładem głównym), ale nie może powodować uznania stosowania kilku firm w ramach jednego przedsiębiorcy (inaczej J. Brol, Spółki, s. 56; A.W. Wiśniewski, Prawo o spółkach, t. 2, s. 46). Zasada ta nie ma zastosowania do oznaczania przedsiębiorstwa.

Ad 3) Zasada ciągłości firmy wiąże się przede wszystkim z możliwością korzystania z firmy w dotychczasowym lub uzupełnionym brzmieniu, jako następstwa utrzymania zarówno dobrej sławy firmy, jak i odpowiedniej relacji ze zdobytą klientelą. Zasada ta wynika przede wszystkim z art. 438 KC. W przypadku utraty członkostwa przez wspólnika, którego nazwisko było umieszczone w firmie, spółka może zachować w swojej firmie nazwisko byłego wspólnika tylko za wyrażoną na piśmie jego zgodą, a w razie jego śmierci – za zgodą jego małżonka i dzieci. Zasadę tę stosuje się odpowiednio w przypadku kontynuowania działalności gospodarczej osoby fizycznej przez inną osobę fizyczną będącą jej następcą prawnym (na temat zasady ciągłości zob. J. Szwaja, [w:] Kodeks spółek handlowych, t. 5, s. 394 i nast.). Zgodnie z art. 437 KC w razie przekształcenia osoby prawnej można zachować jej dotychczasową firmę z wyjątkiem określenia wskazującego formę prawną osoby prawnej, jeżeli uległa ona zmianie. Dotyczy to też spółek osobowych. Dodatkowo np. Kodeks spółek handlowych w przypadku przekształcenia spółki (art. 554 KSH) przewiduje, że gdy zmiana brzmienia firmy dokonywana w związku z przekształceniem nie polega tylko na zmianie dodatkowego oznaczenia wskazującego na charakter spółki, spółka przekształcona ma obowiązek podawania w nawiasie dawnej firmy obok nowej firmy z dodaniem wyrazu „dawniej”. Obowiązek ten ciąży przez okres co najmniej roku od dnia przekształcenia. Ten ostatni przypadek moglibyśmy nazwać mianem zasady ciągłości obligatoryjnej, w odróżnieniu od tej zasady jako stosowanej po spełnieniu określonych warunków. W związku ze zbywalnością oznaczenia przedsiębiorstwa zasada ta odnosi się również do niego. Zgodnie z art. 438 § 3 KC, kto nabywa przedsiębiorstwo, może je nadal prowadzić pod dotychczasową nazwą. Powinien jednak umieścić dodatek wskazujący firmę lub nazwisko nabywcy, chyba że strony postanowiły inaczej (zob. P. Zaporowski, Prowadzenie nabytego przedsiębiorstwa).

Ad 4) Zasada wyłączności oznacza, że każda nowa firma powinna odróżniać się dostatecznie od firm innych przedsiębiorców prowadzących działalność na tym samym rynku (art. 433 § 1 KC). Określenie zakresu zasady wyłączności firmy wymaga przede wszystkim zdefiniowania pojęcia „ten sam rynek”. Rynek można bowiem ująć szeroko, jako pewne miejsce, terytorium, na którym przedsiębiorca prowadzi działalność (bez względu na jej rodzaj) oraz wąsko, jako tzw. rynek właściwy wyznaczany przez trzy kryteria: terytorialne, przedmiotowe (rynek produktu) i czasowe (zob. A. Janiak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 213). Przyjęcie szerszego rozumienia rynku oznacza równie szerokie ujęcie wyłączności firmy, która – dla przedsiębiorców mających siedzibę w Polsce – rozciąga się na obszar całego kraju, bez względu na rodzaj prowadzonej przez nich działalności. Natomiast węższe ujęcie rynku oznacza obowiązywanie zasady wyłączności firmy tylko wobec przedsiębiorców konkurencyjnych, kierujących takie same lub substytucyjne towary lub usługi do tej samej klienteli (tak J. Sitko, Firma w świetle przepisów, s. 29; J. Szwaja, Zasada, s. 14 i nast.). Wydaje się, że przyjęcie obszaru całego kraju nie definiuje w istocie pojęcia rynku. Niezależnie od przyjętego rozumienia rynku, ocena, czy firmy dostatecznie się odróżniają, powinna być dokonana z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy, który powinien z łatwością różnice zauważyć (K. Bilewska, Nowe, s. 1080).

Ad 5) Zasada jawności wiąże się z obowiązkiem wpisu do rejestru (art. 432 § 2 KC) oraz ogólną dostępnością do rejestru przedsiębiorców. W ten sposób osoby zainteresowane mają dostęp do danych dotyczących firmy. Jest to szczególnie ważne zarówno przy identyfikacji spółki, jak i możliwości kreowania nowych firm przez inne podmioty, tak aby nie narazić się na odmowę wpisu swojej firmy w wypadku, gdyby nie odróżniała się ona dostatecznie od firm już działających na tym samym rynku. Publiczny dostęp do rejestru przedsiębiorców służy przede wszystkim pewności obrotu, ale leży również w interesie samego przedsiębiorcy. Na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek zgłoszenia firmy do rejestru.

Ad 6) Zasada niezbywalności wiąże się z zasadą, że firma nie może być zbyta (por. art. 439 § 1 KC). Służy ona tylko oznaczeniu przedsiębiorców, a nie prowadzonego przedsiębiorstwa. Przedsiębiorca może jednak upoważnić innego przedsiębiorcę do korzystania ze swej firmy, jeśli nie wprowadza to w błąd (por. art. 439 § 2 KC; zob. też A. Kołodziej, Licencja firmy; J. Szwaja, [w:] Kodeks spółek handlowych, s. 412 i nast.; J. Sitko, Firma i jej ochrona, s. 180 i nast.).

3. Firma osoby fizycznej

76

Firmą osoby fizycznej jest jej imię i nazwisko. Możemy więc przyjąć, że korpus firmy osoby fizycznej stanowi pełne brzmienie imienia i nazwiska. Nie wchodzi więc w grę skrót imienia i podanie np. pierwszej litery imienia. W przypadku osoby fizycznej chodzi oczywiście o jej aktualne nazwisko, a nie poprzednio używane. Zgodnie z art. 437 KC, zmiana firmy wymaga ujawnienia w ewidencji. Dlatego też w przypadku, gdy dochodzi do zmiany korpusu czy dodatków, należy zgłosić to do ewidencji. Jeżeli więc zmianie ulega imię, to należy to także tam odnotować. Częstsze są jednak zmiany nazwiska, w wyniku np. małżeństwa, rozwodu. Poza korpusem składającym się z imienia i nazwiska możliwe jest używanie dodatków. Artykuł 434 KC wskazuje na przykładowe dodatki w postaci umieszczenia w firmie pseudonimu, określeń wskazujących na przedmiot działalności przedsiębiorcy, miejsce prowadzenia działalności oraz innych określeń dowolnie obranych. To ostatnie określenie nie może oznaczać zupełnej swobody w kształtowaniu firmy. Przede wszystkim na straży prawidłowości konstruowania dodatków stoją zasady prawa firmowego, w tym w szczególności zasada prawdziwości. Co do korpusu i dodatków w firmie osoby fizycznej zastosowanie mają zasady wskazane w pkt 2.

4. Firma osoby prawnej i jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, ale posiadającej zdolność prawną

77

Firmą tych podmiotów jest ich nazwa. Nie jest więc możliwe inne brzmienie nazwy podmiotu i jego firmy. Jednak firma jest kwalifikowana nazwą, przede wszystkim z tego względu, że uzyskanie statusu przedsiębiorcy „wprowadza” nazwę w krąg zasad obowiązujących przy konstruowaniu, używaniu, ale i ochronie prawa do firmy.

78

Firma przedsiębiorców jest konstruowana według pewnych z góry określonych zasad, chociaż istnieje w tym zakresie możliwość uzupełniania obligatoryjnych składników firmy.

Firma powinna składać się z korpusu i dodatków. Firma osoby prawnej powinna zawierać pewne składniki obligatoryjne, ale można także umieszczać w firmie określone dodatki fakultatywne. Do obligatoryjnych składników treści firmy przedsiębiorców niebędących osobami fizycznymi należy określenie formy prawnej, która może być podana w skrócie. Firma może (ale nie musi) zawierać określenie przedmiotu działalności, siedziby oraz określenia dowolnie obrane. Podobnie jak w przypadku firmy osoby fizycznej dowolność nie może oznaczać zupełnej swobody w tym zakresie, gdyż podstawowe znaczenie mają tu zasady prawa firmowego. W szczególności firma nie może wprowadzać w błąd. Nie ma tu więc ograniczeń np. co do brzmienia w obcym języku, skrótów (art. 435 § 4 KC). Nie może natomiast być użyty w obcym języku dodatek wskazujący na formę prawną przedsiębiorcy. Jeżeli nazwa osoby prawnej czy jednostki posiadającej zdolność prawną ma brzmienie w języku obcym, to również firma musi mieć takie brzmienie. Firma może ponadto zawierać nazwisko lub pseudonim osoby fizycznej, jeżeli służy to ukazaniu związków tej osoby z powstaniem lub działalnością przedsiębiorcy. Umieszczenie w firmie nazwiska albo pseudonimu osoby fizycznej wymaga pisemnej zgody tej osoby, a w razie jej śmierci – zgody jej małżonka i dzieci.

Firma przedsiębiorcy składa się z:

1) korpusu i

2) dodatków (zob. A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 152).

Ad 1) Korpus stanowi podstawowy trzon firmy, w przypadku osób fizycznych i osób prawnych jest obligatoryjnie określony, w przypadku spółek kapitałowych może być obrany dowolnie. Korpus składać się musi z określeń osobowych (osoby fizyczne, spółki osobowe) oraz rzeczowych, tematycznych, mieszanych, osobowych (osoby prawne). Korpus identyfikuje przedsiębiorcę, stanowi odpowiednik nazwiska osoby fizycznej.

Ad 2) Dodatki stanowią element uzupełniający korpusu. Dodatki dzielą się na obligatoryjne i fakultatywne. Obligatoryjne dodatki zostały wyraźnie określone w przepisach Kodeksu cywilnego. W przypadku dodatków obligatoryjnych dodatkowo Kodeks spółek handlowych nakłada obowiązek zastosowania określonych dodatków (m.in. art. 24 § 1, art. 90 § 1, art. 104 § 1, art. 127 § 1, art. 160 § 1, art. 305 § 1 KSH). Dodatki fakultatywne zależą – w zakresie ich utworzenia oraz kształtowania treści – od woli przedsiębiorcy. Dodatki obowiązkowe wskazują, w przypadku osób prawnych, na formę przedsiębiorcy, a dodatki dowolne na inne elementy, tj. przedmiot działalności, siedzibę.

Dodatki mogą odnosić się do samego przedsiębiorcy, wspólników, jak również mogą być oderwane od nich przez ich dowolne (fantazyjne) ukształtowanie.

79

Firmy spółek możemy podzielić, w zależności od stosowanych kryteriów, na:

1) pierwotne, pochodne;

2) proste, złożone;

3) osobowe, rzeczowe, fantazyjne, kombinowane.

Ad 1) Firmy pierwotne występują w związku ze swoim pierwotnym brzmieniem ustalonym w aktach założycielskich przedsiębiorców.

Firmy pochodne mogą się pojawić, gdy w wyniku zmiany nazwiska w firmie dochodzi do zmiany treści pierwotnie zarejestrowanej firmy. Firma pochodna występuje również, gdy jest obrana przez poprzedników prawnych. Mamy tu więc realizację zasady ciągłości firmy.

Ad 2) Firmy proste składają się tylko z obowiązkowego korpusu i obligatoryjnych dodatków określonych przez przepisy; złożone natomiast składają się z korpusu i nieobligatoryjnych dodatków (poza obligatoryjnymi).

Ad 3) W firmach osób fizycznych podstawowym elementem korpusu są imiona i nazwiska przedsiębiorcy. Podobnie w firmach osobowych podstawowym elementem korpusu są nazwiska wspólników osób fizycznych lub nazwy bądź firmy wspólników osób prawnych. Odnosi się to zarówno do spółek osobowych, jak i kapitałowych. Jednak właśnie w odniesieniu do spółek osobowych elementy osobowe są w korpusie obligatoryjne.

Zasadniczym elementem korpusu firm rzeczowych jest użycie określenia „rzeczy” lub przedmiotu prowadzonej działalności.

Elementem korpusu firm fantazyjnych są dowolne słowa niebędące ani określeniem rzeczy, ani osoby. Źródłem takich firm mogą być dowolne słowa, postacie mitologiczne, neologizmy itp.

Podstawowym elementem korpusu firm kombinowanych jest kombinacja elementów wymienionych powyżej. Mogą to więc być firmy osobowo-rzeczowo-fantazyjne, osobowo-rzeczowe, osobowo-fantazyjne, rzeczowo-fantazyjne.

80

Kodeks spółek handlowych wprowadza szczegółowe zasady konstruowania firmy spółek osobowych i kapitałowych. O kształcie firmy decyduje ostatecznie wola wspólników (ewentualnie założycieli w przypadku spółki akcyjnej, jeżeli nie są oni wspólnikami) wyrażona w umowie spółki (spółka jawna, partnerska, komandytowa, z ograniczoną odpowiedzialnością) lub statucie spółki (spółka akcyjna, komandytowo-akcyjna) z uwzględnieniem obowiązujących przepisów Kodeksu spółek handlowych (m.in. art. 24, 90, 104, 127, 160, 305 KSH).

Firma spółki jawnej (art. 24 KSH) zawiera nazwiska lub firmy (nazwy) wszystkich wspólników albo też nazwisko, albo firmę (nazwę) jednego lub kilku wspólników oraz dodatkowe oznaczenia „spółka jawna”. Dopuszczalne są dodatki fakultatywne (zob. uchw. SN z 2.8.1994 r., III CZP 95/94, OSNCP 1995, Nr 1, poz. 10).

Firma spółki partnerskiej powinna zawierać nazwisko co najmniej jednego partnera, dodatkowe oznaczenie „i partner” bądź „i partnerzy” albo „spółka partnerska” oraz określenie wolnego zawodu wykonywanego w spółce (art. 90 § 1 KSH).

Firma spółki komandytowej składa się z nazwiska lub nazwy (firmy) jednego lub kilku komplementariuszy oraz zawiera dodatek „spółka komandytowa”. Nazwiska komandytariuszy nie mogą być zamieszczone w firmie (art. 104 KSH).

Firma spółki komandytowo-akcyjnej powinna zawierać nazwisko ewentualnie nazwę (firmę) jednego lub kilku komplementariuszy oraz dodatkowe oznaczenie „spółka komandytowo-akcyjna” (art. 127 § 1 KSH). Oznaczenia akcjonariuszy nie mogą być zamieszczane w firmie (art. 127 § 4 KSH).

Firma spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki akcyjnej może być obrana dowolnie, powinna jednak zawierać dodatek – w pierwszym przypadku – „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”, w drugim – „spółka akcyjna” (art. 160 i 305 KSH).

Jak wynika z powyższego, firmy spółek osobowych opierają się na konstrukcji osobowej z ewentualnymi dodatkami o innym charakterze, natomiast przy spółkach kapitałowych wspólnicy mają swobodę w wyborze między firmami rzeczowymi, osobowymi, fantazyjnymi i mieszanymi. W przypadku spółek kapitałowych korpusy mogą być utworzone również w językach obcych, co zakazane jest, gdy chodzi o dodatki. Ponadto firma generalnie nie może wprowadzać w błąd ani co do korpusu, ani co do dodatków.

Przyjąć należy, że przepisy Kodeksu spółek handlowych stanowią lex specialis w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego i one powinny być stosowane (tak również J. Sitko, Firma i jej ochrona, s. 126). Przyjęcie rozwiązań art. 435 KC jest możliwe tylko w zakresie nieuregulowanym przez przepisy KSH.

III. Ochrona prawa do nazwy i do firmy

1. Zakres ochrony nazwy i firmy

81

Zakres ochrony nazwy i firmy może być różny. Podstawowym źródłem ochrony prawa do nazwy są art. 23, 24 i 43 KC. Z kolei prawo do firmy jest chronione w art. 4310 KC. Wydaje się, że są to odrębne podstawy ochrony. W myśl regulacji z art. 4310 KC firma uzyskała samodzielną, autonomiczną ochronę, oderwaną od roszczeń określonych w art. 24 KC. Przepis ten zatem wyłącza stosowanie w szczególności art. 24 § 1 zd. 2 KC, co oznacza, że uprawniony przedsiębiorca nie może żądać zadośćuczynienia, a służy mu roszczenie odszkodowawcze na zasadach ogólnych albo o wydanie korzyści uzyskanej przez osobę, która dopuściła się naruszenia firmy (art. 4310 zd. 2 KC) – wyr. SA w Katowicach z 14.3.2006 r. (I ACa 2057/05, OSA 2006, Nr 3, poz. 1). Niezależnie od tego chronione są oznaczenia przedsiębiorstw. To zagadnienie reguluje art. 5, 6 i 18 ZNKU.

W myśl art. 24 KC ochrona przysługuje przed bezprawnym naruszeniem lub zagrożeniem dobra osobistego. Przepis ten nie wymaga, aby naruszenie (ewentualnie zagrożenie) było zawinione. Powód może domagać się na podstawie tego przepisu w razie naruszenia (lub zagrożenia) dobra osobistego, aby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia skutków, w szczególności, aby złożyła oświadczenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie (M. Poźniak-Niedzielska, Nazwa, s. 199; S. Grzybowski, Ochrona, s. 92).

Jeżeli wskutek naruszenia dobra osobistego została wyrządzona szkoda majątkowa, poszkodowany może żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych, tj. na podstawie art. 415 KC, gdy chodzi o czyny niedozwolone (złamanie przepisów ustawy).

2. Ochrona prawa do firmy

82

Ochrona prawa do firmy została wyodrębniona w przepisach od ochrony dóbr osobistych. Z pewnością także podstawowym problemem jest uzasadnienie oddzielenia firmy od oznaczenia przedsiębiorstwa, ale przecież nie powoduje to sytuacji, w której firma przestaje być dobrem osobistym. Sporna jest teza, że naruszenie prawa do firmy jest jednocześnie naruszeniem dobra osobistego, co może pozwalać na skorzystanie z ochrony przysługującej w związku z naruszeniem dobra osobistego (tak W. Popiołek, [w:] J. Strzępka (red.), Kodeks spółek handlowych. Suplement, s. 31).

Wydaje się, iż ze względu na to, że hipoteza normy prawnej wynikająca z art. 4310 KC zawiera się w hipotezie normy prawnej wynikającej z art. 24 KC, można stwierdzić, że zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali, działanie bezprawne zagrażające lub naruszające prawo do dobra osobistego, jakim jest firma, ocenić należy w świetle art. 4310 KC, a nie art. 24 KC (tak również J. Sitko, Firma i jej ochrona, s. 217). Natomiast art. 24 KC ma zastosowanie do ochrony nazwy każdego podmiotu (tj. osoby prawnej oraz jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, ale posiadającej zdolność prawną), który nie posiada statusu przedsiębiorcy w rozumieniu art. 431 KC, a zatem w sytuacji, gdy nazwa danego podmiotu nie jest firmą.

W art. 4310 KC ustawodawca przyjął zasadę domniemania bezprawności działań naruszających (zagrażających) prawo do firmy, analogiczną do tej, jaka obowiązuje w zakresie ochrony dóbr osobistych zgodnie z art. 24 KC. W związku z tym ciężar dowodu braku bezprawności działania spoczywa na pozwanym, któremu zarzucono naruszenie lub zagrożenie prawa do firmy (T. Żyznowski, Firma, s. 67; W. Popiołek, [w:] J. Strzępka (red.), Kodeks spółek handlowych. Suplement, s. 34; B. Sołtys, Nazwy handlowe i ich ochrona, s. 296 i nast.; J. Szwaja, I. Mika, [w:] System Prawa Handlowego, t. 1, s. 860 i nast.).

Przedsiębiorca, którego prawo do firmy zostało zagrożone cudzym działaniem, ma określone roszczenie. Jest to więc ochrona przysługująca niezależnie od tego, czy naruszono prawo do firmy, gdyż wystarczającą przesłanką jest wystąpienie zagrożenia. W takim przypadku może on żądać zaniechania takiego działania (powstrzymania od działania). Nie można wystąpić z takim roszczeniem, gdy działanie jest pozbawione cech bezprawności. Odpowiedzialność z tytułu zagrożenia jest niezależna od winy. Natomiast, w przypadku dokonanego naruszenia (a nie tylko zagrożenia) przedsiębiorca może żądać także:

1) usunięcia skutków naruszenia prawa do firmy;

2) złożenia oświadczenia (oświadczeń) w odpowiedniej formie i treści;

3) naprawienia szkody majątkowej na ogólnych zasadach;

4) wydania korzyści przez osobę, która dopuściła się naruszenia.

Zgodnie z wyr. SN z 21.1.2005 r. (I CK 316/04, Legalis) naruszenia dóbr osobistych może się dopuścić instytucja, organizacja lub spółka. Odpowiedzialność może ponosić także konkretna osoba, która działa w jej imieniu.

3. Ochrona oznaczenia przedsiębiorstwa

83

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji swym zakresem podmiotowym obejmuje przedsiębiorców, tj. osoby prowadzące działalność gospodarczą oraz przedstawicieli wolnych zawodów. Zgodnie z art. 5 ZNKU, oznaczenie przedsiębiorstwa powinno być takie, aby nie wprowadzało w błąd co do jego tożsamości przez używanie firmy, godła, nazwy, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu wcześniej używanego zgodnie z prawem do oznaczenia innego przedsiębiorstwa (M. Kępiński, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa, s. 264 i nast.). Jednak spółka, która będąc założycielem innej spółki, wyraziła zgodę na używanie przez nią zbliżonej nazwy, nie może po zbyciu udziałów żądać zaniechania dalszego używania nazwy założonej spółki (wyr. SN z 6.5.1998 r., II CKN 734/97, OSNC 1999, Nr 2, poz. 25). Podjęcie czynności określonych w art. 5 ZNKU stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dotyczy on przedsiębiorstw konkurencyjnych względem siebie (orz. SN z 18.10.1935 r., I C 122/35, OSP 1936, Nr 1, poz. 267; orz. z 30.11.1934 r., II C 1744/34, OSN 1935, Nr 5, poz. 218). Ciężar dowodu istnienia przesłanki niebezpieczeństwa wprowadzenia odbiorców w błąd co do tożsamości przedsiębiorstw spoczywa na przedsiębiorcy, który domaga się ochrony prawa do nazwy swojego przedsiębiorstwa (zob. art. 6 KC). Jednak należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 18a ZNKU w szczególnych przypadkach, gdy niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd spowodowane jest brakiem prawdziwości oznaczeń, ciężar dowodu wykazania prawdziwości oznaczeń spoczywa na osobie, której zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji związany z wprowadzeniem w błąd (B. Sołtys, Nazwy handlowe, s. 249 i 275).

Biernie legitymowany jest przedsiębiorca, który popełnił czyn nieuczciwej konkurencji. W przypadku osób prawnych ponosi on odpowiedzialność za działania swoich organów (art. 416 KC) oraz innych osób, jeżeli występują przesłanki z art. 429 i 430 KC.

W przypadku dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:

1) zaniechania niedozwolonych działań – roszczenie takie jest zasadne, gdy czyn nieuczciwej konkurencji trwa lub istnieje możliwość jego powtórzenia;

2) usunięcia skutków niedozwolonych działań – istotą tego roszczenia jest dążenie do przywrócenia stanu sprzed naruszenia, może to być np. zmiana wyrobów, opakowań, materiałów promocyjnych;

3) złożenia oświadczeń (jednokrotnego lub wielokrotnych) w odpowiedniej formie i treści – celem jest przekazanie odpowiednim krajowym odbiorcom informacji zmieniającej błędną opinię o przedsiębiorcy czy jego wyrobach;

4) naprawienia szkody na zasadach ogólnych (na podstawie przepisów prawa cywilnego o czynach niedozwolonych – art. 415 i nast. KC); mamy tu do czynienia z odpowiedzialnością ex delicto na zasadzie winy. Dla skutecznego dochodzenia niezbędne jest:

a) powstanie szkody,

b) związek przyczynowy między szkodą a czynem niedozwolonym,

c) istnienie winy po stronie sprawcy.

Wysokość odszkodowania obejmuje zarówno poniesioną stratę (damnum emergens), jak i utracone korzyści (lucrum cessans);

5) wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści (na podstawie przepisów prawa cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu – art. 405 KC), jeżeli zostały spełnione przesłanki odpowiedzialności z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, czyli:

a) uzyskanie korzyści majątkowej (wzbogacenie) po stronie dokonującego czynu nieuczciwej konkurencji,

b) wzbogacenie musi być bez podstawy prawnej,

c) wzbogacenie musi nastąpić kosztem innej osoby,

d) wzbogacenie i zubożenie muszą być wynikiem tego samego zdarzenia;

6) zasądzenia nawiązki, czyli odpowiedniej sumy pieniężnej, na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochronę dziedzictwa narodowego, jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

Roszczenia z art. 18 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 5 ZNKU są niezależne od winy sprawcy.

§ 5. Działanie przedsiębiorców

Literatura: P. Adamus, Reprezentacja mieszana w spółkach kapitałowych, Jurysta 2009, Nr 3–4; J. Bieniak, Forma czynności prawnych i oświadczeń woli dokonywanych pomiędzy wspólnikiem a jednoosobową spółką z o.o., MoP 2002, Nr 4; M. Bieniak, Prowadzenie spraw spółki komandytowej, MoP 2002, Nr 19; M. Bieniak, Reprezentacja spółki komandytowej, MoP 2002, Nr 6; K. Bilewska, Żądanie zaprotokołowania sprzeciwu jako przesłanka zaskarżenia uchwały zgromadzenia wspólników, Pal. 2009, Nr 3–4; K. Bilewska, Uchylenie części uchwały zgromadzenia wspólników spółki z o.o., Pal. 2009, Nr 1–2; M. Borkowski, Reprezentacja spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 2009; S. Czepita, Z. Kuniewicz, Spór o konwalidację nieważnych czynności prawnych, PiP 2002, z. 9; M. Domel, Cywilnoprawna reprezentacja przedsiębiorstwa według ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, NP 1983, Nr 1; P. Drapała, Czynność prawna „z samym sobą” (art. 108 k.c.), PiP 2002, z. 10; M. Dumkiewicz, Regulacja uchwał w projekcie księgi pierwszej nowego kodeksu cywilnego w kontekście uchwał organów spółek kapitałowych, [w:] Instytucje prawa handlowego; J. Frąckowiak, Handlowe czynności kreujące, PPH 2008, Nr 12; J. Frąckowiak, Uchwały zgromadzeń wspólników spółek kapitałowych sprzeczne z ustawą, PPH 2007, Nr 11; M. Gersdorf, Zarząd spółdzielni w systemie jej organów, Warszawa 1976; M. Gocłowski, Charakter prawny aktu głosowania a dopuszczalność oddania głosu przez pełnomocnika, PPH 2002, Nr 7; J. Górski, Stanowisko prawne organów i pełnomocników przedsiębiorstwa państwowego, NP 1955, Nr 6; S. Grzybowski (red.), System Prawa Cywilnego, t. 1, Część ogólna, Wrocław 1985; J. Ignatowicz, Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, Warszawa 1974; E. Janeczko, Reprezentacja przedsiębiorstwa państwowego w sprawach majątkowych, PUG 1961, Nr 6; A. Janiak, O wyższości głosowania tajnego nad głosowaniem jawnym, PPH 1999, Nr 8; A. Jedliński, M. Jedlińska, Pojęcie zastępstwa w prawie cywilnym materialnym (artykuł dyskusyjny), Rej. 2018, Nr 1; W. Jurewicz, Nieważność uchwał w spółkach kapitałowych, PPH 2008, Nr 5; M. Kaim, Reprezentacja spółki kapitałowej w umowach z członkami zarządu – wybrane zagadnienia, MoP 2002, Nr 10; A. Karolak, Składanie oświadczeń woli w spółce z o.o. przez jej jedynego wspólnika, Pr. Spół. 2003, Nr 7–8; A. Kidyba, Dyrektor jako organ przedsiębiorstwa państwowego, Warszawa 1993; A. Kidyba, Nowe rozwiązania Kodeksu cywilnego dotyczące prokury, AUMCS 2003; A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, t. 1, Warszawa 2012; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. 1 i 2, Warszawa 2013; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2009; A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, P. Bryłowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 2010; C. Kosikowski, H. Lewandowski, A. Rembieliński, M. Seweryński, Przedsiębiorstwo państwowe i samorząd jego załogi. Komentarz, Warszawa–Łódź 1987; M. Krajewski, Zmiany regulacji formy czynności prawnych, PPH 2003, Nr 7; M. Kruszewska, Forma oświadczenia woli przez pełnomocników, PUG 1961, Nr 6; D. Kulgawczuk, Uchwały nieistniejące – ujęcie systemowe, cz. 1 i 2, Pr. Spół. 2009, Nr 9 i 10; Z. Kuniewicz, Realizacja reprezentacji łącznej, PiP 2007, z. 11; J.P. Naworski, Reprezentacja spółki kapitałowej z udziałem pełnomocników – w tym będących członkami zarządu, Glosa 2007, Nr 5; M.J. Nowak, Powództwo o uchylenie uchwały a powództwo o stwierdzenie nieważności uchwały w spółkach kapitałowych, EP 2010, Nr 2; D. Opalska, Stosowanie przepisów o pełnomocnictwie do organów osób prawnych, PPH 2013, Nr 10; K. Osajda, Zaskarżanie uchwał walnego zgromadzenia w spółkach akcyjnych w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego, Glosa 2008, Nr 4; K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, Warszawa 1997; U. Promińska, Uwagi w sprawie zarządzania i reprezentacji spółki partnerskiej, PPH 2002, Nr 11; M. Prutis, Mieszana reprezentacja łączna w spółce z o.o., PPH 2003, Nr 7; W. Pyzioł, Reprezentacja cywilnoprawna przedsiębiorstwa państwowego, KSP 1980, t. XIII; T. Rabska, Przedsiębiorstwo jako podmiot administracji gospodarczej, Poznań 1966; Z. Radwański, O zmianach przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących pisemnej formy oświadczenia woli, MoP 2003, Nr 9; S. Rzonca, Pojęcie zarządu majątkiem wspólnym małżonków, Warszawa 1982; M. Smyk, Teoria organów osoby prawnej wobec współczesnego obrotu prawnego, [w:] P. Ruczkowski (red.), Prawo wobec wyzwań współczesności, Kielce 2011; P. Sokal, Reprezentacja domu maklerskiego przez osobę czynną w jego lokalu, Pr. Spół. 2003, Nr 1; A. Szpunar, O konwalidacji wadliwych czynności prawnych, PiP 2002, z. 7; M. Tajer, Reprezentacja szczególna spółki kapitałowej – art. 210 § 1 k.s.h., art. 379 § 1 k.s.h. oraz skutki prawne ich naruszenia, Rej. 2009, Nr 1; M. Tofel, A. Pęczyk-Tofel, Sprzeczne z ustawą uchwały zgromadzeń w spółkach kapitałowych, Pr. Spół. 2008, Nr 10; M. Uliasz, Czynności przekraczające zakres zwykłego zarządu, cz. 1 i 2, MoP 2002, Nr 18 i 19; Ł. Węgrzynowski, Reprezentacja spółki kapitałowej w świetle ustawy z 20.08.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, PPH 2009, Nr 12; S. Włodyka, Nowe zasady reprezentacji przedsiębiorstw państwowych, PUG 1960, Nr 7; S. Włodyka (red.), System Prawa Handlowego, t. 1, Prawo handlowe – część ogólna, Warszawa 2009; M. Wojewoda, Uchwały, oświadczenia i czynności prawne jedynego wspólnika spółki z o.o., PPH 2002, Nr 6; A. Wolter, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1977, 1986, 2001; J. Zieleniewski, Organizacja i zarządzanie, Warszawa 1981.

I. Uwagi ogólne

84

Działanie przedsiębiorcy jest określonym typem zdarzeń cywilnoprawnych.

Osoby prawne i podmioty ustawowe działają odpowiednio przez swoje organy lub są zastępowane przez przedstawicieli. Pojęcie działania należy więc odnosić nie tylko do zachowań człowieka, ale i innych podmiotów prawa, które są wynikiem ich woli (A. Wolter, Prawo cywilne, 1977, s. 106).

Działania, jako zachowania, które są wynikiem woli dzieli się na:

1) czynności zmierzające do wywołania skutków prawnych,

2) inne czyny.

Do grupy czynności zmierzających do wywołania skutków prawnych zaliczamy: oświadczenie woli, akty administracyjne, orzeczenia sądowe. Tylko pierwsza grupa czynności ma związek z cywilnoprawnymi (handlowymi) działaniami omawianych osób prawnych i podmiotów ustawowych. Działania takie w prawie handlowym określamy mianem reprezentacji.

Innymi czynami nazywamy te działania, z którymi norma prawna łączy oznaczony skutek, niezależnie od tego czy wola osoby działającej była skierowana na wywołanie skutku prawnego, czy też nie (A. Wolter, Prawo cywilne, 1977, s. 107). W grupie innych czynów zgodnych z prawem wyróżniamy: przejawy woli podobne do oświadczeń woli, zawiadomienia o pewnych zdarzeniach i czynności czysto faktyczne (realne, organizacyjne) – A. Wolter, Prawo cywilne, 1977, s. 108. Do innych oświadczeń stosuje się odpowiednio przepisy o oświadczeniach woli (art. 651 KC).

Z oczywistych względów kategoria czynności zmierzających do wywołania skutków prawnych w postaci oświadczeń woli jest przedmiotem zwiększonego zainteresowania prawa cywilnego. Niemniej jednak określone doniosłe znaczenia mają również „inne czyny”. Wydaje się, że cechą szczególnie istotną dla badaczy prawa handlowego, jako części prawa cywilnego, jest koncentracja w co najmniej takim samym stopniu na innych czynach, co na oświadczeniach woli. Zaproponowany przez A. Woltera katalog innych czynów właściwie kompletnie klasyfikuje czynności, które nie wywojują bezpośrednio skutku prawnego na zewnątrz.

Do przejawów woli podobnych do oświadczeń woli zaliczyć możemy cały szereg podejmowanych uchwał, których skutek w stosunkach prawnych następuje niezależnie od woli działających (tak w stosunkach wewnętrznych, jak i zewnętrznych) (A. Wolter wskazuje m.in. wezwanie dłużnika na podstawie art. 455 KC jako przykład przejawu woli podobnego do oświadczenia woli).

Druga podgrupą w ramach grupy innych czynów są zawiadomienia (np. zawiadomienie sprzedawcy przez kupującego o wadach fizycznych rzeczy – art. 563 KC) – A. Wolter, Prawo cywilne, 1977, s. 108. Taki charakter ma również choćby zawiadomienie o posiedzeniu wspólników mających rozpatrzyć jakąś sprawę, a w spółkach kapitałowych i komandytowo-akcyjnej będzie chodziło o zawiadomienie zwołujące zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie.

W końcu do czynów tych należą czynności czysto faktyczne (organizacyjne, realne) czyli czyny zmierzające do osiągnięcia pewnego skutku pozaprawnego z którym łączą się następstwa prawne (wydawanie poleceń, podejmowanie uchwał, organizowanie itd.). Jest to najważniejsza grupa działań określana w prawie handlowym jako prowadzenie spraw (zarządzanie, kierowanie).

Przedsiębiorcy dokonują czynności związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa w różny sposób. Co do zasady, czynności te mogą mieć charakter czynności organizacyjnych, faktycznych (zarządzanie), ale ich realizacja odbywa się w drodze czynności prawnych (reprezentacja). Te z kolei są dalej podstawą realizacji kolejnych czynności zarządzania. Powstaje więc w ten sposób pewien zespół czynności, które różniąc się między sobą co do charakteru, całościowo tworzą możliwość działania przedsiębiorcy. Z punktu widzenia typów przedsiębiorców nie zachodzi szczególna różnica w odniesieniu do dokonywanych czynności. Różnice te wiążą się przede wszystkim z techniką podjęcia decyzji, osobami do tego upoważnionymi czy w końcu z zasadami dokonywania czynności prawnych przez osoby umocowane. Do przedsiębiorcy jednoosobowego, jeżeli jest to osoba fizyczna, nie odnoszą się zasady podejmowania decyzji wewnętrznych, jak to jest w przypadku jednostek o kolegialnej strukturze. W związku z powyższym należy odpowiedzieć sobie na pytanie, na czym polegają i jak można sklasyfikować czynniki składające się na działalność przedsiębiorcy. Uwagi poniższe odnosić się będą do zarządzania i reprezentacji wszelkich typów przedsiębiorców. Należy jednak zwrócić uwagę na okoliczność, że występują odrębności między wspomnianymi stosunkami osób fizycznych w tym zakresie i pozostałych podmiotów.

Na pojęcie działania przedsiębiorców składają się więc dwie kategorie czynności: zarządzanie (stosunki wewnętrzne) i reprezentacja (stosunki zewnętrzne).

II. Zarządzanie (prowadzenie spraw, kierowanie)

1. Pojęcie zarządzania

85

W przepisach prawa cywilnego bardzo często występuje pojęcie zarządu (np. art. 988 KC, art. 36 i 101 KRO, art. 931 KPC). Powstaje więc problem, czy zarządzanie (prowadzenie spraw, kierowanie) należy utożsamiać z „zarządem”, czy też są to dwa różne pojęcia o innej treści. Przepisy nie definiują pojęcia zarządzanie, a w naukach ekonomicznych (gdzie pojęcie to występuje najczęściej), rozumie się je niejednolicie (tak H. Lewandowski, [w:] C. Kosikowski, H. Lewandowski, A. Rembieliński, M. Seweryński, Przedsiębiorstwo państwowe, s. 229).

Pojęcie zarządu używane bywa w dwóch znaczeniach (zob. S. Rzonca, Instytucja, s. 93 i nast.; tenże, Pojęcie, s. 8 i nast.): jako zarządzanie, tj. pewien proces polegający na określonych działaniach lub też jako kolegialne ciało powołane do realizacji tego procesu. Spośród tych dwóch znaczeń zainteresowanie budzi w szczególności określenie pierwsze (por. S. Rzonca, Pojęcie, s. 9). Zarząd – w tym znaczeniu – bywa rozumiany jako działalność podmiotów stosunków prawnych, akt niejednorazowy, lecz rozciągnięty w czasie zespół zachowań czy też działań podejmowanych przez te podmioty w konkretnym celu, przede wszystkim gospodarczym lub kulturalnym (S. Rzonca, Instytucja, s. 93 – w odniesieniu do zarządu majątkiem wspólnym, uznając jednak takie określenie jako odbicie potocznego rozumienia tego pojęcia). J. Ignatowicz (Kodeks, s. 510) proponuje nieco inne określenie: „podejmowanie wszelkich decyzji i dokonywanie wszelkiego rodzaju czynności dotyczących przedmiotu wspólnego prawa”.

Sąd Najwyższy w uchw. SN (7) z 23.6.1958 r. (I CO 10/58, OSN 1959, Nr 1, poz. 2) przyjął inną, ale podobną co do treści definicję. Mianowicie „przez zarząd, administrację, prowadzenie cudzych spraw rozumie się zazwyczaj kierowanie sprawami majątkowymi innej osoby w taki sposób, w jaki czyni to sam uprawniony”. Przyjmuje się więc, że zarząd obejmuje zarówno wydawanie dyspozycji faktycznych, jak i zawieranie odpowiednich czynności prawnych w imieniu osoby zastąpionej.

Określenie pojęcia „zarząd” możliwe jest tylko w oparciu o wyraźne, już zdefiniowane przez ustawodawcę pojęcie w zakresie prawa cywilnego (S. Rzonca, Pojęcie, s. 9). Materiał normatywny nadaje temu pojęciu określoną treść, odmienną nieco od potocznego rozumienia tego terminu.

Jak to już stwierdzono, działanie składające się na zarząd należy utożsamiać z działaniem jako typem zdarzeń cywilnoprawnych. Toteż na działanie (zarządzanie, prowadzenie spraw) składać się będą przede wszystkim inne czynny, choć nie można wykluczyć czynności prawnych. Kategoria ta nie obejmuje czynności sprzecznych z prawem, lecz tylko te, które mają charakter działań dozwolonych. Szczególne znaczenie mają czynności faktyczne (S. Rzonca, Pojęcie, s. 9; tenże, Instytucja, s. 103). Oczywiście zarząd nie obejmuje wszelkich działań dozwolonych, ale tylko te, których przedmiot jest tożsamy z czynnościami zarządu określonymi majątkiem. Nie zachodzi więc zależność, przy której można przyjąć, że każde działanie jest zarządem. Natomiast odwrotna zależność potwierdza wcześniejsze wywody.

Sprawowanie zarządu wiąże się z prawami i obowiązkami przysługującymi określonym podmiotom, które polegają na kompetencji do dokonywania – w granicach określonych przepisami – rozporządzeń i zaciągania zobowiązań względem podległych zarządowi przedmiotów majątkowych. Zarząd może być rozpatrywany tylko w odniesieniu do majątku wyodrębnionego, przedmiotu majątkowego lub praw majątkowych. Przepisy prawa często odwołują się do pojęcia zarządu w sytuacji: zarządu majątkiem wspólnym (art. 36 i nast. KRO), zarządu majątkiem dziecka (art. 101 i nast. KRO), zarządu spadkiem (art. 988 i nast. KC), zarządu nieruchomością zajętą w toku postępowania egzekucyjnego (art. 931 i nast. KPC), zarządu rzeczą wspólną (art. 203 KC oraz art. 931 w zw. z art. 615 KPC), zarządu komisarycznego (art. 65–70 PPU), zarządu masą upadłościową (art. 156 i nast. PrUp).

Na tle tak szerokiego i różnego materiału normatywnego można dojść do wniosku, że próba generalnego zdefiniowania zarządu z użyciem kryterium przedmiotowego w odniesieniu do różnych podmiotów jest utrudniona ze względu na różny przedmiot zarządu. S. Rzonca wymienia wśród przedmiotu zarządu majątek (np. majątek spadkowy – art. 988 KC) albo zespół praw niebędący majątkiem, albo też rzecz (przy współwłasności – art. 199 i nast. KC). Przedmiot zarządu może być również w ogóle nieoznaczony (art. 98 KC – pełnomocnictwo) – por. szerzej S. Rzonca, Instytucja, s. 105–106. Dlatego też, określenie treści zarządu możliwe wydaje się na tle konkretnych przepisów (S. Rzonca, Instytucja, s. 106) i przy użyciu również kryterium podmiotowego. Z tego punktu widzenia zarząd charakteryzuje:

1) działanie w sferze praw innej osoby (połączone ewentualnie z działaniem we własnej sferze prawnej);

2) działanie w cudzym imieniu;

3) udzielanie upoważnienia do działania połączone z obowiązkiem działania zarządcy (S. Rzonca, Pojęcie, s. 11–12).

86

Powyższe wywody wydają się niezbędne do wspomnianego ustalenia stosunku dwóch pojęć: „zarząd” i „zarządzanie” (prowadzenie spraw, kierowanie). Problem zależności obu terminów, ewentualnego ich odróżnienia występuje szczególnie ostro w przypadku osób prawnych. Termin „zarządzanie” (np. przedsiębiorstwem państwowym), „kierowanie” (np. spółdzielnią) czy „prowadzenie spraw” (np. spółki) należy traktować jako synonimy. Zostały one przeniesione z innych nauk do szeroko rozumianego prawa cywilnego. Jednak z wielu definicji, jako wyjściowa może posłużyć przyjęta przez S. Buczkowskiego, który uważał, że na zarządzanie składają się: „organizowanie, kierowanie, nadzorowanie wszystkich spraw i uprawnienie do wydawania wszelkich decyzji w ramach ustalonych aktem o utworzeniu, chyba że określone decyzje są zastrzeżone dla innych organów” (S. Buczkowski, Z.K. Nowakowski, Prawo, s. 60).

Trudności w jasnym określeniu, co należy rozumieć przez zarządzanie, wynikają stąd, że zakres kompetencji składający się na zarządzanie jest dosyć mobilny. Dlatego w zależności od materiału normatywnego, w różny sposób określającego treść kompetencji organów zarządzających, odmiennie można określać, co należy rozumieć przez pojęcie zarządzania. Zatem, aby operować jednym pojęciem na oznaczenie tego samego procesu, należy unikać szczegółowości określeń i posługiwać się terminami o znaczeniu ogólnym. Należy więc przyjąć, że zarządzanie (prowadzenie spraw, kierowanie) jest procesem polegającym na wydawaniu decyzji, podejmowaniu uchwał, opinii, organizowaniu działalności przedsiębiorcy oraz, w pewnych sytuacjach, osobistej realizacji czynności wykonawczych w ten sposób, aby były one zgodne z przedmiotem działania przedsiębiorcy, w celu osiągnięcia najlepszych wyników gospodarczych. Jest to typ zdarzeń cywilnoprawnych (por. pkt I). Zakres uprawnień poszczególnych organów (wspólników) przedsiębiorcy można więc ustalić dopiero po określeniu uprawnień samego przedsiębiorcy. Wówczas można dokonywać rozgraniczenia kompetencji między konkretne organy przedsiębiorcy (lub wspólników). Pojęcie zarządzania (prowadzenia spraw, kierowania) obejmuje więc, co do zasady, te czynności, które nie mają charakteru czynności prawnych (oświadczanych na zewnątrz), a więc mają w większości charakter czynności faktycznych. Wyjątkowo za czynności zarządzane będzie można uznać czynności prawne, ale takie, które nie są realizowane w procesie reprezentacji.

Ze sfery zarządzania przedsiębiorcą należy wyłączyć te wszystkie czynności będące poleceniami kierowniczymi, które w swej zasadniczej funkcji są realizacją uprawnień kierowniczych podmiotu zatrudniającego. Nie są więc aktami zarządzania przedsiębiorcą czynności podejmowane przez organ (wspólników) w stosunku do pracownika w ramach realizacji stosunku pracy (H. Lewandowski, [w:] C. Kosikowski, H. Lewandowski, A. Rembieliński, M. Seweryński, Przedsiębiorstwo państwowe, s. 229). Dotyczy to tych wszystkich poleceń skierowanych do pracowników, które dotyczą np. poleceń dotyczących rodzaju, miejsca i czasu pracy przy świadczeniach pracy w godzinach nadliczbowych itp. (H. Lewandowski, Uprawnienia, s. 11 i nast.).

Określone kompetencje kierownicze (zarządzające) można przekazywać innym osobom – wiceprezesom, zastępcom, kierownikom zakładów, działów, pionów itp., przy czym przekazując je, przenosi się również na te osoby odpowiedzialność służbową za te czynności (J. Zieleniewski, Organizacja, s. 464).

87

Proces zarządzania może być realizowany jednoosobowo lub wieloosobowo, często z uwzględnieniem decyzji innych organów czy osób w łonie przedsiębiorcy, a często z koniecznością uwzględnienia decyzji organów usytuowanych poza przedsiębiorcą. W związku z tym, odmiennie kształtować się może akceptacja dokonywanych czynności w procesie zarządzania i reprezentacji. Ponieważ czynności zarządzania mają charakter wewnętrzny, zgoda innych organów, jeśli nie ma wyraźnego zastrzeżenia konsekwencji, jest sprawą samego przedsiębiorcy z ewentualnymi negatywnymi skutkami dla osób zarządzających. W przypadku czynności reprezentacyjnych skutki braku zgody mogą polegać na powstaniu stanu bezskuteczności zawieszonej, którego zniesienie następuje poprzez wyrażenie zgody na dokonanie czynności lub definitywną odmowę potwierdzenia. Może również wystąpić skutek w postaci bezwzględnej nieważności czynności prawnej.

Zagadnieniem, które ma związek z podejmowaniem decyzji przez osobę prawną lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, ale wyposażone w zdolność prawną, czyli tzw. podmioty ustawowe, jeżeli są to struktury wieloosobowe, są zasady podejmowania decyzji. Problem ten wiąże się również z dokonywaniem czynności prawnych w formie uchwały. W przypadku podejmowania uchwał dwa zagadnienia wysuwają się na czoło:

1) uzyskanie odpowiedniej większości głosów,

2) zapewnienie odpowiedniego kworum.

Należy w tym kontekście wskazać na pewne kardynalne zasady obowiązujące przy podejmowaniu uchwał:

1) zasadę majoryzacji (wola większości decyduje wbrew woli mniejszości);

2) zasadę incompatibilitas (niepołączalność funkcji np. członka zarządu i rady nadzorczej);

3) zasadę nieprzejmowania kompetencji między organami lub osobami (chyba że przepis wyraźnie to dopuszcza);

4) zasadę domniemania kompetencji dla organu lub osób zarządzających i reprezentujących (wszystko co nie jest zastrzeżone do enumeratywnie wymienionych kompetencji innych organów lub osób, należy do kompetencji organów lub osób zarządzających, chyba że przepis stanowi inaczej – odwrotną zasadę przyjmuje się w stowarzyszeniach – por. przepisy PrStowU).

2. Zasady podejmowania decyzji i uchwał

88

Generalnie możemy stwierdzić, że podejmowanie uchwał przez organy może się wiązać z procesem zarządzania, jeśli nie mają one charakteru czynności prawnych. Jednak mogą mieć one charakter oświadczeń woli w rozumieniu art. 60 KC, jeśli uchwała wywołuje skutek wobec osób trzecich (np. uchwała o połączeniu spółek) lub gdy stanowi przesłankę dokonania czynności prawnej przez inny organ (np. zgoda na zbycie nieruchomości). Podejmowanie uchwał będzie wówczas zbiorową czynnością prawną, na którą składają się oświadczenia woli osób głosujących za uchwałą. Jednak uchwały nie muszą wywrzeć skutków prawnych w stosunkach zewnętrznych.

Zasady podejmowania decyzji przez organ zależą od tego, czy jest to organ jednoosobowy czy kolegialny. Jeżeli organ (struktura) jest jednoosobowy, to podejmowane decyzje mogą mieć postać jednoosobowych uchwał, zarządzeń itp. W procesie zarządzania organ często posługuje się dodatkowym zespołem ludzi stanowiących jedynie pomocniczy aparat wykonawczy w stosunku do czynności organu. Zespół ten nie jest jednak organem. Natomiast w procesie reprezentacji organ może zostać wyręczony przez pełnomocników, przedstawicieli ustawowych czy w końcu prokurentów. Do kompetencji reprezentantów – z wyłączeniem organu – należy dokonywanie czynności prawnych, a nie czynności z zakresu prowadzenia spraw. Do tych ostatnich można zostać dodatkowo upoważnionym, np. przez przepisy prawa pracy, akty wewnętrzne (np. regulaminy). Uchwały organów jednoosobowych zapadają poprzez złożenie oświadczenia woli.

Natomiast organy (struktury) kolegialne podejmują uchwały większością głosów. Generalna zasada, jaka wiąże się z podejmowaniem uchwał w organach (strukturach) kolegialnych, zwana jest, jak już była o tym mowa, zasadą majoryzacji, tj. wola większości decyduje wbrew woli mniejszości, a uchwała podjęta większością głosów na zewnątrz traktowana jest jakby była podjęta jednomyślnie.

W różnych przedsiębiorstwach rozmaicie uregulowane są zasady podejmowania uchwał, tzn. dotyczące zarówno sposobu głosowania, koniecznej większości, jak i kworum.

89

Regułą jest, że głosowanie odbywa się według zasady – ile osób, tyle głosów. W niektórych przypadkach organów (struktur) uchwałodawczych przyjęta jest zasada odmienna, wiążąca liczbę głosów np. z posiadaną liczbą udziałów w kapitale (zakładowym). Jednak, zgodnie z art. 242 KSH, wspólnicy mogą przyjąć reguły odmienne. Podobnie uregulowane to jest w stosunku do spółki akcyjnej, w której – zgodnie z art. 411 KSH – akcja daje na walnym zgromadzeniu prawo do jednego głosu. Statut może jednak ograniczyć prawo głosowania akcjonariusza mającego ponad 1/10 ogółu głosów w spółce, jak również ustanowić akcje uprzywilejowane co do głosu (maksimum 2 głosy). Z punktu widzenia sposobu głosowania wyróżniamy więc głosowanie „osobiste” (każdy członek organu ma jeden głos) lub udziałami czy akcjami. Zasadniczo wtedy, gdy głosują osoby w ramach organów, ma to charakter osobisty i nie może być przenoszone, natomiast, gdy członek organu (wspólnik) głosuje udziałami (akcjami), może udzielać pełnomocnictwa w tym zakresie (zob. M. Gocłowski, Charakter prawny, s. 5).

2.1. Zwykła, bezwzględna, kwalifikowana większość głosów

90

Uchwały mogą zapadać zwykłą, bezwzględną lub kwalifikowaną większością głosów. Zwykła większość wystąpi wówczas, gdy za uchwałą opowie się więcej głosów niż przeciwko niej. Głosy wstrzymujące i nieważne nie są brane pod uwagę przy obliczaniu głosów. W takim przypadku wystarczyć może mniej niż połowa głosów oddanych za uchwałą, byleby głosów „za” było więcej niż „przeciw”.

Bezwzględna większość głosów wystąpi wówczas, gdy za uchwałą oddanych jest więcej niż 50% głosów (a nie 50% + 1 głos). Tak więc większość zwykłą od bezwzględnej odróżnia to, że przy obliczaniu większości bezwzględnej głosy wstrzymujące się i nieważne traktuje się, jakby były oddane przeciwko uchwale (art. 4 § 1 pkt 10 KSH).

Większość kwalifikowana to większość surowsza niż bezwzględna, co znajduje wyraz w określeniu procentowym, np. 75% czy ułamkowym, np. 3/4. Najdalej posuniętą formą większości kwalifikowanej jest jednomyślność. Z takim przypadkiem mamy do czynienia, gdy statut (umowa) tak stanowi, jak również gdy organ jest jednoosobowy. W przypadku jeżeli w głosowaniu bierze udział parzysta liczba członków, zasadnicze problemy nie występują przy obliczaniu głosów, choć mogą wystąpić przy szczególnej postaci – kwalifikowanej większości głosów. W takich przypadkach i w przypadku nieparzystej liczby głosujących występuje konieczność zaokrąglenia ułamka „w górę”, np. więcej niż 50% przy organie (strukturze) trzyosobowym to dwie osoby.

Przedstawione wyżej reguły obowiązują, jeżeli użyte są tylko ogólne sformułowania: większość zwykła, bezwzględna, kwalifikowana. W poszczególnych aktach prawnych może jednakże dojść do doprecyzowania znaczenia stosowanych większości. Nie ma więc przeszkód, aby zdefiniować większość bezwzględną jako 50% + 1 itd., uznać, że przy zwykłej większości głosów głosy wstrzymujące się są liczone jako przeciw itd. Do przyjęcia tego konieczny jest jednak wyraźny przepis ustawy lub statutu osoby prawnej (por. wyr. NSA z 18.9.1990 r., SA/Wr 849/90, ONSA 1990, Nr 4, poz. 2). Omówione zasady nie muszą obowiązywać w stosunku do innych przedsiębiorców, gdy przepisy bądź wewnętrzne postanowienia aktów ustrojowych (umowa, statut) tak wyraźnie stanowią. Reguły związane z podejmowaniem uchwał zostały natomiast czytelnie wyjaśnione w stosunku do spółek handlowych.

2.2. Głosy oddane, obecne, całego składu

91

Innym zagadnieniem jest odniesienie się, przy obliczaniu głosów, do uczestników głosowania, obecnych na posiedzeniu czy też wszystkich członków organów (struktur) – art. 4 § 1 pkt 9 KSH odnosi się do głosów „za”, „przeciw” lub „wstrzymujących się”.

Jeżeli z przepisów wynika, że oblicza się większość od ogólnej liczby członków organu, to: przy obliczaniu głosów trzeba odnieść się do pełnego składu organu (struktury). Możliwa jest norma przyjmująca odniesienie np. do 3/4 głosów liczonych od pełnego składu organu (struktury).

Jeżeli mowa jest o większości głosów oddanych, liczy się tylko głosy oddane, tj. osoby niegłosujące są traktowane, jakby były nieobecne, a wstrzymujące się, jakby głosowały przeciwko uchwale (tak jest np. w przypadku zgromadzenia wspólników spółki z o.o.).

Inaczej należy obliczać większość w przypadku, gdy norma stanowi o głosach obecnych. Oznacza to, że większość oblicza się, odnosząc się tylko do osób obecnych na posiedzeniu organu. Nie bierze się pod uwagę nieobecnych. Obliczając stosunek głosów za uchwałą, liczymy je spośród obecnych, a nie ogólnej liczby członków organu.

2.3. Kworum potrzebne do podjęcia uchwał

92

W różnych aktach prawnych określa się kworum do podjęcia stosownej uchwały. Występują również takie rozwiązania, w których nie określa się kworum niezbędnego do podjęcia uchwał.

Kworum to określona liczba osób lub reprezentowana część kapitału, która musi wziąć udział w posiedzeniu lub akcie głosowania. Kworum nie musi być więc zawsze odnoszone tylko do elementów personalnych (osób), ale może być wyznaczone innymi wskaźnikami (np. kapitałowymi – art. 506 § 1, art. 541 § 1, gdzie mowa jest wyraźnie o 50% kapitału zakładowego). Kworum potrzebne do podjęcia stosownej uchwały ma wpływ na obliczanie odpowiedniej większości. Przy obliczaniu głosów, jeżeli kworum jest określone, badaniu podlegają dwie okoliczności:

1) udział odpowiedniej liczby osób w posiedzeniu i

2) podjęcie uchwały odpowiednią większością głosów.

Jeżeli w przepisach nie określa się stosownego kworum, a więc poziomu koniecznej partycypacji osób w posiedzeniach organu, uchwały zapadają bez względu na liczbę obecnych. W skrajnych przypadkach możliwe jest więc podjęcie uchwały jednym głosem przy udziale jednej osoby.

2.4. Głosowanie tajne i jawne

93

Głosowanie może być, stosownie do postanowień ustaw i statutów, jawne lub tajne (por. A. Kidyba, Spółka, s. 710–714; A. Janiak, O wyższości głosowania tajnego, s. 31 i nast.). Głosowanie jawne polega na podniesieniu ręki, powstaniu itp. Jeżeli głosuje się udziałami (akcjami), należy okazać (określić) liczbę głosów, jaka jest w posiadaniu członka organu. Tajne głosowanie zarządza się w przypadkach przewidzianych w przepisach ustaw, statutach czy na podstawie regulaminu, umożliwiających żądanie takiego głosowania, choćby na żądanie jednego z obecnych (np. art. 247 KSH). Tajne głosowanie polega na podejmowaniu uchwały w szczególny sposób, tj. tak, aby akt głosowania nie mógł być znany innym członkom organu. Chodzi więc o zapewnienie odpowiednich warunków technicznych (zasłona, urna), aby sam akt głosowania był utajniony. Nie jest naruszeniem aktu głosowania, jeżeli członkowie organów na podstawie różnych przesłanek mogą zorientować się w kwestii, jak kto głosował (gdy np. głosuje się udziałami, a stosunek udziałów jest 49 do 1). Szczególne wątpliwości rodzą się przy głosowaniu tajnym, jeżeli organ jest jednooso-bowy.

2.5. Głosowanie z jednoczesnym uczestnictwem i bez uczestnictwa

94

Głosowanie najczęściej połączone jest z koniecznością jednoczesnego uczestnictwa w posiedzeniu (zasada jedności miejsca i czasu). Spotykamy jednak przypadki, gdy można głosować bez zachowania tej zasady. Dotyczy to w szczególności możliwości podejmowania uchwał przez np. radę nadzorczą spółki z o.o. lub akcyjnej przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość (art. 222 § 4 i art. 388 § 3 KSH), możliwości udziału w walnym zgromadzeniu akcjonariuszy przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej (art. 4065 KSH) oraz możliwości głosowania drogą korespondencyjną na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy spółki publicznej (art. 4111 KSH). Podobna sytuacja ma miejsce, gdy uchwały wspólników są podejmowane poza zgromadzeniem wspólników, gdy wszyscy wspólnicy wyrażą w formie głosowania zgodę na piśmie na postanowienie, które ma być powzięte albo na głosowanie pisemne (art. 227 § 2 KSH). Głosowanie odbywa się wówczas w trybie obiegowym tzw. kurendą.

III. Reprezentacja

95

Jak już była o tym mowa (por. pkt I) reprezentacja jest jednym z aspektów działania jako kategorii zdarzeń cywilnoprawnych. W terminologii prawniczej, szczególnie w prawie cywilnym, termin „reprezentacja” jest rozmaicie stosowany i przypisuje się mu różne znaczenie. Dotyczy to w szczególności zakresu przedmiotowego reprezentacji. Często używa się wymiennie terminów „przedstawicielstwo”, „zastępstwo”, „reprezentacja”, nie zawsze w sposób odpowiadający przypisywanym do tych pojęć znaczeniom.

Termin „reprezentacja” wywodzi się z łacińskiego representatio i potocznie rozumiany jest jako reprezentowanie czyichś interesów przez osobę, grupę osób czy instytucję występującą w czyimś imieniu (J. Tokarski, Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1970, s. 644).

Inne znaczenie tego terminu odnoszone jest do przedstawicielstwa i przedstawiciela (W. Kopaliński, Słownik wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych, Warszawa 1983, s. 364).

W doktrynie prawa cywilnego różnie rozumiane jest pojęcie „reprezentacja”. Część przedstawicieli doktryny uznaje za reprezentację tylko składanie i przyjmowanie oświadczeń woli (S. Włodyka, Nowe zasady, s. 218), inni natomiast przyjmują, że na reprezentację składają się również inne działania, niekoniecznie tylko w sferze prawa cywilnego (S. Buczkowski, Z.K. Nowakowski, Prawo, s. 66; M. Gersdorf, Zarząd, s. 133; W. Pyzioł, Reprezentacja, s. 100; T. Rabska, Przedsiębiorstwo, s. 114).

Węższym pojęciem w stosunku do reprezentacji jest pojęcie zastępstwa. W prawie cywilnym materialnym obejmuje ono zastępstwo bezpośrednie, tj. przedstawicielstwo (ustawowe i pełnomocnictwo) oraz zastępstwo pośrednie. Zastępca pośredni tym różni się od przedstawiciela, że działa we własnym imieniu, ale na cudzy rachunek. Skutki prawne czynności takiego zastępstwa realizują się w jego osobie, a nabyte prawa i obowiązki musi on przenieść na osobę, na której rachunek działa (zob. A. Wolter, Prawo cywilne, 1986, s. 344). Instytucja zastępstwa bezpośredniego może mieć postać przedstawicielstwa albo ustawowego, albo pełnomocnictwa. Istotą przedstawicielstwa w prawie polskim – o czym była już mowa – jest to, że jedna osoba (przedstawiciel) dokonuje w imieniu drugiej osoby (reprezentowanego) czynności prawnej, a czynność ta, jeśli mieści się w granicach upoważnienia do działania w cudzym imieniu (umocowanie), pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego (art. 95 § 2 KC). Przedstawicielstwo jest więc jedną z form zastępstwa (zob. K. Kopaczyńska--Pieczniak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, s. 549). Powyższe należy odnieść w pełni do przedsiębiorców jednoosobowych. Natomiast przez reprezentację osób prawnych i jednostek organizacyjnych posiadających zdolność prawną należy rozumieć te działania ich organów, przedstawicieli ustawowych, pełnomocników, które są dokonywane „za” bądź „w imieniu” osób prawnych i dotyczą wszelkich spraw związanych z zakresem działania tych osób ze skutkiem na zewnątrz. Handlowe spółki osobowe mogą być reprezentowane przez wspólników, którzy są przedstawicielami ustawowymi (wyjątkowo w spółce partnerskiej przez zarząd), do których stosuje się odpowiednio przepisy o osobach prawnych oraz przez innych przedstawicieli, tj. pełnomocników. Przedsiębiorcy mogą być reprezentowani przez prokurentów. Sprawy te mogą dotyczyć zarówno materialnoprawnego, jak i procesowego działania osób prawnych w sferze prawa cywilnego, administracyjnego, pracy, finansowego itp.

96

Rozbieżności doktryny w stosowaniu pojęcia reprezentacji związane są z ustaleniem, jakie działania mogą składać się na reprezentację. Z tego punktu widzenia można podzielić reprezentację na:

1) reprezentację sensu largo,

2) reprezentację sensu stricto.

Ad 1) Reprezentacja sensu largo dotyczy występowania we wszelkich stosunkach prawnych z zakresu prawa cywilnego, administracyjnego, pracy oraz innych gałęzi prawa. W jej ramach można więc wyróżnić, poza działaniami w sferze prawa cywilnego, również dokonywanie określonych czynności, niemających cywilnoprawnego charakteru, a polegających na ujawnieniu stanowiska przedsiębiorcy na zewnątrz, składaniu odpowiednich oświadczeń, wyjaśnień przed organami władzy, organami administracji państwowej, organizacjami społecznymi, występowaniu przed organami zwierzchnimi bądź nadzorczymi, przed osobami trzecimi i organami orzekającymi (S. Szer, Prawo, s. 231, 271). Reprezentacja w tym ogólnym znaczeniu dotyczy więc, poza czynnościami prawnymi, czynności organizacyjnych i faktycznych (M. Gersdorf, Zarząd, s. 133; T. Rabska, Przedsiębiorstwo, s. 114).

Reprezentacja administracyjna w przedstawionym znaczeniu dotyczy występowania „za” bądź „w imieniu” osób prawnych we wszelkich stosunkach prawa administracyjnego, finansowego, konstytucyjnego. W. Pyzioł (Reprezentacja, s. 99–100) nazywa występowanie we wszelkich innych stosunkach niż cywilne właśnie mianem „reprezentacji administracyjnej”.

Odrębną kategorią, poza dwiema wymienionymi, jest reprezentacja w sferze prawa pracy.

Reprezentacja sensu largo może odbywać się jednoosobowo lub łącznie, jednak w stosunkach innych niż cywilnoprawne zasadą jest występowanie jednej osoby. Brak jest przepisów wskazujących na konieczność wieloosobowej reprezentacji w tych stosunkach. W ramach reprezentacji sensu largo można również wyróżnić reprezentację w sprawach majątkowych i w sprawach niemających charakteru majątkowego (J. Górski, Stanowisko prawne, s. 47).

Ad 2) Reprezentacja sensu stricto dotyczy tylko składania (reprezentacja czynna) lub przyjmowania (reprezentacja bierna) oświadczeń woli w stosunkach cywilnoprawnych. W zakresie przedmiotowym jest więc węższa od reprezentowania w ramach szeroko rozumianego „działania”. Reprezentacja sensu stricto może być wykonywana zarówno przez organy osób prawnych, jak i przez przedstawicieli. Pojęciem reprezentacji w takim rozumieniu doktryna posługuje się bardzo często, niesłusznie jednak przyjmując, że reprezentacja osób prawnych może być rozpatrywana tylko w takim ujęciu (S. Grzybowski, [w:] S. Grzybowski (red.), System Prawa Cywilnego, t. 1, s. 384; M. Domel, Cywilnoprawna reprezentacja, s. 57; E. Janeczko, Reprezentacja przedsiębiorstwa, s. 200–201; M. Kruszewska, Forma oświadczenia, s. 202).

W zależności od uregulowań dotyczących poszczególnych osób prawnych (spółek osobowych), reprezentacja tak rozumiana może mieć charakter reprezentacji jednoosobowej lub łącznej. Ta ostatnia polega na łącznym występowaniu przy dokonywaniu czynności prawnych. Nie oznacza to koniecznej jednoczesności występowania reprezentantów, chyba że dokonywana czynność wymaga formy aktu notarialnego. Najczęściej przepisy regulujące problematykę reprezentacji mają charakter norm ius cogens (bezwzględnie obowiązujących).

Dodatkową kwestią jest praktyka ustawodawcy odnosząca się do ustalenia jej przedmiotowego zakresu. W różnych aktach prawnych dotyczących osób prawnych, przyznając status reprezentanta tych osób, często odmiennie określa się zakres, w jakim reprezentacja może być wykonywana. Ustawodawca wybiera różne rozwiązania (W. Pyzioł, Reprezentacja, s. 98) i przyznaje status reprezentanta osoby prawnej:

1) w zakresie wszelkiego rodzaju stosunków prawnych, w jakie ta osoba wchodzi;

2) w zakresie stosunków cywilnoprawnych, a odrębnie w innych sprawach (wyraźnie zakresy te oddzielając);

3) tylko w stosunkach cywilnoprawnych.

§ 6. Zasady występowania przedsiębiorców w obrocie

Literatura: M. Barczak, Kurator ustanowiony na podstawie art. 42 k.c., Pr. Spół. 2010, Nr 2; P. Bielski, Ograniczenia prokury, MoP 2007, Nr 1; P. Bielski, Prokura jako instytucja prawa przedsiębiorców rejestrowych, PPH 2001, Nr 9; K. Bilewska, Pełnomocnictwo do udziału w walnym zgromadzeniu spółki publicznej w świetle konfliktu interesów pełnomocnika i akcjonariusza, MoP 2009, Nr 13; K. Bilewska, Udzielenie pełnomocnictwa członkowi zarządu spółki z o.o., Pal. 2007, Nr 1–2; M. Borkowski, Konsekwencje prawne działania „fałszywego” piastuna organu osoby prawnej, PPH 2008, Nr 7; A. Buchenfeld, Prokura łączna nieprawidłowa – wybrane zagadnienia, Pal. 2003, Nr 5–6; A. Buchenfeld, Prokura w świetle nowelizacji kodeksu cywilnego, cz. 1 i 2, R. Pr. 2002, Nr 1 i 2; P. Chała, Prokura jako szczególny rodzaj pełnomocnictwa, AUMCS 2015, Nr 62; M. Chomiuk, Zakres prawa reprezentacji członka zarządu spółki z o.o. działającego łącznie z prokurentem, PPH 2009, Nr 12; J. Dąbrowa, Odpowiedzialność deliktowa osoby prawnej za winę własną i cudzą, SC 1970, t. XVI; B. Dąbrowski, M. Łęczyńska, Uprawnienie prokurenta do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, PPH 2010, Nr 2; L. Domański, Instytucje kodeksu zobowiązań, Warszawa 1936; B. Draniewicz, Odwoływanie prokury w spółkach prawa handlowego, MoP 2002, Nr 22; P. Drapała, Odpowiedzialność odszkodowawcza pełnomocnika rzekomego, PPH 2002, Nr 9; M. Fabian, Pełnomocnictwo, Warszawa 1963; J. Frąckowiak, Instytucje prawa handlowego w kodeksie cywilnym, Rej. 2003, Nr 6; J. Frąckowiak, Trzecia kategoria osób w prawie spółek – zbędna mistyfikacja czy krok w dobrym kierunku, [w:] Instytucje prawa handlowego; J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak (red.), W. Pyzioł, I. Weiss, Kodeks handlowy. Komentarz, Warszawa 1998; M. Gocłowski, Charakter prawny aktu głosowania a dopuszczalność oddania głosu przez pełnomocnika, PPH 2002, Nr 7; P. Grzelczak, Kurator spółki kapitałowej powołany na podstawie art. 42 k.c., PPH 2011, Nr 8; J. Grykiel, Prokura oddziałowa w świetle regulacji art. 1095 k.c., PPH 2006, Nr 10; J. Grykiel, Przyjęcie prokury jako przesłanka powstania umocowania, PiP 2008, z. 4; J. Grykiel, Skutki wpisu prokury do rejestru przedsiębiorców, SP 2007, Nr 4; J. Grykiel, Udzielenie prokury członkowi organu reprezentacji mocodawcy, Glosa 2007, Nr 5; S. Grzybowski (red.), System prawa cywilnego, t. 1, Część ogólna, Ossolineum 1985; J. Jastrzębski, Pełnomocnictwo do udziału i głosowania na walnym zgromadzeniu spółki publicznej po nowelizacji kodeksu spółek handlowych (zagadnienia ogólne z wyłączeniem konfliktu interesów), PPH 2009, Nr 9; W.J. Katner, Podwójna czy potrójna podmiotowość w prawie cywilnym? [w:] W. Popiołek, L. Ogiegło, M. Szpunar (red.), Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, Kraków 2005; W.J. Katner, Przedsiębiorca i konsument w projekcie księgi pierwszej nowego kodeksu cywilnego – do czego zmierza Komisja Kodyfikacyjna?, [w:] Prawo handlowe XXI w.; A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 2001; A. Kidyba, Dwie drogi spółki cywilnej, MoP 2001, Nr 20; A. Kidyba, Dyrektor jako organ przedsiębiorstwa państwowego, Warszawa 1993; A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, Część ogólna, Warszawa 2012; A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 3, Zobowiązania. Część szczególna, Warszawa 2010; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. 1 i 2, Warszawa 2013; A. Kidyba, Niektóre skutki dla obrotu handlowego wprowadzenia trzeciej kategorii podmiotowej, PPH 2004, Nr 12; A. Kidyba, Nowe rozwiązania Kodeksu cywilnego dotyczące prokury, [w:] Państwo – prawo – myśl prawnicza. Prace dedykowane Profesorowi Grzegorzowi Leopoldowi Seidlerowi w 90 rocznicę urodzin, Lublin 2003; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2009; A. Kidyba, Zakaz dokonywania czynności prawnych z samym sobą a jednoosobowa spółka z o.o., PiP 1991, z. 1; A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, P. Bryłowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 2010; K. Kopaczyńska--Pieczniak, Pozycja prawna wspólnika spółki jawnej, Warszawa 2013; A. Koronkiewicz, Czy osoba fizyczna może udzielić prokury?, Rej. 2007, Nr 7–8; J. Kosik, Zdolność państwowych osób prawnych, Warszawa 1963; Z. Kuniewicz, Członek zarządu prokurentem w spółce kapitałowej, PPH 2000, Nr 5; Z. Kuniewicz, Realizacja reprezentacji łącznej, PiP 2007, z. 11; Z. Kuniewicz, K. Malinowska-Woźniak, Status prawny oddziału przedsiębiorcy zagranicznego, Glosa 2017, Nr 1; A. Łopuszyński, Kurator w postępowaniu przed sądem rejestrowym, MoP 2006, Nr 3; W. Łukowski, Prokura łączna, MoP 2002, Nr 5; E. Marcisz, Refleksje nad podmiotowością prawną spółek osobowych, Rej. 2012, Nr 2; L. Moskwa, Pełnomocnicy przedsiębiorstw państwowych, Poznań 1991; L. Moskwa, Prokura w świetle projektowanych zmian, Pr. Spół. 2001, Nr 9; T. Mróz, Zgoda małżonka na dokonanie czynności prawnej w ustroju majątkowej wspólności ustawowej, Warszawa 2011; J.P. Naworski, Reprezentacja spółki kapitałowej z udziałem pełnomocników – w tym będących członkami zarządu, Glosa 2007, Nr 5; M. Nazar, Status cywilnoprawny wspólnoty mieszkaniowej, Rej. 2000, Nr 4; M.J. Nowak, Zakres przedmiotowy prokury, Pr. Spół. 2009, Nr 5; K. Olszewska, Forma i charakter prawny oświadczenia woli i udzielenie prokury, R. Pr. 2000, Nr 6; K. Oplustil, Pełnomocnictwo do występowania na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy spółki publicznej po nowelizacji kodeksu spółek handlowych ustawą z 5.12.2008 r., PPH 2009, Nr 11; M. Pawelec, Brak zarządu w spółce kapitałowej a funkcjonowanie prokurenta (zarys problemu), Iustitia 2016, Nr 3; M. Pazdan, Niektóre konsekwencje teorii organów, ZNUŚ 1969, t. I; M. Pazdan, W. Popiołek, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, orzecznictwo. Suplement – firma i prokura, Warszawa 2003; K. Piasecki, Kodeks cywilny z komentarzem, Warszawa 1980; K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, Warszawa 1997; E. Płonka, Osoba prawna jako członek zarządu spółki kapitałowej, PiP 1991, z. 5; U. Promińska, Zmiany w regulacji prokury. Kwestie wybrane, PPH 2019, Nr 2, s. 6; M. Prutis, Osoba prawna jako prokurent, Pr. Spół. 2001, Nr 9; W. Pyzioł, Nowe zasady reprezentacji cywilnoprawnej przedsiębiorstw państwowych, PiP 1983, z. 4; E. Rott-Pietrzyk, Czy prokura łączna niewłaściwa jest była (nie)właściwa? [w:] Rozprawy z prawa prywatnego; T. Sidor, Reprezentacja handlowych spółek osobowych, PPH 2006, Nr 1; T. Siemiątkowski, Instytucja prokury w projekcie Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, PS 2002, Nr 5; T. Siemiątkowski, Prokura w spółkach prawa handlowego, Warszawa 1999; M. Smyk, Przyjęcie umocowania przez pełnomocnika, PiP 2009, z. 1; M. Smyk, Pełnomocnictwo według kodeksu cywilnego, Warszawa 2010; S. Sołtysiński (red.), System Prawa Prywatnego, t. 17A i 17B, Prawo spółek kapitałowych, Warszawa 2010; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. 1, Warszawa 1997; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych, t. 1, 2, 3 i 4, Warszawa 2001, 2002, 2003, 2007, 2008; J. Stadnik-Jędruch, Możliwość ustanowienia prokury przez przedsiębiorcę będącego osobą fizyczną na tle zmian wprowadzonych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Praktyka, MoP 2013, Nr 1; T. Stec, Pełnomocnictwo udzielone spółce kapitałowej i jego wygaśnięcie, Pr. Spół. 2002, Nr 10; J.A. Strzępka, P. Pinior, Pełnomocnictwo a status członka zarządu, Pr. Spół. 2006, Nr 10; J.A. Strzępka (red.), P. Pinior, W. Popiołek, H. Urbańczyk, E. Zielińska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz z orzecznictwem, Warszawa 2009; A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 1995; R. Szczepaniak, Artykuł 97 Kodeksu cywilnego jako instrument obrotu gospodarczego, Pr. Spół. 1998, Nr 4; R. Szczęsny, Zakres prokury a zasady reprezentacji spółek handlowych, Pr. Spół. 2006, Nr 2; J. Szwaja, Ustanowienie, udzielenie oraz odwołanie prokury przez spółkę handlową, Pr. Spół. 2003, Nr 7–8; W. Szydło, Przedstawicielstwo ustawowe jako forma reprezentacji, SP 2008, Nr 2; M. Tajer, Pełnomocnictwo do udziału w walnym zgromadzeniu, Pr. Spół. 2009, Nr 10; K. Tapek, Kilka uwag na temat nowej prokury, PPH 2017, Nr 8; K. Trzaska, Kurator prawa materialnego spółek kapitałowych, Pr. Spół. 2011, Nr 12; J. Trzebiński, Czynności powiernicze, PPH 1997, Nr 2; D. Wajda, Prokura – problemy praktyczne, PPH 2008, Nr 6; D. Wajda, Zarząd w spółce partnerskiej, Pr. Spół. 2007, Nr 6; P. Widerski, Pełnomocnictwo w prawie polskim, Warszawa 2018; S. Włodyka (red.), System Prawa Handlowego, t. 1, Prawo handlowe – część ogólna, Warszawa 2009; S. Włodyka (red.), System Prawa Handlowego, t. 2A i 2B, Prawo spółek handlowych, Warszawa 2007; A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1998, 2018; J.N. Wróbel, M.J. Zięba, Możliwość kontynuowania działalności gospodarczej zmarłego przedsiębiorcy przez jego spadkobierców w świetle nowelizacji KC oraz KSH, cz. 1, MoP 2012, Nr 23, cz. 2, MoP 2012, Nr 24; P. Wyszyński, Instytucja powiernictwa, Pr. Spół. 1998, Nr 11.

I. Osoby fizyczne

1. Uwagi ogólne

97

Wywody poniższe związane są z jednym z aspektów czynności przedsiębiorców – mianowicie z czynnościami reprezentacji (Nb. 95–96). To w tym procesie realizuje się występowanie przedsiębiorców w obrocie. Przedsiębiorcy mogą zostać sklasyfikowani w trzech kategoriach:

1) osoby indywidualnie prowadzące działalność gospodarczą,

2) osoby prawne i

3) jednostki organizacyjne posiadające zdolność prawną.

Wyjaśnienie sposobu działania każdej z tych grup wymaga odrębnego omówienia, choć w niektórych przypadkach występować będą analogiczne kategorie prawne. Osoby fizyczne mogą podejmować działalność gospodarczą, bez udziału innych osób, samodzielnie, po spełnieniu określonych przesłanek. Należy wyraźnie oddzielić zdolność do czynności prawnych w sferze stosunków cywilnych od zdolności do bycia przedsiębiorcą i dokonywania czynności w takim charakterze.

98

Zdolność do czynności prawnych jest kategorią obejmującą zdolność gospodarczą, tj. zdolność do bycia przedsiębiorcą. Osoba mająca zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych może być podmiotem stosunków gospodarczych (podmiotowość gospodarcza). Stosunki te są jednak na tyle charakterystyczne, że pozwalają na stwierdzenie, że nie każda osoba fizyczna, mimo posiadania zdolności do czynności prawnych, może dokonywać czynności gospodarczych jako przedsiębiorca (zob. T. Sokołowski, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 88). Jednak każdy przedsiębiorca musi mieć zdolność do czynności prawnych. Istnieją również inne zależności i skutki wynikające dla obrotu gospodarczego, które nie dotyczą osób nie prowadzących działalności gospodarczej, przede wszystkim w sferze umów handlowych. Przykładowo można przywołać tu art. 682 KC, zgodnie z którym jeżeli przedsiębiorca otrzymał od osoby z którą pozostaje w stałych stosunkach gospodarczych ofertę zawarcia umowy w ramach swojej działalności brak niezwłocznej odpowiedzi poczytuje się za przyjęcie oferty. Zasada taka nie występuje w stosunkach niegospodarczych.

Zgodnie z Kodeksem cywilnym (art. 11–22), możemy wyróżnić pełną zdolność do czynności prawnych, zdolność do czynności prawnych ograniczoną i brak zdolności do czynności prawnych. Czynnikiem wpływającym na uzyskanie określonej zdolności są: wiek, stan umysłowy (wywołany chorobą psychiczną, niedorozwojem umysłowym, innymi zaburzeniami psychicznymi, w szczególności alkoholizmem lub narkomanią). Jeżeli osoba fizyczna uzyska pełnoletność i nie zachodzą przesłanki ubezwłasnowolnienia całkowitego lub częściowego, to posiada pełną zdolność do czynności prawnych, tj. pełną zdolność do nabywania praw i zaciągania zobowiązań w granicach jej zdolności prawnych, chyba że z przepisów prawa wynikają ograniczenia. Pełną zdolność do czynności prawnych uzyskuje się także poprzez zawarcie małżeństwa przez małoletniego, gdyż – zgodnie z art. 10 KC – uzyskuje on wówczas pełnoletność. Nie traci jej również w przypadku unieważnienia małżeństwa. Osoby ograniczone w zdolności do czynności prawnych to te, które są osobami małoletnimi (ukończyły lat 13) oraz osobami ubezwłasnowolnionymi częściowo. Ponadto, osobami mającymi ograniczoną zdolność do czynności prawnych są te, dla których ustanowiono doradcę tymczasowego w postępowaniu o ich ubezwłasnowolnienie. Ubezwłasnowolnienie częściowe może mieć miejsce wówczas, gdy osoba jest pełnoletnia, ale z powodu choroby psychicznej, niedorozwoju umysłowego, innego rodzaju zaburzeń psychicznych, w szczególności alkoholizmu lub narkomanii, potrzebuje pomocy w prowadzeniu spraw, a nie zachodzą przesłanki ubezwłasnowolnienia całkowitego. Dla osób ubezwłasnowolnionych częściowo ustanawia się kuratora. Kurator jest przedstawicielem ustawowym osoby ubezwłasnowolnionej częściowo, tak jak rodzice są takimi przedstawicielami dla osoby, która ukończyła 13. rok życia, a nie uzyskała pełnoletności. Przedstawicielem ustawowym może być także doradca tymczasowy, jeżeli zostanie ustanowiony (art. 549 § 2 KPC).

Powyższe wywody były niezbędne, aby ustalić możliwość występowania w stosunkach prawnych, a więc również uzyskania statusu przedsiębiorcy i działania jako przedsiębiorca. Jeżeli osoba ma pełną zdolność do czynności prawnych, to może samodzielnie dokonywać czynności prawnych w ramach swojej zdolności prawnej. Nie ma więc przeszkód, aby stała się ona przedsiębiorcą. Pewne wątpliwości powstają w przypadku osób o ograniczonej zdolności do czynności prawnych, gdyż do ważności takich czynności, w szczególności polegających na zaciąganiu zobowiązań lub rozporządzeniu prawem, jest potrzebna zgoda rodziców, kuratora lub doradcy tymczasowego (zob. T. Sokołowski, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 88 i nast.). W istocie rzeczy należy dostrzegać dwa zagadnienia: gdy osoba „od początku” dokonywanych czynności jest ograniczona w zdolności do czynności prawnych i gdy stan taki wystąpił (np. ubezwłasnowolnienie częściowe) w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej. W przypadku zgłoszenia wniosku o wpis do ewidencji wydaje się, że jeżeli taka czynność zostaje zaaprobowana przez rodziców lub kuratora, osoba taka powinna zostać wpisana jako przedsiębiorca. Podobnie nie można wykreślić z ewidencji tej osoby, która została ubezwłasnowolniona częściowo, a wcześniej była przedsiębiorcą. W takich sprawach potrzebna jest zgoda na dokonanie czynności osoby fizycznej – również przedsiębiorcy – doradcy tymczasowego lub kuratora.

Wydaje się, że taki jest sens ustalenia kuratora (doradcy tymczasowego), gdyż art. 16 § 1 KC wyraźnie stanowi o pomocy w prowadzeniu spraw osoby fizycznej. Ponadto, ustawa – Prawo przedsiębiorców odnosi się ogólnie do osób fizycznych, nie określając kryteriów zdolności do czynności prawnych. Inną sprawą jest faktyczna możliwość prowadzenia przedsiębiorstwa, w szczególności wykonywania działalności gospodarczej przez osobę legitymującą się odpowiednimi kwalifikacjami, jeżeli z przepisów odrębnych ustaw wynika obowiązek posiadania takich kwalifikacji. Osoba małoletnia będzie pozbawiona możliwości uzyskania określonych kwalifikacji. Wymóg kwalifikacji nie dotyczy kuratora, rodziców czy doradcy tymczasowego.

W przypadku dokonywania czynności prawnych polegających na zaciągnięciu zobowiązania lub rozporządzenia prawem potrzebna jest zgoda przedstawiciela ustawowego. Ważność umowy, która została zawarta przez osobę ograniczoną w zdolności do czynności prawnych bez wyraźnej zgody, zależy od potwierdzenia umowy przez tego przedstawiciela. Mamy więc do czynienia z tzw. czynnością prawną niezupełną, kulejącą (negotium claudicans), czyli występuje stan bezskuteczności zawieszonej. Strona, która zawarła umowę z osobą ograniczoną w zdolności do czynności prawnych, nie może powoływać się na brak zgody jej przedstawiciela ustawowego. Może jednak wyznaczyć temu przedstawicielowi odpowiedni termin do potwierdzenia tej umowy. W przypadku potwierdzenia umowa staje się ważna od chwili jej zawarcia (ex tunc), odmowa zaś prowadzi do nieważności umowy. Inaczej jest w przypadku jednostronnej czynności prawnej, która jeżeli zostaje dokonana mimo braku zgody przedstawiciela, to jest nieważna i nie może być konwalidowana.

Powyższą sytuację należy odnosić do zgłoszenia do ewidencji zamiaru prowadzenia działalności gospodarczej, mimo że nie jest to czynność prawna, ale czynność faktyczna o skutkach organizacyjnych. Ponieważ rodzi ona jednak kolejne zobowiązania, w szczególności o charakterze administracyjnoprawnym i w jej następstwie mogą być zawierane umowy, należy per analogiam stosować art. 18 KC. Osoba ograniczona w zdolności do czynności prawnych może bez zgody przedstawiciela ustawowego rozporządzać swoim zarobkiem, chyba że sąd opiekuńczy z ważnych powodów postanawia inaczej. Zarobek uzyskany dotyczy również zarobku otrzymanego w wyniku prowadzonej działalności gospodarczej (tak również T. Sokołowski, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 100).

Osoba fizyczna nie ma zdolności do czynności prawnych, jeżeli nie ukończyła 13 lat albo została ubezwłasnowolniona całkowicie. W tym ostatnim przypadku chodzi o takie choroby czy zaburzenia, które powodują, że osoba nie jest w stanie w ogóle kierować swoim postępowaniem. Osoby ubezwłasnowolnione całkowicie pozostają pod władzą rodzicielską lub ustanawia się dla nich opiekuna (ubezwłasnowolnienie). Czynności dokonane przez osobę ubezwłasnowolnioną całkowicie są nieważne. Należy więc konsekwentnie przyjąć, że osoby takie nie mogą stać się przedsiębiorcami.

99

Z punktu widzenia omawianego zagadnienia należy więc przyjąć, że zdolność bycia przedsiębiorcą posiadają osoby fizyczne mające pełną zdolność do czynności prawnych lub będące w takiej zdolności ograniczone (podmiotowość gospodarcza). W stosunkach prawnych, zarówno nienależących do kategorii prowadzenia działalności gospodarczej, jak i w ramach działań jako przedsiębiorca, mogą one występować, jeżeli mają pełną zdolność do czynności prawnych, samodzielnie lub przez pełnomocnika, natomiast jeżeli są ograniczone w zdolności do czynności prawnych – za zgodą przedstawiciela ustawowego.

Samodzielne występowanie odbywa się w granicach zdolności prawnej przedsiębiorcy, jednak z uwzględnieniem przepisów szczególnych regulujących zasady funkcjonowania przedsiębiorców w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Przedsiębiorcy osoby fizyczne mogą też być zastępowani. Może to mieć dwie przyczyny: w przypadku przedstawiciela ustawowego osoby fizycznej wiąże się to z kuratelą lub władzą rodzicielską, natomiast w przypadku pełnomocnika jest to działanie na podstawie swobodnej decyzji mocodawcy, który umocowuje daną osobę do dokonania określonej czynności prawnej (wyjątek art. 97 KC).

2. Przedstawicielstwo

100

Istnieją więc dwa źródła umocowania:

1) ustawowe (przedstawicielstwo ustawowe) lub

2) oświadczenie reprezentowanego (pełnomocnictwo).

Ponadto art. 1091 KC wyróżnia specjalny rodzaj przedstawicielstwa, jakim jest prokura.

Źródłem przedstawicielstwa ustawowego są określone w ustawie stosunki prawne lub wydane na podstawie ustawy orzeczenia sądowe. Przedstawicielami ustawowymi osób fizycznych są więc rodzice dziecka podlegającego ich władzy rodzicielskiej (art. 98 KRO), ustanowiony przez sąd kurator (art. 99, 178 § 1 KRO w zw. z art. 16 § 2 KC). Przedstawicielem ustawowym wspólników spółki cywilnej jest wspólnik umocowany do reprezentacji (art. 866 KC). Wspólnicy są przedstawicielami spółki jawnej, partnerzy – spółki partnerskiej, a komplementariusze spółki komandytowej (komandytowo-akcyjnej) – por. Nb. 106.

W przypadku przedstawicielstwa ustawowego, podmiotem dokonującym czynności prawnej jest przedstawiciel, a nie reprezentowany. W konsekwencji wady oświadczenia woli, dobra i zła wiara, wina lub brak winy oceniane są na podstawie okoliczności dotyczących przedstawiciela (uchw. SN z 3.10.1972 r., III CZP 53/72, OSN 1973, Nr 10, poz. 164; wyr. SN z 27.9.1976 r., IV CR 368/76, OSN 1977, Nr 9, poz. 167).

Przedstawicielstwo ustawowe jest wykorzystywane rzadziej niż pełnomocnictwo, w szczególności przy prowadzeniu działalności gospodarczej. W tym ostatnim przypadku zasadą jest prowadzenie działalności gospodarczej samodzielnie, tj. podejmowanie czynności prawnych we własnym imieniu i na własny rachunek. Jednak częstą praktyką jest posługiwanie się pełnomocnikiem.

3. Pełnomocnictwo

101

Zgodnie z zasadami określonymi w art. 98 KC, możemy wyróżnić pełnomocnictwo:

1) ogólne,

2) rodzajowe,

3) szczególne.

Pełnomocnictwo może być udzielone w sposób wyraźny lub dorozumiany. W tym ostatnim przypadku możemy wyróżnić dodatkową kategorię pełnomocnictw dorozumianych, tj. tych, których sposób udzielania opiera się nie na wyraźnych stwierdzeniach, ale wyciągane są wnioski z zachowań osoby, z odczytania jej intencji. Z pełnomocnictwem dorozumianym mamy więc do czynienia wówczas, gdy jest ono udzielone per facta concludentia, czyli przez posłużenie się symbolami, znakami, stworzenie warunków, w których osoba jest przekonana o tym, że jest jej udzielone pełnomocnictwo – zob. art. 60 KC (L. Moskwa, Pełnomocnicy, s. 113 i nast.; K. Kopaczyńska-Pieczniak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 572). Udzielenia pełnomocnictwa można doszukać się w tolerowaniu przez mocodawcę występowania danej osoby w jej imieniu (por. wyr. SN z 14.11.2008 r., V CSK 174/08, Legalis, oraz z 14.2.2008 r., II CSK 501/07, Legalis).

Pełnomocnictwo ogólne obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu – powinno być pod rygorem nieważności udzielone na piśmie. W polskim ustawodawstwie nie występuje definicja określająca, co przez takie czynności należy rozumieć. W wypowiedziach doktryny przyjmuje się, że są to zasadniczo czynności polegające na „zwykłej codziennej eksploatacji rzeczy (i przedsiębiorstwa), dokonywaniu czynności niezbędnych do kontynuowania działalności w określonej sferze stosunków prawnych, na zaciąganiu zobowiązań w związku z tą działalnością, zawieraniu umów, płaceniu podatków itp.” (K. Piasecki, Kodeks cywilny, s. 105). Krócej określono to jako czynności mające na celu „zachowanie majątku i osiąganie z majątku normalnych korzyści” (L. Domański, Instytucje, s. 467).

Możemy więc przyjąć, że czynnościami zwykłego zarządu są te czynności, które w normalnym toku działalności podmiotu zapewniają ich prawidłowy przebieg. Powstaje jednak wątpliwość, czy czynnością zwykłego zarządu będzie czynność obarczona bardzo dużym ryzykiem gospodarczym, a która jednocześnie mogłaby przynieść wyjątkowe rezultaty dla podmiotu, czyli zapewniłaby prawidłową ciągłość działania. Sądzę, że m.in. takie czynności wymagałyby szczególnego upoważnienia i nie będą mogły być uznane za czynności zwykłego zarządu. Ponadto nie bez znaczenia jest fakt, że ogólne zdefiniowanie, co należy do czynności zwykłego zarządu, a co nie, jest utrudnione i zależy od wielu czynników. Zależeć więc będzie od rozmiarów prowadzonej działalności gospodarczej (jeżeli pełnomocnictwo miałoby takiej dotyczyć), liczby powiązań kooperacyjnych, w ramach których konkretyzowano czynności. Dlatego też uznanie za czynności zwykłego zarządu w pewnych sytuacjach zależeć może od konkretnych uwarunkowań i powinno być rozstrzygane ad casum (zob. K. Kopaczyńska-Pieczniak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 565). Pewne podobieństwo można odnieść do trudności w zdefiniowaniu zwykłych czynności spółki.

O tym, jakie sprawy należą do czynności zwykłego zarządu, a jakie ten zarząd przekraczają, rozstrzygają stosunki danego przedsiębiorcy. To co u jednego przedsiębiorcy jest czynnością zwykłego zarządu, u innego będzie czynnością przekraczającą zwykły zarząd.

Pełnomocnictwo rodzajowe obejmuje umocowanie do czynności określonego rodzaju, także przekraczające zakres zwykłego zarządu, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa szczególnego. W przypadku pełnomocnictwa rodzajowego chodzi o rodzajowe określenie czynności prawnych możliwych do dokonania. To rodzajowe określenie nie może mieć charakteru zbyt generalnego (sprzedaż) ani zbyt szczegółowego (sprzedaż jednej nieruchomości). W tym przypadku powinien zostać dookreślony rodzaj, typ dokonywanych czynności prawnych, np. sprzedaż towarów, dzierżawa nieruchomości (kilku). Odnosi się to w tym przypadku do pewnego typu czynności, a nie tylko do jednej, bardzo konkretnej.

Z kolei, pełnomocnictwo do dokonania poszczególnej czynności wiąże się z umocowaniem do dokonania konkretnej, z góry określonej czynności prawnej.

Powyższe uwagi, dotyczące pełnomocnictwa, mają charakter ogólny i będą się stosować do osób prawnych i jednostek nieposiadających osobowości prawnej. Wystąpią jednak pewne odrębności, szczególnie ze względu na specyfikę tych jednostek organizacyjnych. Chodzi tu przede wszystkim o sposób udzielania pełnomocnictwa, zindywidualizowany dla każdego z podmiotów. Przedsiębiorcy mogą ponadto przy prowadzeniu działalności gospodarczej posługiwać się również zastępcami pośrednimi (dokonującymi czynności prawnych we własnym imieniu, ale na cudzy rachunek), posłańcami (osobami przenoszącymi gotowe oświadczenie woli) czy innymi osobami (notariusz, adwokat, tłumacz, pośrednik).

Poza wskazanym podziałem możemy wyróżnić pełnomocnictwo główne (udzielone przez mocodawcę) lub substytucyjne, tzw. dalsze pełnomocnictwo, udzielone przez pełnomocnika w imieniu i ze skutkami dla mocodawcy (art. 106 KC). Możliwe jest również odróżnienie pełnomocnictwa jednoosobowego i łącznego.

W kontekście działalności gospodarczej należy zwrócić uwagę na art. 97 KC zgodnie z którym osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się w razie wątpliwości za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa. Konstrukcję taką określić można jako pełnomocnictwo ustawowe (zob. Nb. 109).

II. Osoby prawne

1. Powstanie

102

Osoby prawne stanowią jednostki organizacyjne będące zbiorem podmiotów lub majątku, „przyobleczone” w osobowość prawną, co w konsekwencji pozwala traktować je jako odrębne podmioty praw i obowiązków (A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 169). Osoby prawne posiadają zdolność prawną od chwili ich powstania. Można jednak zauważyć tendencję do wcześniejszego dostrzegania elementów podmiotowości prawnej jeszcze przed powstaniem osoby prawnej. Dotyczy to w szczególności konstrukcji tzw. spółki w organizacji, która w odniesieniu do spółki z o.o. i akcyjnej traktowana jest jak podmiot praw i obowiązków, a należy do niej stosować przepisy dotyczące spółki po zarejestrowaniu. Mamy więc sytuację quasi-nasciturusa, w jakimś stopniu podobną do sytuacji osoby fizycznej, która jest już poczęta, ze skutkami jednak uzależnionymi od jej zarejestrowania.

Generalnie Kodeks cywilny przyjmuje normatywny sposób tworzenia osób prawnych (osobami prawnymi są Skarb Państwa oraz te jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną). Możliwe jest jednak utworzenie osoby prawnej w systemie aktów organów państwa (np. gminy, powiaty uzyskały osobowość prawną na mocy przepisów szczególnych, Skarb Państwa na podstawie art. 33 KC, utworzenie uczelni państwowej następuje w drodze ustawy).

Zasadą jest jednak, że jednostka organizacyjna uzyskuje osobowość prawną z chwilą wpisu do właściwego rejestru (m.in. spółki z o.o., akcyjne, przedsiębiorstwa państwowe, spółdzielnie, fundacje). Jednak przepisy szczególne mogą przyznawać osobowość prawną z innym momentem niż wpis do właściwego rejestru (art. 37 KC).

Z chwilą powstania osoba prawna ma zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych.

103

Stosując różne kryteria, możemy wyróżnić osoby prawne typu:

1) korporacyjnego (substratem są członkowie),

2) zakładowego (substratem jest majątek) i

3) mające charakter mieszany.

Do pierwszej grupy należy zaliczyć przede wszystkim stowarzyszenia, których funkcjonowanie odbywa się na podstawie stosunku członkostwa. W drugiej grupie klasycznym przykładem takiej osoby prawnej jest fundacja, która w istocie jest „upostaciowionym” majątkiem. Status podmiotów należących do trzeciej grupy jest najbardziej skomplikowany. W ich przypadku dochodzi do „pomieszania” elementów korporacyjnych i majątkowych z dominacją jednych nad innymi. W przypadku spółdzielni podstawą jej działania są stosunki członkostwa, a stosunki majątkowe mają wtórne znaczenie. W odniesieniu do przedsiębiorstwa państwowego sytuacja jest odwrotna, występują oba elementy jednocześnie. Substratem przedsiębiorstwa państwowego jest majątek, natomiast substrat ludzki, który występuje, nie ma charakteru członkostwa (A. Kidyba, Dyrektor, s. 18–19). Wyróżniając trzecią grupę, można więc wskazać na osoby prawne korporacyjno-majątkowe i majątkowo-korporacyjne.

Osoby prawne możemy podzielić ponadto z punktu widzenia sposobu ich tworzenia (Nb. 102), z punktu widzenia własności (państwowe i prywatne), prowadzenia działalności gospodarczej (w tym not for profit i non profit). Ten ostatni podział ma dla nas szczególne znaczenie, gdyż pozwala odróżnić kategorię osoby prawnej od przedsiębiorcy. Co do zasady, osoba prawna z chwilą wpisu do rejestru staje się przedsiębiorcą. W przypadku osób prawnych powstających inaczej (na podstawie ustawy czy z chwilą uprawomocnienia się postanowienia o wpisie), często osoby takie nie uzyskują bezpośrednio statusu przedsiębiorcy. Związane jest to albo z zakazem prowadzenia działalności gospodarczej, albo nakazem spełnienia określonych warunków w tym celu. Dlatego też, nie można postawić znaku równości między kategoriami osoba prawna – przedsiębiorca.

Osoba prawna może być przedsiębiorcą automatycznie lub po spełnieniu warunków ustawowych. W tym ostatnim przypadku nabycie statusu przedsiębiorcy następuje później (por. uwagi dotyczące m.in. fundacji, stowarzyszeń). Zależność odwrotna, tj. uznanie, że każdy przedsiębiorca jest osobą prawną, oczywiście też nie występuje.

2. Organy

104

Analizując występowanie osób prawnych w stosunkach cywilnoprawnych, również w stosunkach gospodarczych, należy podkreślić, że zgodnie z art. 38 KC zasadą jest, że osoba prawna działa przez swoje organy w sposób określony w ustawie i opartym na niej statucie. Przepis ten potwierdza przyjęcie w odniesieniu do osób prawnych, tzw. teorii organów, przeciwstawionej teorii przedstawicielstwa (zob. A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 171 i nast.). Ta ostatnia jest natomiast dominująca w odniesieniu do osób fizycznych i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej.

Poza możliwością występowania za pośrednictwem organów, osoba prawna może być zastępowana przez pełnomocników, przedstawicieli ustawowych, a także w odniesieniu do przedsiębiorców podlegających wpisowi do rejestru przedsiębiorców – przez prokurenta.

Przez organ należy rozumieć stały, niezbędny, ustrojowy składnik każdej osoby prawnej, który tworzą osoby fizyczne (wyjątek stanowią fundusze inwestycyjne i fundusze emerytalne), umożliwiający działanie tej osobie w ramach jej zdolności prawnej, w tym objawiający wolę osoby prawnej. Organ nie jest jedynie reprezentantem osoby prawnej, gdyż jego działanie nie ogranicza się tylko do dokonywania czynności prawnych, ale obejmuje również działania o charakterze czynności faktycznych (zarząd, kontrola itp.). W przypadku pozostałych osób, które mogą wystąpić w imieniu osoby prawnej, a więc tych, które umożliwiają występowanie w stosunkach zewnętrznych (przedstawiciel ustawowy, pełnomocnik, prokurent), ich czynności sprowadzają się zasadniczo do dokonywania czynności prawnych, choć w przypadku przedstawicieli ustawowych nie można wykluczyć również dokonywania czynności faktycznych, a więc zarządzania (kierowania, prowadzenia spraw) osobą prawną (np. kurator osoby prawnej).

105

Przyjęta zasada, określona w art. 38 KC, zwana jest teorią organów. Jest ona następstwem teorii przyjętej po raz pierwszy w prawie niemieckim.

Na gruncie prawa, na przestrzeni lat wykształciło się wiele teorii odnoszących się do bytu osób prawnych. Powszechnie rozróżnia się teorie negujące realne istnienie osób prawnych i teorie uznające realny byt osoby prawnej (M. Pazdan, Niektóre, s. 203, 208; W. Flume, Die werdende juristische Person, [w:] FS für E. Gessler, München 1971; U. John, Die organisierte Rechtsperson, Berlin 1977; G. Nass, Person, Persönlichkeit und juristische Person, Berlin 1964; R. Pfeifer, Die Lehre von den juristichen Personen, Tübingen 1947 – Neudruck 1979; F. Rittner, Die werdende juristische Person, Tübingen 1973; P. Ulmer, Zur einer neuen Theorie der juristischen Personen, ZHR 1976, Nr 140, s. 61–72; J. Wilhelin, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, Köln–Berlin–Bonn–München 1981; H.J. Wolff, Organschaft und juristische Person, Berlin 1933 – Neudruck 1968). W pierwszej grupie należy wyodrębnić tzw. teorię fikcji, uznającą osoby prawne za fikcyjny, a nie realny twór prawny (F.K. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, t. 1, Berlin 1840, s. 236 i nast.) oraz teorie (m.in. majątku celowego, interesu, kolektywnej własności, normatywne – celowej personifikacji) przyjmujące, że podmiotem prawa są tylko ludzie (A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, t. 1, § 59–63, t. 3, § 432–454, Leipzig 1884; E. Hölder, Natürliche und juristische Personen, Leipzig 1905 – Neudruck 1964, s. 188 i nast.; R. Ihering, Geist des römischen Rechts auf der verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, t. 3, Leipzig 1865, s. 356; M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 1, Paris 1925, s. 300–305 i nast.; H. Rhode, Juristische Person und Treuhand, Berlin 1932, s. 59 i nast. Za twórcę teorii celowej personifikacji uchodzi L. Ennecerus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, t. 1, Allgemeiner Teil, Marburg 1911). Powszechnie przyjmuje się, że pierwszym, który sformułował teorię organów, jest O. v. Gierke. Do końca XIX w., tj. do czasu prac O. v. Gierkego, uznawano, że czynności prawne dokonywane przez osobę prawną mogą być realizowane przez zastępcę „związku” – osoby prawnej. Wyjaśnienie możliwości działania osoby prawnej następowało więc przy wykorzystaniu konstrukcji przedstawicielstwa. Szukano jednak innych, skuteczniejszych sposobów wyjaśnienia działania osoby prawnej i stworzenia lepszych ram prawnych dla funkcjonowania tych osób. Trudno dziś, mimo upływu lat i istnienia wielu badań nad istotą osoby prawnej, nie uznać, że jednak każda z teorii, w jakiś sposób odnosząca się do problemu działania osoby prawnej, wnosiła pewne nowe elementy i konstruowała obecne pojmowanie teorii organów jako przeciwstawne teorii przedstawicielstwa.

Początek teorii organów sięga tzw. teorii organicznej O. v. Gierkego (O. v. Gierke, Privatsrecht, t. 1, Leipzig 1895, § 58–78, Das deutsche Genossenschaftsrecht, t. 3, Berlin 1891). Jego zdaniem, osoba prawna jest równie realna jak osoba fizyczna. Pojęcie organu równoznaczne było dla niego z pojęciem narzędzia osoby prawnej na podobieństwo np. organów ruchu, mowy u człowieka. Za pomocą takich organów osoba prawna mogła wyrażać swą własną wolę. Jednakże zbytnia antropomorfizacja, która charakteryzuje całą teorię organiczną, spowodowała, że teoria ta w swej czystej postaci została odrzucona. Należy dostrzec jednak pewne pierwsze pozytywne aspekty wyjaśniające rzeczywisty, realny byt osoby prawnej. Do słusznych elementów teorii Gierkego należy przede wszystkim uznanie realnego istnienia osoby prawnej. O. v. Gierke wniósł największy wkład w stworzenie teorii organicznej i jako pierwszy uznał, że osoba prawna dokonuje czynności prawnych przez swoje organy. Jednakże z całej teorii organicznej w późniejszych badaniach pozostawiono jej „owoc” w postaci teorii organów. Teoria organów została jednak oderwana od swego podłoża, na którym wyrosła (M. Pazdan, Niektóre, s. 204) i wpleciona w zupełnie inne warunki.

Zasadniczym rezultatem badań O. v. Gierkego i jego następców stało się utrwalenie poglądu, że organ jest nierozerwalną częścią struktury osoby prawnej i stanowi składnik umożliwiający jej działanie.

Podstawowym kryterium dla uznania osobowości prawnej tych ostatnich jest posiadanie określonej organizacji. Wola organizacji jest wyrażona przez organy zgodnie z celem osoby prawnej.

Teorię organów należy więc sprowadzić do skutków określonych w art. 38 KC w powiązaniu z innymi przepisami Kodeksu cywilnego, dotyczącymi osób prawnych. Teorię organów w prawie polskim kształtują więc następujące aspekty:

1) powzięcie i objawienie przez organ woli osoby prawnej,

2) zdolność do czynności prawnych osoby prawnej,

3) udział osób fizycznych w działalności organu,

4) uznanie organu za konieczny składnik osoby prawnej,

5) negacja podmiotowości prawnej organu,

6) zakres kompetencji organów osoby prawnej.

Ad 1) Osoba prawna, aby mogła działać, musi posiadać wolę. Gdyby element woli nie występował po stronie osoby prawnej, to nie można by uznać, że mogłaby ona samoistnie działać. Przy przyjęciu, że osoba prawna wyraża swą wolę, nie ma konieczności korzystania z przedstawicielstwa ustawowego, mogącego wyłącznie zabezpieczyć działanie osoby prawnej. Długo jednak zaprzeczano atrybutowi woli osoby prawnej i to powszechne dziś stanowisko absorbujące wolę osoby prawnej miało swoich antagonistów.

Z psychologicznego punktu widzenia wola objawiana przez osobę prawną jest wolą konkretnych, pojedynczych osób fizycznych, tworzących organ. Jednak z prawnego punktu widzenia wola osoby fizycznej – organu stanowi wolę osoby prawnej dzięki temu, że wola ta jest podporządkowana (przypisana) przez prawo (ustawę) osobie prawnej (M. Pazdan, Niektóre, s. 206). Przypisanie to powoduje, że należy taki przejaw woli rozpatrywać w trzech sytuacjach:

1) jako sam akt powzięcia woli przez osobę (osoby) fizyczną;

2) uznanie tego powzięcia woli jako woli organu (z tym zastrzeżeniem, że uznanie to zabezpieczają przepisy regulujące ustrój osoby prawnej), wcześniej niż następuje sam akt powzięcia woli przez abstrakcyjne jeszcze (nieobsadzone) organy;

3) jako prawne uznanie tej woli za wolę całej osoby prawnej.

Te trzy momenty realizują się w łonie osoby prawnej i nie mają z punktu widzenia zewnętrznego żadnego znaczenia; mogą dotyczyć tylko wad oświadczenia woli. Na zewnątrz zawsze jedynym podmiotem działającym jest osoba prawna, a nie jej organy. Także tylko osobie prawnej przyznana zostaje wola. Dzieje się tak dzięki przypisaniu przez prawo osobie prawnej woli osób fizycznych, działających w ramach kompetencji jako organ (zob. A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 171 i nast.).

Jeżeli osoba prawna posiada organ jednoosobowy, to w powyższym znaczeniu wola osoby fizycznej organu zawsze pokrywa się z wolą osoby prawnej. Jeżeli natomiast skład organu jest wieloosobowy, wola (w sensie psychologicznym) osób fizycznych tworzących organ, nie zawsze musi się pokrywać z wolą osoby prawnej. Nie jest też wola osoby prawnej sumą woli poszczególnych osób fizycznych, tworzących organ. W przypadku jeżeli mamy organ kolegialny, o woli osoby prawnej decyduje większość uczestników działających wbrew woli mniejszości. Zasada ta nazywana jest zasadą majoryzacji. W myśl tej formuły decyzje większości skutkują na zewnątrz jako decyzje jednomyślne całego zespołu. Przy organach wieloosobowych (np. rada pracownicza, zarząd spółki, spółdzielni), rozpatrując objawy woli osób fizycznych tworzących organ, należy brać jedynie pod uwagę wolę tylko tych osób, które uczestniczyły w powzięciu woli, chyba że co innego wynika z przepisów.

Ad 2) Z art. 38 KC wynika, że osoba prawna, działająca przez swoje organy, dokonuje m.in. czynności prawnych, nabywając prawa i zaciągając zobowiązania. Należy zatem przyjąć, że zdolność do czynności prawnych osoby prawnej jest realizowana przez jej organy (S. Grzybowski, [w:] System Prawa Cywilnego, t. 1, s. 475). Realizacja tej zdolności przysługującej osobie prawnej jest ściśle sprzężona z działaniem organów osoby prawnej. Trudno więc mówić o zdolności do czynności prawnych bez organów. Instytucja przedstawicielstwa jest w tym przypadku niewystarczająca, bowiem generalne zastąpienie organu przez przedstawiciela powodowałoby brak zdolności do czynności prawnych. Zdolność do czynności prawnych jest klasyfikacją normatywną osoby prawnej (J. Dąbrowa, Odpowiedzialność, s. 3; M. Pazdan, Niektóre, s. 218). Zdolność ta jest atrybutem osoby prawnej, a nie jej organu. Nie istnieje bowiem sfera zdolności do czynności prawnych organu. Organ takiej zdolności posiadać nie może, gdyż nie jest samodzielnym podmiotem stosunku prawnego (zob. A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 170 i nast.).

Realizacja zdolności do czynności prawnych następuje ex lege od momentu posiadania organów. Czynności prawne dokonywane przez organ są czynnościami prawnymi samej osoby prawnej. Możliwość realizacji zdolności do czynności prawnych osoby prawnej jest określona zdolnością prawną tej osoby. Zakres natomiast zdolności prawnej wykracza poza zakres jej zdolności do czynności prawnych (J. Dąbrowa, Odpowiedzialność, s. 213). W doktrynie istnieje spór co do tego, czy osoba prawna może mieć zdolność do czynności prawnych ograniczoną bądź czy może u niej występować czasowy brak tej zdolności (por. A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 182–183; S. Grzybowski, [w:] System Prawa Cywilnego, t. 1, s. 375).

Możliwe jest czasowe nieobsadzenie organu (śmierć, rezygnacja z funkcji, odwołanie), jak również brak możliwości jego działania, mimo że jest formalnie obsadzony (długotrwała choroba, utrata zdolności do czynności prawnych, uchylanie się od realizacji funkcji). W takim przypadku konieczne jest korzystanie z instytucji przedstawiciela ustawowego. Wydaje się, że wówczas istnieje stan ograniczonej zdolności do czynności prawnych.

Tak też rozwiązał tę kwestię ustawodawca w art. 42 KC w stosunku do osób prawnych. Czasowa niemożność prowadzenia spraw osoby prawnej powoduje ustanowienie dla niej kuratora, który powinien albo doprowadzić do powołania organów, albo do likwidacji osoby prawnej. Taki miał być podstawowy cel działalności przedstawiciela ustawowego, nastawionego na szybkie ustanowienie organów osoby prawnej, a nie jego notoryczną działalność. Do czasu powołania albo uzupełnienia składu organu reprezentacji albo ustanowienia likwidatora kurator może reprezentować osobę prawną i prowadzić jej sprawy w granicach określonych w zaświadczeniu sądu (art. 42 § 2 KC) – zob. A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 184 i nast. Przedstawicielem ustawowym jest ponadto likwidator, zarządca komisaryczny itd.

Ad 3) Organ osoby prawnej tworzą osoby fizyczne. Właśnie ludzie stanowią desygnat pojęcia „organ”. Stosowne przepisy regulujące ustrój osoby prawnej określają skład organu. Z reguły jednak w przepisach tych nie określa się podstawowych wymogów w zakresie zdolności do czynności prawnych osób tworzących organ (wyjątek stanowią przepisy ustawy – Prawo spółdzielcze, Prawo o stowarzyszeniach i KSH – art. 18). Pomimo to należy przyjąć, że funkcje organów mogą być pełnione tylko przez osoby fizyczne mające pełną zdolność do czynności prawnych. W sytuacji, gdy osoba fizyczna będąca organem traci zdolność do czynności prawnych (np. przez ubezwłasnowolnienie całkowite) w trakcie realizowania funkcji organu, konieczne jest zastąpienie jej inną osobą posiadającą pełną zdolność do czynności prawnych i spełniającą inne wymogi wynikające z przepisów ustrojowych. Zależność ta związana jest ze zdolnością do czynności prawnych osoby prawnej. Zdolność ta zawsze jest pełna. Osoba prawna wstępuje w stosunki prawne z innymi podmiotami, działając przez organ utworzony z osób fizycznych.

Z punktu widzenia skutków oświadczeń woli osoby prawnej niedopuszczalny jest więc brak lub ograniczenie zdolności do czynności prawnych osób fizycznych tworzących organ. Wyjątkowo przepisy przewidują członkostwo osób prawnych w organach. Możliwość taką dopuszcza ustawa z 27.5.2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1355 ze zm.) i ustawa z 28.8.1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1906 ze zm.). Organy osoby prawnej tworzą osoby fizyczne jednoosobowo lub kolegialnie (zwolenniczką dopuszczalności udziału osób prawnych w organach jest E. Płonka, Osoba, s. 61). W pierwszym przypadku do działania jako organ wystarcza tylko jedna osoba fizyczna (np. dyrektor przedsiębiorstwa państwowego, jednoosobowy zarząd spółki z o.o.), natomiast zespół tych osób tworzy organy wieloosobowe (np. zarząd spółki, spółdzielni). Skład organów wieloosobowych może być różny: od kilku do kilkudziesięciu nawet osób. Działanie osób fizycznych tworzących organ należy rozpatrywać tylko i wyłącznie w kontekście funkcji, jaką osoby te mają do spełnienia. Dla ich wypełnienia osoby fizyczne wyposażone zostają w pewien zakres kompetencji. Dlatego też należy z tego punktu widzenia wyraźnie odróżnić działania osoby fizycznej jako organu i osoby fizycznej występującej jako podmiot prawa (zob. A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 171). Mamy tu do czynienia z dwoistością osobowości osoby fizycznej, będącej odrębnym podmiotem prawa, i osoby fizycznej – członka organu.

Ad 4) Byt organu określony jest przez rozpoczęcie i zakończenie istnienia osoby prawnej. Dlatego należy przyjąć, że organ jest trwale wpisany w strukturę osoby prawnej. Organ jest koniecznym składnikiem osoby prawnej. Bez organu osoba prawna nie może istnieć. Pozbawienie osoby prawnej organów powodowałoby niemożność występowania w obrocie. Oczywiście uwaga powyższa odnosi się do działania osoby prawnej w pełnym zakresie. Możliwe są działania, ale dotyczące tylko dokonywania czynności prawnych, które nie są realizowane przez organ, ale np. przez pełnomocników czy przedstawicieli ustawowych. Są to jednak działania o charakterze doraźnym. Poza tym pełnomocnicy powoływani są właśnie przez organy osoby prawnej. Gdyby przyjąć zasadę przedstawicielstwa i dopuścić w pełnym zakresie przedstawicieli do dokonywania czynności prawnych, nie można by mówić o działaniu samej osoby prawnej, ale o dokonywaniu czynności prawnych w cudzym imieniu.

Aby więc osoba prawna mogła w ogóle istnieć i wypełniać swe podstawowe funkcje, przepisy regulujące jej ustrój muszą przewidywać posiadanie minimum jednego organu. Pozbawienie osoby prawnej organu na dłuższą metę powodowałoby, że w konsekwencji nie mogłaby być realizowana jej zdolność do czynności prawnej i nie mogłaby ona uczestniczyć w obrocie.

W systemie polskiego prawa cywilnego przyjęto, że jeżeli osoba prawna nie może być reprezentowana lub prowadzić swoich spraw ze względu na brak organu albo brak w składzie organu uprawnionego do jej reprezentowania, sąd ustanawia przedstawiciela ustawowego – kuratora (art. 42 KC).

Ad 5) Wola osoby prawnej objawiana jest na zewnątrz przez jej organy. Mamy więc do czynienia z sytuacją, w której występuje jeden podmiot stosunku cywilnoprawnego. Podmiotem tym jest zawsze tylko osoba prawna (tak też M. Pazdan, Niektóre, s. 206). Przy przyjęciu innego stanowiska należałoby przyjąć tezę, że organ nie jest niczym innym, jak tylko przedstawicielem osoby prawnej. Nie mamy dwóch podmiotów stosunku prawnego, tylko jeden. Organ osoby prawnej nie jest nigdy samoistnym podmiotem prawa. Jedynie poprzez działanie organu osoba prawna może stale występować jako podmiot prawa. Najbardziej widoczne jest to w stosunkach osób prawnych z osobami trzecimi. W takich stosunkach występują co najmniej dwa podmioty: z jednej strony będzie to osoba prawna działająca przez swój organ, a z drugiej zaś jej kontrahent. Organ nie może stać się nigdy samodzielnym podmiotem stosunku cywilnoprawnego. Okoliczność, że w stosunkach cywilnoprawnych występuje osoba prawna, nie wyklucza oczywiście istnienia wzajemnych stosunków między osobami fizycznymi, tworzącymi organ, a osobą prawną (M. Pazdan, Niektóre, s. 206). Będą to jednakże stosunki poszczególnych osób fizycznych, jako odrębnych podmiotów prawa, a nie osób fizycznych działających w charakterze organów. Możliwe są również stosunki prawne między samymi osobami tworzącymi organ, ale w zakresie nieobjętym kompetencją działania organu. Uwaga ta, dotycząca sfery kompetencji, odnosi się również do stosunków osoby fizycznej – organu, ale niedziałającej w charakterze organu. Problemem jest, szczególnie przy organach jednoosobowych, dopuszczenie dokonywania czynności prawnych z samym sobą (szerzej A. Kidyba, Zakaz, s. 54 i nast.).

W literaturze polskiej problem ten analizowano głównie w kontekście pełnomocników, bowiem takim czynnościom poświęcony został art. 108 KC. Natomiast brak jest w Kodeksie cywilnym unormowań odnoszących takie sytuacje do organów osób prawnych. Nie rozstrzygając w tym miejscu tego skomplikowanego zagadnienia, sądzę, że w odniesieniu do osób prawnych, w stosunku do których brak jest szczególnych unormowań regulujących te problemy (np. art. 210 KSH), należy stosować per analogiam art. 108 KC. Jednakże należy postępować wyjątkowo ostrożnie, badając każdą sytuację indywidualnie.

Podobny problem dotyczył tzw. fałszywego organu osoby prawnej (art. 39 KC). W obecnym stanie prawnym, jeżeli zawierający umowę jako organ osoby prawnej nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę prawną, w której imieniu umowa została zawarta. W takiej sytuacji druga strona może wyznaczyć osobie prawnej, w której imieniu umowa została zawarta, odpowiedni termin do potwierdzenia umowy; staje się wolna po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu. W braku potwierdzenia ten, kto zawarł umowę jako organ osoby prawnej, obowiązany jest do zwrotu tego, co otrzymał od drugiej strony w wykonaniu umowy, oraz do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę, nie wiedząc o braku umocowania lub o przekroczeniu jego zakresu. Przepis ten stosuje się odpowiednio w przypadku, gdy czynność prawna została dokonana w imieniu osoby prawnej, która nie istnieje.

Jednostronna czynność prawna dokonana przez działającego jako organ osoby prawnej bez umocowania albo z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w imieniu osoby prawnej, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.

Przepisu art. 39 KC nie stosuje się jednak w przypadku naruszenia np. zasad reprezentacji osoby prawnej.

Ad 6) Zgodnie z art. 38 KC należy przyjąć, że sposób dokonywania działań przez osobę prawną określony jest w ustawie i opartym na niej statucie. Przepis ten ma charakter dyrektywny i wskazuje jedynie na podstawowe wyznaczniki ustroju osoby prawnej, służące głównie wskazaniu pozycji organów w strukturze osoby prawnej. Dlatego też na podstawie art. 38 KC nie możemy określić zakresu uprawnień organów osoby prawnej. Ponieważ organy osoby prawnej są jej integralną częścią i działają za osobę prawną, należy przyjąć jako zasadę, że zakres umocowania organów do działania odpowiada zdolności prawnej osoby prawnej (J. Kosik, Zdolność, s. 31). Zasadą również jest pełna zdolność prawna osób prawnych. Ograniczenia tej zdolności są wyjątkiem i muszą wynikać ze szczególnej podstawy.

Zdolność prawna osoby prawnej determinuje możliwości działania osoby prawnej i wyznacza najszersze granice uprawnień organów. Jednakże trudno sobie wyobrazić sytuację „absolutnej” kompetencji organu osoby prawnej czy kompetencji pełnej, chyba że kompetencja pełna ma oznaczać ten sam zakres, co zdolność prawna osoby prawnej (W. Pyzioł, Nowe zasady, s. 69). Sytuacja taka wystąpi w fundacjach, w których powołany jest tylko zarząd. Dodatkowe ograniczenia wyznaczające uprawnienia organów wynikają także z istnienia innych osób prawnych i ich wpływu na swobodę działania osoby prawnej, z posiadania organów zwierzchnich lub sprawujących nadzór oraz z faktu istnienia innych organów czy organizacji w łonie osoby prawnej. Ma to bezpośrednie oparcie w ustawie i statucie. Nie można postawić zatem znaku równości między zakresem umocowania organów i pojęciem zakresu zdolności prawnej osoby prawnej. Zdolność prawna osoby prawnej wyznacza maksymalnie granice możności działania organów. Zakres działania organu będzie odpowiadać zdolności prawnej osoby prawnej, o ile osoba posiada tylko i wyłącznie jeden organ i poprzez ten organ dokonuje wszystkich działań. Jeżeli osoba prawna ma więcej organów, to dodatkowo w sferze wewnętrznej zakres umocowania organów jest wyznaczony przez kompetencje innych, pozostałych jej organów (J. Kosik, Zdolność, s. 32).

Wzajemny związek między zdolnością prawną osoby prawnej a zakresem umocowania jej organów wydaje się być oczywisty. Płyną z tego dalsze wnioski. Upoważnienie do działania organów jest ściśle związane ze zdolnością prawną osoby prawnej. W związku z tym należy przyjąć, że upoważnienie to nie ma charakteru podmiotowego (M. Pazdan, Niektóre, s. 32), bowiem dotyczy tej samej osoby prawnej i jest rozpatrywane w zakresie jej zdolności prawnej.

Z tak przedstawionej teorii organów wynikają istotne konsekwencje. Do najważniejszych należą:

1) traktowanie wad oświadczenia woli osób fizycznych tworzących organ jak wad oświadczenia woli osoby prawnej;

2) przyjęcie, że dobra lub zła wiara osób fizycznych tworzących organ przypisana jest do osoby prawnej;

3) w sferze odpowiedzialności odszkodowawczej, zarówno kontraktowej, jak i deliktowej, powstanie odpowiedzialności w wyniku działania (zaniechania) organów traktowane jest jak następstwo czynu własnego, a nie cudzego (art. 471 w zw. z art. 474 zd. 2, art. 415 w zw. z art. 416 KC).

3. Przedstawiciele ustawowi

106

Przeciwstawna do teorii organów jest teoria przedstawicielstwa. Ta ostatnia opierała się (w stosunku do osób prawnych) na zasadzie, że osoba prawna mogła działać tylko poprzez przedstawicieli. To oni mogli dokonywać czynności prawnych w imieniu osoby prawnej. Skutki działań przedstawicieli realizowały się bezpośrednio w osobie reprezentowanego, choć podmiotem był przedstawiciel. Istotą teorii przedstawicielstwa było umożliwienie działania osobom prawnym przez inny podmiot. Różnice między przedstawicielem ustawowym a organem przebiegają na kilku płaszczyznach (zob. A. Kidyba, Dyrektor, s. 76 i nast.; M. Pazdan, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 245). Do najważniejszych możemy zaliczyć to, że organ wchodzi w skład struktury organizacyjnej osoby prawnej i nie posiada odrębnej od niej podmiotowości prawnej, podczas gdy przedstawiciel ustawowy pozostaje formalnie, co do zasady, poza strukturą osoby prawnej, ale działa jako „podmiot w podmiocie”. W związku z tym przedstawiciel ustawowy jest samodzielnym podmiotem prawa, niezależnym od podmiotowości osoby prawnej, którą ma reprezentować. Organ natomiast takiej podmiotowości jest pozbawiony. Przedstawiciel ustawowy stoi niejako „obok” podmiotu reprezentowanego, a organ „stanowi część osoby prawnej”. Przy stosunkach prawnych osoby prawnej z osobami trzecimi mamy do czynienia tylko z jednym podmiotem – osobą prawną, a nie organem de facto działającym przez tworzące go osoby fizyczne. Natomiast przy korzystaniu z instytucji przedstawicielstwa ustawowego mamy dwa podmioty: przedstawiciela i reprezentowanego. Jednakże takie tradycyjne pojmowanie relacji osoba prawna – przedstawiciel ustawowy nie musi zawsze oznaczać tak pojmowanych odrębności, charakterystycznych dla relacji osoba fizyczna – przedstawiciel. Wielokrotnie przedstawiciel ustawowy będzie „wchodził” w strukturę prawną podmiotu, który reprezentuje. Bardziej widoczne jest to w przypadku podmiotów ustawowych, gdzie trudno mówić o niewchodzeniu przedstawiciela w skład struktury organizacyjnej (np. wspólnicy spółek osobowych). Ta pozycja różni się jednak od organu spółki, w sytuacji gdy taki występuje (np. zarząd w spółce partnerskiej).

Bez organu osoba prawna nie może na stałe uczestniczyć w obrocie cywilnoprawnym. Nie jest możliwe stałe występowanie na zewnątrz w stosunkach z osobami trzecimi za pomocą innych jednostek. Tego rodzaju zależności brak przy przedstawicielstwie ustawowym; osoba prawna nie musi posiadać przedstawiciela ustawowego (choć mogą to nakazywać przepisy). Istnieje wprawdzie w Kodeksie cywilnym art. 42 § 1, zgodnie z którym, jeżeli osoba prawna nie może być reprezentowana lub prowadzić swoich spraw ze względu na brak organu albo brak w składzie organu uprawnionego do jej reprezentowania, sąd ustanawia dla niej kuratora, jednak zakres działania kuratora (przedstawiciela ustawowego) powinien, w myśl art. 42 § 3 KC, zmierzać w kierunku powołania organu albo uzupełnienia jego składu, co jest niezbędne do prawidłowego funkcjonowania osoby prawnej albo do doprowadzenia do jej likwidacji. We wspomnianym art. 42 KC przedstawiciel ustawowy powoływany jest więc niejako w następstwie pewnych okoliczności, a nie jest on od początku do końca związany z bytem osoby prawnej jak w przypadku organu.

Organ osoby prawnej może ustalać obiektywne normy wiążące w pewnych stosunkach prawnych. Zasadniczo nie ma tego typu zależności przy przedstawicielstwie. Działania organu traktuje się jako działanie samej osoby prawnej. Oznacza to, że organ objawia wolę osoby prawnej. Przedstawiciel ustawowy natomiast objawia swą własną wolę, ale działa w cudzym imieniu. Łączy się z tym problem różnej formy objawiania woli przez osobę prawną i przedstawiciela ustawowego. Jest to szczególnie widoczne w przypadku organów wieloosobowych. Oświadczenia woli osób prawnych przybierają formę uchwał osób fizycznych, tworzących organ, podczas gdy oświadczenia woli przedstawiciela ustawowego stanowią odrębne oświadczenia woli (gdyby ustanowiono dwóch przedstawicieli ustawowych, to ich oświadczenia woli składać się będą z dwóch oddzielnych oświadczeń, a nie z uchwały).

Zdolność do czynności prawnych osób prawnych jest realizowana przez ich organy. Akceptując teorię organów, należy przyjąć, że osobie prawnej przysługuje pełna zdolność prawna (a więc i pełna zdolność do czynności prawnych) i nie istnieje sfera zdolności do czynności prawnych organu. W teorii przedstawicielstwa należałoby przyjąć, że osoba prawna mogłaby nie mieć pełnej zdolności do czynności prawnych. Jeżeli występuje przedstawiciel ustawowy, mamy właśnie sytuację ograniczenia w zdolności do czynności prawnych. Ograniczenie to wiąże się ze specyficznym celem działania przedstawiciela ustawowego, węższym od celu realizowanego przez organ.

Zgodnie z art. 38 KC osoba prawna działa przez swoje organy, przez co rozumie się nie tylko czynności prawne, lecz także inne czyny. Natomiast art. 95 KC wyraźnie wskazuje na możliwość dokonywania przez przedstawiciela ustawowego tylko czynności prawnych. Możliwości przedstawiciela ustawowego są więc węższe, dotyczą tylko sfery czynności prawnych, choć czasem mogą wykraczać poza tę kategorię. Tak więc w przypadku przedstawicielstwa ustawowego nie występuje pojęcie „działanie”, ale tylko występowanie w imieniu (sfera przyjmowania i składania oświadczeń woli). Działanie organu osoby prawnej dotyczy więc nie tylko sfery reprezentacji cywilnoprawnej, ale również działań często faktycznych zarówno w sferze zewnętrznej, jak i wewnętrznej (zob. A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 169). Możliwość dokonywania przez przedstawiciela ustawowego tylko czynności prawnych i wyłączenie innych działań jest argumentem przemawiającym na rzecz przyjęcia teorii organów. W stosunku do przedstawicieli ustawowych co do zasady nie występuje kadencyjność, która jest charakterystyczna dla organów.

Inne są skutki wyrządzenia szkody przez organ i przedstawiciela ustawowego. W pierwszym wypadku osoba prawna odpowiada jak za własne czyny (przy odpowiedzialności kontraktowej na podstawie art. 471 KC, a przy odpowiedzialności deliktowej – art. 416 KC). Natomiast w drugim przypadku osoba prawna odpowiada jak za czyn cudzy (przy odpowiedzialności kontraktowej na podstawie art. 474 KC, a przy odpowiedzialności deliktowej – art. 417 KC, jeżeli przedstawiciel reprezentuje państwową osobę prawną, lub art. 429–430 KC w pozostałych przypadkach). Przyjęcie powyższych założeń pozwala na uznanie, że osoba prawna wskutek działania własnego może sama ponosić odpowiedzialność deliktową. Wina osób fizycznych, tworzących organ i skutki czynu niedozwolonego przypisane są bezpośrednio osobie prawnej, natomiast przy popełnieniu czynu niedozwolonego przez przedstawiciela brak jest podstaw do przypisania winy bezpośrednio osobie prawnej i uznania odpowiedzialności osoby prawnej jak za czyn własny (zob. A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 172). Ponadto o dobrej lub złej wierze osoby prawnej decyduje świadomość osób wchodzących w skład organu. Przy przedstawicielstwie dobra lub zła wiara jest rozpatrywana tylko po stronie przedstawiciela jako odrębnego podmiotu prawa.

Wskazane różnice między organem a przedstawicielem ustawowym mogą zacierać się w przypadku poszczególnych osób. W szczególności po wprowadzeniu do Kodeksu cywilnego art. 331, gdy do podmiotów ustawowych stosujemy odpowiednio przepisy o osobach prawnych. Różnice między przedstawicielem a organem nie muszą przebiegać tak głęboko. W konsekwencji, pomiędzy statusem wspólnika reprezentującego spółkę osobową a organem zachodzą pewne podobieństwa (K. Kopaczyńska-Pieczniak, Pozycja prawna, s. 131) – tak wspólnik, jak i organ wchodzą w skład struktury organizacyjnej spółki. Po drugie, zakres i sposób działania wspólnika w imieniu spółki wynika z ustawy oraz umowy spółki. Po trzecie, analogiczne są również przesłanki skutecznego działania wspólnika jako przedstawiciela oraz przesłanki skutecznego działania organu.

Po wejściu w życie art. 331 KC powstał problem postrzegania statusu prawnego podmiotów ustawowych, w tym spółek osobowych: jawnej, partnerskiej, komandytowej i komandytowo-akcyjnej. Są to odrębne od wspólników jednostki organizacyjne, wyposażone w zdolność prawną. Określając sytuację wspólników spółek osobowych, upoważnionych do prowadzenia spraw i reprezentacji, należy rozważyć, czy obecnie jest ona zbliżona do sytuacji członka zarządu osoby prawnej (por. wyr. SN z 8.2.2013 r., IV CSK 332/12, Legalis). Zgodnie z tym ostatnim orzeczeniem do sytuacji wspólnika spółki jawnej, prowadzącego sprawy i reprezentującego spółkę, stosuje się przepisy o osobach prawnych, a nie przepisy o pełnomocnictwie.

W konsekwencji odpowiedniego stosowania przepisów o osobach prawnych obecnie trudno przyjąć określenie statusu wspólników spółek osobowych mianem czystego przedstawicielstwa ustawowego. Nie są to też organy tych podmiotów.

Przyjąć należy, że do określenia statusu prawnego wspólnika spółki osobowej, uprawnionego do reprezentowania spółki, należy stosować konstrukcję przedstawicielstwa ustawowego, do którego z mocy art. 331 § 1 KC ma odpowiednio zastosowanie teoria organów, wyróżniona m.in. w art. 38 KC. Oznacza to, że spółka działa przez swoich wspólników w sposób określony w ustawie i opartym na niej akcie regulującym organizację i funkcjonowanie spółki (umowa spółki, statut) (K. Kopaczyńska-Pieczniak, Pozycja prawna, s. 129–130). Natomiast do tych podmiotów ustawowych, które wyposażone są w odpowiedniki organów stosujemy wprost teorię organów. Dotyczy to zarządu w spółce partnerskiej i EZIG, czy rady nadzorczej w spółce komandytowo-akcyjnej.

W doktrynie przedstawicielstwo takie określa się mianem „ustrojowego” (K. Kopaczyńska-Pieczniak, Pozycja prawna, s. 33; por. również wyr. SN z 6.2.2013 r., V CSK 154/12, Legalis). W przypadku podmiotów ustawowych (np. spółek osobowych) możliwe jest więc stosowanie teorii organów albo teorii przedstawicielstwa.

W sferze skutków teorii organów dla podmiotów ustawowych odpowiednio należałoby stosować też m.in. art. 416 KC. Odpowiednie stosowanie należy rozumieć w ten sposób, że art. 416 KC będzie mógł być wykorzystany w przypadku, gdy podmiot ustawowy został wyposażony w odpowiednik organu osoby prawnej (np. zarząd w spółce partnerskiej czy spółce w organizacji) – A. Olejniczak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 3, s. 364.

W innych przypadkach, a więc w braku owych quasi-organów (np. spółka jawna), problem zastosowania art. 416 KC jest wysoce dyskusyjny (A. Olejniczak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 3, s. 364). Rozważać można co najwyżej stosowanie przepisów w drodze analogii.

Sąd Najwyższy stwierdził, że to, iż jedyny komplementariusz jest osobą prawną, nie stoi na przeszkodzie, aby spółce komandytowo-akcyjnej przypisać odpowiedzialność deliktową, o której mowa w art. 416 KC. Odpowiednie bowiem stosowanie tego przepisu z mocy art. 331 § 1 KC oznacza, że wina osób fizycznych wchodzących w skład organu spółki przekłada się na spółkę, co pozwala przypisać jej odpowiedzialność deliktową (por. wyr. SN z 22.4.2015 r., III CSK 229/14, Legalis). Nie oznacza to jednak, że wspólnicy spółek osobowych mają status organu, lecz że skutki ich działań i zaniechań w zakresie wykonywania kompetencji do prowadzenia spraw i reprezentacji spółki przypisywane są spółce osobowej, na analogicznych zasadach jak w przypadku działań i zaniechań organów osoby prawnej (M. Dumkiewicz, Glosa do wyroku SN z 22.4.2015 r., III CSK 229/14, Glosa 2019, Nr 4, s. 30).

107

W związku z już przedstawionymi uwagami dotyczącymi przedstawicielstwa ustawowego osób fizycznych i osób prawnych nie ma konieczności powtórnej ich analizy. Należy wszakże zaznaczyć, że – poza wyraźnym nazwaniem np. kuratorem (np. w art. 42 KC, art. 30 PrStow, art. 253 § 2 i art. 426 § 2 KSH) – rzadko określa się pewne podmioty mianem przedstawicieli ustawowych, mimo iż taki charakter posiadają. Ponadto może wystąpić konieczność ustanowienia kuratorów na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego (art. 69 KPC) i Kodeksu spółek handlowych do dokonywania czynności procesowych.

Powszechnie przyjmuje się rozróżnienie kurateli na ustanawianą w oparciu o przepisy prawa materialnego i przepisy prawa procesowego. Pierwsza kładzie nacisk na całokształt sytuacji prawnej, w jakiej znalazła się określona osoba. Funkcja drugiej ogranicza się do reprezentowania osoby zastąpionej w danym postępowaniu sądowym lub administracyjnym (A. Łopuszyński, Kurator).

Kuratorami prawa materialnego są:

1) kurator ustanawiany dla osoby prawnej, która nie może być reprezentowana lub prowadzić swoich spraw ze względu na brak organu albo brak w składzie organu uprawnionego do jej reprezentowania niezwłocznie podejmuje czynności zmierzające do powołania albo uzupełnienia składu organu osoby prawnej uprawnionego do jej reprezentowania, a w razie potrzeby do jej likwidacji; do czasu powołania albo uzupełnienia składu organu albo ustanowienia likwidatora kurator reprezentuje osobę prawną oraz prowadzi jej sprawy w granicach określonych w zaświadczeniu sądu (art. 42 KC);

2) kurator ustanawiany dla stowarzyszenia, które nie posiada zarządu zdolnego do działań prawnych, jest obowiązany do zwołania w okresie nie dłuższym niż 6 miesięcy walnego zebrania członków (zebrania delegatów) stowarzyszenia w celu wyboru zarządu. Do czasu wyboru zarządu kurator reprezentuje stowarzyszenie w sprawach majątkowych wymagających bieżącego załatwienia (art. 30 PrStow);

3) kurator ustanawiany dla spółki europejskiej do podjęcia czynności zmierzających do przywrócenia zgodności siedziby statutowej i głównego zarządu SE (art. 54 ust. 3 EZIGU);

4) kurator ustanawiany dla spółdzielni europejskiej do podjęcia czynności zmierzających do przywrócenia zgodności siedziby statutowej i głównego zarządu SCE (art. 30 ust. 3 SpółdzEurU);

5) kurator ustanawiany do przeprowadzenia wyborów nowych władz polskiego związku sportowego w razie zawieszania w czynnościach władz polskiego związku sportowego (art. 23 ust. 2 SportU);

6) kurator ustanawiany do nadzoru nad wykonaniem przez zakład ubezpieczeń lub zakład reasekuracji planu naprawczego lub krótkoterminowego planu finansowego (art. 315 ust. 1 DUiRU).

Powołani kuratorzy nie mają jednak uprawnień do samodzielnego powołania organów i nie zastępują organów osób prawnych (por. post. SN z 7.5.2004 r., III CK 249/03, z aprobującą glosą A. Łopuszyńskiego, MoP 2006, Nr 12).

Kuratorami prawa procesowego są:

1) kurator ustanawiany dla strony niemającej zdolności procesowej, która nie ma przedstawiciela ustawowego, dla strony będącej osobą prawną, gdy w jej organie zachodzą braki uniemożliwiające jej reprezentację, albo dla strony będącej jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, gdy brak jest osób uprawnionych do jej reprezentowania (art. 69 KPC);

2) kurator ustanawiany dla jednostek organizacyjnych, które nie mają organów albo których organy są nieznane z siedziby (art. 79–80 ustawy z 30.8.2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.);

3) kurator ustanawiany dla osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, która nie może prowadzić swoich spraw wskutek braku powołanych do tego organów (art. 138 § 3 OrdPU);

4) kurator spółki ustanawiany w sporze o uchylenie lub stwierdzenie nieważności uchwały wspólników lub walnego zgromadzenia (art. 253 § 2 i art. 426 § 2 KSH);

5) kurator spółdzielni ustanawiany w sporze o uchylenie lub stwierdzenie nieważności uchwały walnego zgromadzenia lub zebrania przedstawicieli (art. 42 § 5 PrSpółdz);

6) kurator towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych i towarzystwa reasekuracji wzajemnej ustanawiany w sporze o uchylenie lub stwierdzenie nieważności uchwały walnego zgromadzenia (art. 146 ust. 2 DUiRU).

Jak z powyższego wynika, możliwe jest powołanie kuratorów o odmiennych kompetencjach, powoływanych przez różne sądy: w przypadku art. 42 KC – do 19.4.2010 r. był to sąd opiekuńczy, a od tej daty jest to sąd rejestrowy; art. 253 i 426 KSH oraz art. 146 ust. 2 DUiRU – jest to sąd właściwy do rozstrzygania powództwa; art. 69 KPC – sąd orzekający w danej sprawie. Wskazuje to na przyjętą w prawie polskim koncepcję złożonego, rozporoszonego w kilku aktach prawnych statusu kuratorów z odmiennym zakresem upoważnienia i różnymi organami (sądami) ich ustanawiającymi.

108

Z pewnością działania przedstawicieli ustawowych osób prawnych będą miały wyjątkowy charakter i z zasady wystąpią tam, gdzie nie mogą działać organy. Jednakże w wielu przypadkach jest to następstwem zaistnienia określonych okoliczności, np. przesłanek likwidacji czy upadłości, zagrożenia wyniku finansowego itp.

Do innych, poza kuratorami, przedstawicieli ustawowych możemy zaliczyć likwidatorów. Dodatkowo szeroka gama przedstawicieli ustawowych występuje np. w przedsiębiorstwach państwowych (zarządca, zarządca komisaryczny, tymczasowy kierownik, reprezentant upadłego). Kreowanie przedstawicielstwa ustawowego nie należy wyłącznie do sądu. Aby dany podmiot – w odniesieniu do osób prawnych – mógł być uznany za przedstawiciela ustawowego, nie musi być w ustawie tak konkretnie nazwany (wyjątek stanowi art. 54 KM czy przepisy PrStow). Przedstawicielstwo ustawowe może – poza tym, że wynika wyraźnie z przepisów prawa – mieć charakter dorozumiany. Jeżeli z przepisów prawa wynikają dla jakiegoś podmiotu uprawnienia (kompetencje) do podejmowania określonych działań, to należy uznać, że w pewnych sytuacjach w ramach szerzej określonych kompetencji mieści się prawo do dokonywania czynności prawnych w imieniu (a nie „za”, jak to jest w przypadku organu reprezentującego). Działanie przedstawicieli ustawowych może być również następstwem ich powołania poprzez decyzję organów administracji państwowej, innych organów wewnętrznych, organów założycielskich itp. Tryb ustanowienia może też być rozmaity: akt administracyjny (zarządca komisaryczny), uchwała (tymczasowy kierownik), umowa (zarządca).

Granice umocowania przedstawicielstwa ustawowego są przeważnie zakreślone stosunkowo szeroko. Przedstawiciel ustawowy jest zazwyczaj reprezentantem podmiotu w zakresie wyznaczonym ze względu na niezdolność do samodzielnego działania osoby prawnej. Nie ma jednolitego kryterium celu przedstawicielstwa ustawowego; może nim być interes oraz dobro reprezentowanego lub innych osób. Pozycja przedstawiciela ustawowego różni się tym od pozycji pełnomocnika, że reprezentowany nie ma z reguły żadnego wpływu na ustanowienie i wybór osoby przedstawiciela ustawowego, podczas gdy o wyborze i ustanowieniu pełnomocnika decyduje sam reprezentowany. Ma to istotne znaczenie w kwestii wpływu świadomości reprezentowanego na ocenę dobrej lub złej wiary oraz wad oświadczenia woli w razie reprezentacji przez przedstawiciela ustawowego lub pełnomocnika, jak również powinności liczenia się przez reprezentowanego z obowiązkiem zwrotu świadczenia dokonanego do rąk przedstawiciela ustawowego.

4. Pełnomocnicy

109

Osoby prawne mogą być również zastępowane przez pełnomocników. Należy stwierdzić, że w praktyce poza organami to właśnie pełnomocnicy dokonują czynności prawnych w imieniu osób prawnych. Właściwie można poprzestać na odesłaniu – z pewnym uzupełnieniem – do uwag dotyczących osób fizycznych.

Specyficzna jest w szczególności regulacja zawarta w art. 97 KC. Mamy wówczas do czynienia z pełnomocnictwem ustawowym, polegającym na tym, że „osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się w razie wątpliwości za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa”. Zastosowanie art. 97 KC uzależnione jest od spełnienia następujących przesłanek (por. szerzej A. Kidyba, J. Mojak, Glosa do wyr. SN z 17.12.1985 r., III CRN 395/85, Pal. 1988, Nr 5; również do tego orzeczenia glosy: A. Szpunara, PiP 1988, z. 7; J. Tymczenko, NP 1987, Nr 7–8; R. Szczepaniak, Artykuł 97 Kodeksu cywilnego, s. 32 i nast.):

1) czynność powinna być dokonana w lokalu przedsiębiorstwa (za taki uważa się nie tylko biuro, ale i plac, na którym składany jest towar, magazyn);

2) lokal musi być przeznaczony do obsługiwania publiczności, a więc chodzi o te miejsca, gdzie zwyczajowo obsługuje się klientów;

3) muszą istnieć uzasadnione wątpliwości co do umocowania osoby czynnej w lokalu (np. brak stosownej informacji na tablicy ogłoszeń, identyfikatora);

4) czynność prawna mieści się w granicach umocowania, a więc chodzi tylko o czynności, które bywają zazwyczaj dokonywane z klientami (sprzedaż telewizora w sklepie ze sprzętem audio-wideo, ale nie sprzedaż telewizora w sklepie spożywczym).

Udzielenie pełnomocnictwa przez osobę prawną wiąże się z określeniem granic umocowania pełnomocnika w imieniu osoby prawnej i dokonywane jest w drodze czynności prawnej. W zależności od rozstrzygnięć ustawowych lub przepisów statutów, udzielenie pełnomocnictwa może się odbyć jednoosobowo (np. w przedsiębiorstwie państwowym), łącznie na podstawie ustawy (np. spółdzielnie) lub na podstawie reguł wynikających z norm regulujących sposób reprezentacji osoby prawnej (np. spółka z o.o.). Pełnomocnicy mogą występować również łącznie.

Reprezentacja osoby prawnej (także jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej) wiąże się z możliwością udzielenia pełnomocnictwa innej osobie prawnej lub podmiotowi ustawowemu, tj. jednostce organizacyjnej, o której mowa w art. 331 KC. Na tym tle rodzi się podstawowy problem, w czyim imieniu działają osoby występujące „za” (w imieniu osoby prawnej). Generalna zasada jest taka, że osoby prawne posługują się w swoim działaniu organami lub innymi zastępcami, ułomne osoby prawne zaś zastępcami działającymi w ich imieniu. Dokonując czynności prawnych w imieniu osoby prawnej, działają za tę osobę prawną. Dochodzi do nałożenia się dwóch sfer kompetencyjnych w ramach tego samego podmiotu: działania w charakterze pełnomocnika, jak również działania we własnej sferze prawnej, zgodnie z wewnętrzną strukturą tej osoby prawnej. Osoba prawna, działając we własnej sferze prawnej, dokonuje czynności prawnych przez organy, a te działać powinny ze skutkiem dla niej. Jeżeli więc osoba prawna jest pełnomocnikiem i działa przez organ jako pełnomocnik, powstaje problem, w czyim imieniu działa – czy w swoim własnym, czy też w imieniu reprezentowanego i ze skutkiem dla niej, i w jej interesie. Podjęcie czynności prawnych przez organ lub innych zastępców związane jest z osobą prawną, w strukturze której się znajduje. Dlatego też najkorzystniejsze z tego punktu widzenia jest przyjęcie rozwiązania, które znalazło się w ustawie o przedsiębiorstwach państwowych, w odniesieniu do umowy o prowadzenie zarządu przedsiębiorstwem. Mianowicie, jeżeli zarządcą (w omawianym przypadku pełnomocnikiem) jest osoba prawna, umowa powinna przewidywać (w naszym przypadku oświadczenie woli umocowanego), kto w jej imieniu będzie dokonywał określonych czynności. Osoba taka, która została wyznaczona, działa w imieniu osoby prawnej (A. Kidyba, Umowa o zarządzanie przedsiębiorstwem państwowym, [w:] Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999, s. 15.1.2). W ten sposób osoba prawna decyduje, kto będzie dokonywał czynności, natomiast ich realizacja odbywa się nie w imieniu tej osoby prawnej, ale w imieniu mocodawcy. Możliwe jest również zawarcie umowy powiernictwa.

5. Prokura

110

Pamiętać należy, że przedsiębiorcy – osoby prawne i podmioty ustawowe mogą być reprezentowani również przez prokurentów (por. Nb. 112).

5.1. Uwagi ogólne

111

Ustawa z 14.2.2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 49, poz. 408) wprowadziła uregulowanie dotyczące prokury do Części ogólnej Kodeksu cywilnego. W ten sposób prokura stała się instytucją dostępną dla wszystkich przedsiębiorców prowadzących przedsiębiorstwo (o ile są wpisani do rejestru), a zatem dla osób fizycznych, prawnych oraz jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, a które prowadzą we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową (w szczególności dla handlowych spółek osobowych). Tymczasem następuje odróżnianie między sferą podmiotowości prawnej i podmiotowości gospodarczej. Podmioty prawa, w tym osoby prawne, jeżeli nie są przedsiębiorcami wpisanymi do rejestru, pozbawione są możliwości reprezentowania przez prokurenta.

Prokura wywodzi się z prawa niemieckiego. Prokura jest pełnomocnictwem szczególnego rodzaju, o z góry określonym ustawowo zakresie umocowania. Przepisy ją regulujące znajdują się w rozdziale III zatytułowanym „Prokura” w ramach działu VI Kodeksu cywilnego. Umieszczenie rozdziału III „Prokura” w ramach działu VI „Przedstawicielstwo”, a po rozdziale II „Pełnomocnictwo” prowadzi właśnie do wniosku, że jest ona przedstawicielstwem szczególnego rodzaju, które nie zawiera całości regulacji dotyczącej pełnomocnictwa. W związku z tym będzie można posiłkować się innymi przepisami działu VI.

Do szczególnych cech prokury należą: ustawowo określony zakres umocowania, co pozwala dostrzegać w niej pewne cechy przedstawicielstwa ustawowego; mogą ją ustanawiać tylko przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie czynności związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa; czynności prawne możliwe do dokonania przez prokurenta muszą się wiązać z prowadzeniem przedsiębiorstwa; prokura jest wpisywana do rejestru; nie można ograniczyć prokury ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej.

Mimo podobieństw między pełnomocnictwem a prokurą są też różnice (A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 118; zob. też K. Kopaczyńska-Pieczniak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 604):

1) mocodawcą przy klasycznym pełnomocnictwie może być każdy podmiot prawa (przy prokurze tylko przedsiębiorcy prowadzący przedsiębiorstwo i wpisani do rejestru przedsiębiorców);

2) zakres umocowania pełnomocnika wynika z oświadczenia woli mocodawcy (przy prokurze wynika z ustawy);

3) pełnomocnictwo może być ograniczone w swoim zakresie, a także może być zastępowane jedną formą przez drugą, np. ogólne przez rodzajowe itp. (prokura nie może być ograniczona ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich z wyjątkiem ustanowienia prokury oddziałowej czy mieszanej);

4) możliwe jest udzielenie dalszych pełnomocnictw (nie można udzielić dalszej prokury);

5) zdolność bycia prokurentem ograniczona została tylko do osób fizycznych, i to mających pełną zdolność do czynności prawnych (takiej zależności nie ma przy pełnomocnictwie);

6) udzielenie i wygaśnięcie prokury musi być zgłoszone do rejestru (przy pełnomocnictwie brak takiego wymogu);

7) prokura musi być udzielona w formie pisemnej pod rygorem nieważności (przy pełnomocnictwie formy pisemnej pod rygorem nieważności wymaga pełnomocnictwo ogólne).

5.2. Ustanowienie i udzielenie prokury

112

Udzielenie prokury następuje przez jednostronną czynność prawną – oświadczenie woli przedsiębiorcy. W art. 1092 KC mowa jest o „udzieleniu prokury”, podczas gdy przepisy KSH używają pojęcia „ustanowienie prokury” (art. 41 § 1) lub „powołanie prokurenta” (art. 208 § 6). Udzielenie prokury może być następstwem jej ustanowienia albo też, jeżeli ustanowienie odbywa się w obecności przyszłego prokurenta, mogą to być momenty tożsame (zob. I.B. Mika, J. Szwaja, [w:] System Prawa Handlowego, t. 1, s. 895 i nast.; T. Siemiątkowski, Prokura, s. 16 i nast.). Legitymację do udzielenia prokury ma każdy przedsiębiorca w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Pojęcie przedsiębiorcy odnoszone może być do znaczenia, jakie przypisuje mu art. 431 KC, a więc obejmuje również wolne zawody (A. Kidyba, Nowe rozwiązania Kodeksu cywilnego dotyczące prokury, s. 95–96). Prokury mogą więc udzielić również osoby fizyczne wpisane do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, co wyraźnie potwierdza obecne brzmienie art. 1091 § 1 KC, zgodnie z którym prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa (por. U. Promińska, Zmiany w regulacji prokury. Kwestie wybrane, s. 6).

Ponadto art. 1097 § 4 KC wyraźnie przewiduje, że śmierć przedsiębiorcy nie powoduje wygaśnięcia prokury. Gdyby przedsiębiorca – osoba fizyczna (a tylko z nią związane jest pojęcie śmierci), nie mogła udzielać prokury, to art. 1097 § 4 KC byłby zbędny. Generalnie przyjmuje się (art. 1092 § 1 KC), że prokura powinna być pod rygorem nieważności udzielana na piśmie. Nie ma tu zastosowania art. 99 § 1 KC. Bardziej szczegółowo uregulowane są zasady ustanawiania i udzielania prokury w spółkach prawa handlowego. Przepisy Kodeksu spółek handlowych stanowią w tym zakresie lex specialis.

Legitymację czynną do udzielenia prokury w spółce jawnej w stosunkach zewnętrznych ma każdy wspólnik uprawniony do reprezentowania spółki. Jedynie w stosunkach wewnętrznych ustanowienie prokury wymaga zgody wszystkich wspólników mających prawo prowadzenia spraw spółki.

Zasady obowiązujące w spółce jawnej odnoszą się również do spółki partnerskiej. Jeżeli jednak ustanowiony jest zarząd, prokura jest ustanawiana i udzielana według zasad obowiązujących w spółce z o.o.

W spółce komandytowej, na mocy art. 103 KSH, będą mieć zastosowanie przepisy dotyczące spółki jawnej. W stosunkach zewnętrznych udzielić prokury może więc każdy komplementariusz mający prawo reprezentowania spółki, natomiast w stosunkach wewnętrznych potrzebna jest zgoda wszystkich komplementariuszy mających prawo do prowadzenia spraw spółki.

W spółce jawnej i komandytowej, w której umowa została zawarta przy wykorzystaniu wzorca umowy, wspólnicy mogą ustanowić prokurę przy wykorzystaniu wzorca uchwały, udostępnionego w systemie teleinformatycznym (art. 41 § 3 w zw. z art. 103 § 2 KSH).

Na tle art. 41 § 3 i 4 KSH wyłania się problem, który dotyczy prokury: czy chodzi w nim o ustanowienie prokury, czy o jej udzielenie. Wątpliwość wiąże się z tym, że w § 3 i 4 mowa jest o ustanowieniu prokury, rozumianej jako czynność o charakterze wewnętrznym, która wymaga uchwały wspólników. Podjęcie stosownej uchwały nie jest jednak jednoznaczne z udzieleniem prokury, które stanowi czynność prawną właściwie reprezentowanej spółki, wywołującą skutki wobec osób trzecich.

Inny problem powstaje na tle regulacji znowelizowanego art. 19a ust. 5 ustawy o KRS, zgodnie z którym do wniosku o wpis osób reprezentujących podmiot wpisany do rejestru, likwidatorów i prokurentów należy dołączyć zgodę tych osób na ich powołanie. Podkreślenia wymaga, że wymóg zgody potencjalnego prokurenta nie wynika z przepisów Kodeksu cywilnego, a udzielenie prokury uznawane jest w doktrynie za jednostronną czynność prawną. Wymóg zgody prokurenta sugeruje bowiem, że mamy w tym przypadku do czynienia z dwustronną, a nie – jak przyjmowano dotychczas – jednostronną czynnością prawną udzielenia prokury. Jest to jednak o tyle wątpliwe, że prokura jest szczególnym rodzajem pełnomocnictwa. Udzielenie pełnomocnictwa nie wymaga natomiast zgody pełnomocnika. Oznacza to, że dla skutecznego umocowania pełnomocnika jego zgoda jest irrelewantna, natomiast udzielenie prokury wymaga zgody prokurenta. Przy czym wniosek taki nie wynika z przepisów Kodeksu cywilnego, lecz z przepisów ustawy o KRS regulujących obowiązkowe załączniki do wniosku o wpis do rejestru (zob. A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, t. 1, 2017, s. 247).

W spółce partnerskiej i komandytowo-akcyjnej obowiązują zasady przyjęte w spółce jawnej. Jednak w spółce partnerskiej, gdy ustanowiony jest zarząd, obowiązują zasady przyjęte w spółce z o.o.

Na tle rozróżnienia na stosunki wewnętrzne i stosunki zewnętrzne spółki wyraźnie dostrzegalny jest podział na prowadzenie spraw i reprezentację spółki. W przypadku spółki jawnej, partnerskiej, komandytowej i komandytowo-akcyjnej decyzję w stosunkach wewnętrznych muszą podjąć wszyscy wspólnicy, którzy mają prawo do prowadzenia spraw spółki (a nie jej reprezentacji). W stosunkach zewnętrznych udzielenie prokury możliwe jest już w wyniku złożenia jednostronnego oświadczenia woli w imieniu spółki przez wspólnika mającego prawo do reprezentowania spółki.

W spółce z o.o. powołanie prokurenta wymaga zgody wszystkich członków zarządu, tj. musi być podjęta stosowna uchwała. Następstwem takiej uchwały może być udzielenie prokury przez członka lub członków zarządu. O tym, w jaki sposób może być udzielona prokura, decydują przepisy Kodeksu spółek handlowych albo też przepisy regulujące ustrój danej spółki (umowa spółki).

W spółce z o.o. udzielenie prokury zależy od postanowień umowy spółki i ma związek z kolegialnością organu. Jeżeli zarząd spółki jest wieloosobowy, sposób reprezentowania reguluje umowa spółki. Umowa spółki może więc przewidywać reprezentację łączną, polegającą na współdziałaniu, np. członka zarządu z pełnomocnikiem, dwóch pełnomocników, dwóch prokurentów czy prokurenta z pełnomocnikiem. Jeżeli umowa spółki nie zawiera żadnych postanowień w tym względzie, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Powołanie (a nie udzielenie) prokurenta zależy również od umowy spółki i ma związek z kolegialnością organu (zob. A. Kidyba, Spółka, s. 500 i nast.). Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej i zarząd jest kolegialny, ustanowienie prokury wymaga zgody wszystkich członków zarządu. Jak to już stwierdzono, umowa spółki może te kwestie uregulować inaczej. Jeżeli zostanie udzielona prokura zgodnie z zasadami reprezentacji spółki z o.o., a wbrew czy z pominięciem zgody wszystkich członków zarządu (art. 208 § 6 KSH), to takie działanie będzie ważne i skuteczne wobec osób trzecich. Za takie czynności działający członkowie zarządu (udzielający prokury) ponoszą odpowiedzialność wobec spółki.

W spółce z o.o., która została zawarta przy wykorzystaniu wzorca umowy, wspólnicy mogą ustanowić prokurę przy wykorzystaniu wzorca uchwały, udostępnionego w systemie teleinformatycznym (art. 208 § 9 KSH).

W spółce akcyjnej, tak jak w spółce z o.o., udzielenie prokury należy do kompetencji zarządu. Reguły dokonywania czynności prawnych przez zarząd są analogicznie uregulowane jak w spółce z o.o. i zależą od tego, czy organ jest kolegialny oraz od postanowień statutu (art. 371 § 4 KSH).

Nie może udzielić prokury spółka cywilna. Zasadniczo prokura może być udzielona w sytuacji prawidłowego funkcjonowania przedsiębiorcy, tj. wówczas gdy możliwe jest podejmowanie w pełni czynności. Nie można udzielać prokury w spółce w organizacji, gdyż nie podlega ona rejestracji. Nie można udzielać prokury, gdy przedsiębiorca jest w likwidacji (art. 1097 § 2 KC) lub gdy ogłoszono jego upadłość, bowiem celem tych czynności jest rozwiązanie przedsiębiorcy, jak też w okresie gdy ustanowiono kuratelę. Przyczyną wygaśnięcia prokury jest również przekształcenie przedsiębiorcy. Generalnie należy stwierdzić, że wygasa ona wskutek wykreślenia przedsiębiorcy z rejestru. Prokura ustanowiona przed otwarciem likwidacji, ogłoszeniem upadłości, ustanowieniem kuratora czy przekształceniem przedsiębiorcy wygasa.

Prokura wygasa również z chwilą śmierci przedsiębiorcy. Jednak zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ZSPU przedsiębiorca może zastrzec, że z chwilą śmierci przedsiębiorcy wskazany prokurent stanie się zarządcą sukcesyjnym. Wygaśnięcia prokury nie powoduje natomiast utrata przez przedsiębiorcę zdolności do czynności prawnych.

113

W prokurze występują dwa stosunki prawne: zewnętrzny – między prokurentem a osobami trzecimi, i wewnętrzny – między przedsiębiorcą i jej prokurentem. Ustawodawca zdecydowanie daje priorytet stosunkom zewnętrznym. Brak natomiast regulacji stosunków wewnętrznych, czyli rozstrzygnięć co do stosunku wewnętrznego, gdyż tę sferę ustawodawca pozostawia woli stron (T. Siemiątkowski, Prokura, s. 142 i nast.; A. Szumański, [w:] System Prawa Prywatnego, t. 17A, s. 212).

Prokury można udzielić zarówno osobie, z którą przedsiębiorcę wiąże stosunek prawny, jak i osobie, z którą nie ma on żadnego związku prawnego. Słuszny pozostaje pogląd o adekwatności art. 96 KC do prokury, czyli że prokura może być udzielona bez wewnętrznego stosunku prawnego, regulującego podstawę działalności prokurenta w imieniu przedsiębiorcy.

Z reguły jednak bardzo często, ze względu na osobisty charakter prokury, prokura jest udzielana osobie, z którą mocodawcę łączy jakiś stosunek prawny. Najważniejszymi podstawami stosunków wewnętrznych między prokurentem a przedsiębiorcą jest: umowa o pracę, umowa zlecenia, umowa o dzieło, umowa agencyjna, umowa o świadczenie usług, inne umowy nienazwane.

114

Udzielenie prokury może się odbyć tylko na piśmie pod rygorem nieważności (art. 1092 § 1 KC). Nawet jeżeli wymagana jest forma szczególna do dokonania czynności prawnej, nie jest konieczne jej zastosowanie przy udzieleniu prokury (art. 99 § 1 KC nie stosuje się).

Udzieleniu prokury przez pisemne oświadczenie nie odpowiada taki sam obowiązek zachowania formy przy przyjęciu prokury. Co więcej, przepisy nie wymagają, aby prokura była w ogóle przyjęta. Prokurent może jednak odmówić przyjęcia prokury, zawiadamiając o tym przedsiębiorcę jej udzielającego i sąd rejestrowy. Może również się jej zrzec.

Udzielenie prokury (podobnie jak jej wygaśnięcie) powinno być zgłoszone do rejestru przedsiębiorców (art. 39 pkt 3 KrRejSU) – T. Siemiątkowski, Prokura, s. 45; por. też J. Grykiel, Skutki wpisu prokury do rejestru. Jak już stwierdzono, funkcję taką pełni również Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej. W związku z powyższym nie można udzielać prokury spółce w organizacji.

Wpis prokury ma charakter obligatoryjny, ale ma znaczenie deklaratoryjne (stwierdzające), a nie konstytutywne (prawotwórcze). Prokura jest skuteczna od chwili jej udzielenia, toteż do czasu wpisania jej do rejestru dowód jej udzielenia jest wystarczającym potwierdzeniem tego faktu. Poza tym wpis pełni funkcję informacyjną o tym, komu udzielono prokury. Domniemanie płynące z wpisu o  udzielonej prokurze jest szczególnie ważne dla uczestników obrotu. Prokura jest jednak ważna mimo niewpisania jej do rejestru. Wygaśnięcie prokury powinno być również wpisane do rejestru.

Uprawnionym i zobowiązanym do zgłoszenia prokury do rejestru jest przedsiębiorca, a ściślej osoby uprawnione do jego reprezentacji. Zgłoszenia nie może dokonać sam prokurent, nawet gdyby z mocy przepisów umowy lub statutu był do tego uprawniony. Rozwiązaniem tego problemu może być udzielenie odrębnego pełnomocnictwa do zgłoszenia prokury do rejestru. O wpisie do rejestru sąd powinien powiadomić przedsiębiorcę i prokurenta. Zgłoszenie o udzieleniu prokury powinno określać jej rodzaj.

W przypadku udzielenia prokury łącznej oraz mieszanej powinno się określić sposób jej wykonywania. Z rejestru powinno więc wynikać wyraźnie, który prokurent może działać samodzielnie, a którzy prokurenci zobowiązani są do łącznego składania oświadczeń woli. Jeżeli nie zaznaczono okoliczności reprezentacji łącznej, to w stosunku do osób trzecich należy przyjąć prokurę jednoosobową.

5.3. Zakres przedmiotowy prokury

115

Prokura jest pełnomocnictwem o ustawowo określonym zakresie umocowania, szerszym od pełnomocnictwa ogólnego (A. Kidyba, Kodeks cywilny, t. 1, s. 122 i nast.; T. Siemiątkowski, Prokura, s. 65 i nast.). Ustawodawca posłużył się metodą polegającą na określeniu szerokich granic umocowania z jednoczesnym określeniem wyłączeń ustawowych w tym zakresie. Określenie zakresu umocowania, sformułowane w art. 1093 KC, wydaje się w rzeczywistości być zbyt szerokie wobec innych ograniczeń wynikających z kolejnych przepisów. Jednakże wyłączenie kompetencji prokurenta i udzielenie wyraźnego upoważnienia nie zmienia charakteru jego działania jako prokurenta. Dlatego też działania prokurenta z dodatkowym upoważnieniem nie oznaczają, że prokurent działa w wyniku takiego upoważnienia i ma status tylko pełnomocnika. Są to działania prokurenta, którego ograniczony ustawowo zakres umocowania został w drodze odrębnego oświadczenia woli rozszerzony, co umożliwia mu wystąpienie w dodatkowym zakresie. To, że pełnomocnictwo w rozważanej sytuacji zostało udzielone komuś, kto jest prokurentem, nie ma tu żadnego znaczenia (M. Pazdan, W. Popiołek, Kodeks spółek handlowych. Suplement, s. 46).

Umocowanie do czynności sądowych (prokura zastępuje pełnomocnictwo procesowe) i pozasądowych oznacza, że prokura dotyczy nie tylko zwykłych czynności przedsiębiorcy, ale również czynności przekraczających zakres zwykłych czynności przedsiębiorcy (K. Kopaczyńska-Pieczniak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 610 i nast.). Do przykładowych czynności sądowych prokurenta należeć może wnoszenie, cofanie pozwu, ustanowienie pełnomocnictw procesowych, zawieranie ugody w procesie, a więc wszelkie czynności proceduralne przed sądem, a także innymi organami (np. administracji publicznej).

W zakresie czynności pozasądowych prokura upoważnia do zawierania i rozwiązywania umów, w tym także umów o pracę. Nie może być wątpliwości, że istotą prokury jest dokonywanie czynności prawnych, a więc reprezentacja. Natomiast akcesoryjne znaczenie ma tu prowadzenie spraw spółki i takie działania nie należą do charakterystycznych dla prokurenta, choć nie można ich wykluczyć czy zabronić. Pojęcie prokury – jako szczególnego rodzaju pełnomocnictwa – odnosi się do pojęcia reprezentacji sensu largo. Obejmuje ona występowania przede wszystkim przy składaniu i przyjmowaniu oświadczeń woli, ale także we wszelkich stosunkach prawnych polegających na ujawnieniu stanowiska przedsiębiorcy na zewnątrz, składaniu odpowiednich oświadczeń przed innymi organami itd.

Zakres przedmiotowy prokury wiąże się z prowadzeniem przedsiębiorstwa przez przedsiębiorcę. Pojęcie to należy odnieść do przedsiębiorstwa, w imieniu którego działa.

Wystarczającym wymogiem jest, aby czynności dokonywane przez prokurenta wiązały się z prowadzeniem przedsiębiorstwa przez przedsiębiorcę. Oznacza to również, że w ramach prokury nie można dokonywać czynności wiążących się z prywatnymi (poza spółką) interesami prokurenta bądź takimi interesami przedsiębiorcy, które nie są związane z prowadzeniem przez niego przedsiębiorstwa.

W art. 1091 § 1 KC mowa jest o przedsiębiorstwie zarobkowym w znaczeniu przedmiotowym w rozumieniu art. 551 KC. Prokura ma wyznaczony specyficznie zakres przedmiotowy. Jest on ustalony przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w szczególności Kodeks cywilny. Ograniczenia prokury wynikają nie tylko z art. 1093 KC, ale mogą wynikać również z innych przepisów. Rodzaj czynności bezpośrednio wyłączonych spod kompetencji prokurenta wiąże się przede wszystkim z wyłączeniem tych, które nie dotyczą prowadzenia przedsiębiorstwa, ale np. z zakończenia działalności przedsiębiorstwa czy też podjęcia czynności w takim kierunku zmierzających (likwidacja, upadłość).

116

Na podstawie udzielonej prokury nie można:

1) zbyć przedsiębiorstwa;

2) dokonać czynności prawnej, na podstawie której następuje oddanie go do czasowego korzystania;

3) zbyć nieruchomości;

4) obciążyć nieruchomości.

W przypadku zbycia przedsiębiorstwa użyto pojęcia „przedsiębiorstwo” w znaczeniu przedmiotowym (art. 551 KC), tj. przedsiębiorstwo rozumiane jako zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych, przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej. Wyliczenie wszystkich składników zawiera art. 551 KC. Zbycie przedsiębiorstwa oznacza te wszystkie czynności prawne, w następstwie których ma miejsce przeniesienie własności, tj. dotyczy umów rozporządzających, rozporządzająco-zobowiązujących, zobowiązujących. Są to m.in. umowy sprzedaży, darowizny, zamiany czy wniesienia całego przedsiębiorstwa jako aportu do spółki. Obecnie pojęcie dokonania czynności prawnej, na podstawie której następuje oddanie przedsiębiorstwa do czasowego korzystania, jest szersze od obowiązującego na gruncie Kodeksu handlowego. Przyjęto bowiem, że to pojęcie powinno objąć wszelkie czynności, które pozbawiają przedsiębiorcę prawa do korzystania z przedsiębiorstwa. Obecnie pojęcie to obejmuje w szczególności oddanie do odpłatnego korzystania, np. zawieranie umowy leasingu. Ponadto dotyczy to wydzierżawienia przedsiębiorstwa, co polega na oddaniu dzierżawcy przedsiębiorstwa do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, za co dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu (przedsiębiorcy) umówiony czynsz (art. 693 i nast. KC). Wydzierżawienie przedsiębiorstwa spółki wiąże się więc z utratą nad nim władztwa. Oddanie zaś przedsiębiorstwa w użytkowanie, a więc ustanowienie ograniczonego prawa rzeczowego, wiąże się z obciążeniem prawem do jego używania i pobierania pożytków (art. 252 KC). Pozostałe wyłączenia wynikające z art. 1093 KC związane są ze zbyciem lub obciążeniem poszczególnych składników przedsiębiorstwa.

Ograniczenie zbycia i obciążenia nieruchomości wiąże się ze sprzedażą, darowizną, zamianą, jak również obciążeniem nieruchomości w wyniku ustanowienia hipoteki, ustanowienia na nieruchomości prawa użytkowania (art. 252 i nast. KC), ustanowienia służebności (art. 285 i nast. KC); ograniczenie to nie dotyczy sytuacji nabycia nieruchomości i uwolnienia się z obciążeń.

Jak już stwierdzono, powyższe czynności nie są bezwzględnie niemożliwe do dokonania przez prokurenta (T. Siemiątkowski, Prokura, s. 100 i nast.; K. Kopaczyńska-Pieczniak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 626 i nast.). Ponieważ są to czynności szczególnej wagi dla przedsiębiorcy, zezwolenie na ich dokonanie nie wynika bezpośrednio z przepisów prawa, ale potrzeba do nich odrębnego umocowania. W takim przypadku prokurent nie traci swego charakteru reprezentanta, jednakże w zakresie dodatkowego umocowania znajdują zastosowanie przepisy o pełnomocnictwie szczególnym, w którym należy wyraźnie określić rodzaj czynności prawnej pełnomocnika. W przypadku odrębnego upoważnienia, do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma udzielonego pełnomocnictwa. Tak więc w przypadku zbycia lub wydzierżawienia przedsiębiorstwa albo ustanowienia na nim prawa użytkowania wymagana jest forma pisemna z podpisami notarialnie poświadczonymi (art. 751 KC; zob. A. Brzozowski, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 212). W przypadku zbycia lub obciążenia nieruchomości wymagana jest forma aktu notarialnego.

Inne wyłączenie z zakresu przedmiotowego prokury wynika z art. 1096 KC, który ma charakter bezwzględnie obowiązujący.

117

W przypadku pełnomocnictwa możliwe jest udzielenie dalszego pełnomocnictwa, jeżeli wynika to z treści pełnomocnictwa, z umowy lub ze stosunku prawnego, będącego podstawą pełnomocnictwa (art. 106 KC). Zasada ta nie obowiązuje w odniesieniu do prokury. Zgodnie z art. 1096 KC, prokurent nie może przenieść prokury. Artykuł 1096 KC stanowi lex specialis w stosunku do art. 106 KC. Wyłączone jest również udzielenie pełnomocnictwa ogólnego. Prokurent może jednak udzielić pełnomocnictwa szczególnego lub rodzajowego.

Nie można udzielić prokury podmiotom, które mają szerszy zakres umocowania niż prokurent.

Zakres przedmiotowy umocowania prokurenta – w stosunku do uprawnień reprezentacyjnych wspólników w spółkach osobowych oraz członka zarządu, dyrektora – jest węższy, bowiem do kompetencji wspólnika, członka zarządu i dyrektora należą wszystkie czynności sądowe i pozasądowe dyrektora bez wyłączeń. W związku z tym, jeżeli mają oni prawo do reprezentacji, nie można im udzielić prokury.

5.4. Ograniczenie prokury

118

Szczególną cechą prokury jest brak możliwości jej ograniczenia ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich. Ograniczenie to odnosi się więc do stosunków zewnętrznych, natomiast nie ma zastosowania do stosunków wewnętrznych. W stosunkach wewnętrznych przedsiębiorcy mogą ograniczyć prokurę.

W stosunkach zewnętrznych bezskuteczne są ograniczenia umocowania zarówno w drodze jednostronnego oświadczenia woli przedsiębiorcy, jak i dokonane w drodze umowy. Nie wywołują skutków prawnych wobec osób trzecich zarówno ograniczenia dotyczące rodzaju czynności prawnych dokonywanych przez prokurenta, jak i czasu dokonywania tych czynności, czy też uzależnienie od spełnienia określonych warunków przez prokurenta lub osobę trzecią. Istotną modyfikację zasady zakazującej ograniczenia prokury ze skutkiem wobec osób trzecich wprowadza art. 1091 § 2 i art. 1095 KC. W pierwszym przypadku mowa jest o tym, że nie można ograniczyć prokury ze skutkiem wobec osób trzecich, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. To sformułowanie dopuszcza więc ograniczenie prokury. Z art. 1095 KC wynika drugi przypadek ograniczenia możliwości ustanowienia prokury oddziałowej. Przez oddział należy rozumieć wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej wykonywaną przez przedsiębiorcę poza głównym miejscem prowadzenia działalności, czyli poza zakładem głównym. Obecnie dopuszczalne ustawowe ograniczenie prokury daje możliwość ograniczenia jej do zakresu spraw wpisanych do rejestru oddziałów przedsiębiorstwa. Tak więc prokura oddziałowa nie może być rozumiana jako ograniczenie terytorialne, czasowe, ale jedynie do zakresu spraw związanych z funkcjonowaniem oddziału. Oczywiście może mieć to następstwo w postaci ograniczeń terytorialnych czy przedmiotowych, ale tylko wtedy, gdy zakres spraw jest wpisywany do rejestru oddziału przedsiębiorstwa i wyraźnie te kolejne ograniczenia z takim zakresem się wiążą. Przyjęta konstrukcja jest niewątpliwie prawidłowa (A. Kidyba, Nowe rozwiązania Kodeksu cywilnego dotyczące prokury, s. 97–98). „Absolutna” kompetencja prokurenta mogła stanowić pewne zagrożenie przede wszystkim dla dużych przedsiębiorców, którzy dokonywanie czynności prawnych delegowali m.in. na swoich dyrektorów oddziałów. W przypadku struktury wielooddziałowej, gdy tych oddziałów jest kilkadziesiąt, istniało zagrożenie dokonania czynności prawnej, i to w sposób ważny i skuteczny nie tylko na obszarze, na którym prokurent z racji wykonywanych obowiązków działał, ale w całym kraju. Dopuszczalne były więc czynności w sferze działania innego oddziału czy „centrali” spółki. To, że prokurent za takie działania mógł ponieść określone konsekwencje organizacyjne czy odszkodowawcze, było bez znaczenia z punktu widzenia dokonanej czynności prawnej. Dlatego też przyjąć należy, że słuszne były postulaty na rzecz dopuszczalności prokury filialnej (A. Kidyba, Nowe rozwiązania Kodeksu cywilnego dotyczące prokury, s. 98).

Dokonanie czynności prawnej w następstwie ograniczenia prokury nie powoduje nieważności czynności prawnej dokonanej przez prokurenta. Ograniczenie takie ma tylko skutek wewnętrzny i może powodować odpowiedzialność prokurenta wobec spółki, co pozostaje bez wpływu na ważność czynności prawnej. Ograniczenie prokury nie wywołuje w stosunkach zewnętrznych skutków nawet wówczas, gdy osoba, która zawiera umowę z przedsiębiorcą reprezentowanym przez prokurenta, posiada wiadomość o ograniczeniu.

5.5. Legitymacja podmiotowa prokurentów

119

Legitymacja bierna do bycia prokurentem przysługuje osobom fizycznym, które mają pełną zdolność do czynności prawnych. Nie mogą więc być prokurentami osoby fizyczne pozbawione zdolności do czynności prawnych, tj. małoletni oraz osoba ubezwłasnowolniona całkowicie i częściowo. Obecnie wyraźnie należy przyjąć, że osoba ograniczona w zdolności do czynności prawnych nie może być prokurentem.

Prokurentem może zostać osoba fizyczna, a nie osoba prawna, co wiąże się ze szczególnym stosunkiem zaufania między mocodawcą a prokurentem (J. Szwaja, [w:] Kodeks handlowy, s. 493). Trudno taki stosunek wytworzyć, gdyby dopuścić do działania w charakterze prokurenta osobę prawną, która przecież działałaby przez organ, pełnomocnika, przedstawiciela ustawowego. Osoby te działałyby przede wszystkim za osobę prawną bądź w jej imieniu, a ta dopiero w imieniu mocodawcy jako prokurent. Prokurentem nie może być wspólnik spółki jawnej (także wyłączony z prawa do reprezentacji wyrokiem sądowym), komplementariusz (również wyłączony z prawa do reprezentacji wyrokiem sądowym), partner (chyba że reprezentacja powierzona jest zarządowi, wówczas jednak prokurentem nie może być ten członek zarządu), członek zarządu spółki z o.o. i akcyjnej (inaczej Z. Kuniewicz, Członek, s. 46–49, opowiadający się za możliwością udzielenia prokury członkowi zarządu; zob. też wyr. SN z 30.4.1997 r., II UKN 82/97, OSNAP 1998, Nr 7, poz. 217; błędnie, moim zdaniem, SN w uchw. z 23.8.2006 r., III CZP 68/06, OSCN 2007, Nr 6, poz. 82, z glosą krytyczną A. Kidyby, Glosa 2007, Nr 2, s. 18). Zgodnie z tym, co już powiedziano, zakres umocowania tych osób jest szerszy od umocowania prokurenta, co powoduje, iż udzielenie im prokury, jeżeli posiadają one szersze kompetencje do reprezentacji, jest pozbawione sensu (zob. J. Szwaja, Komentarz do wyr. SA w Poznaniu z 28.4.1992 r., I Cr 157/92, OG 1992, Nr 4, s. 17–18). Mogą być natomiast prokurentami wspólnicy spółek z o.o. i akcyjnej, jeżeli nie są członkami zarządu. Prokurentem może być także komandytariusz (art. 118 § 1 KSH) i akcjonariusz spółki komandytowo-akcyjnej (art. 138 § 1 KSH).

Zasady powyższe odnieść należy do wszelkich organów przedsiębiorców o kompetencjach reprezentacyjnych, które to organy też nie mogą być prokurentami.

Kodeks cywilny nie ogranicza liczby możliwych do udzielenia prokur. Można udzielić tylko prokury oddzielnej, oddzielnej i łącznej, jak również tylko łącznej, zależnie od woli mocodawcy. Prokurent nie jest organem przedsiębiorcy.

5.6. Prokura oddzielna (jednoosobowa) i prokura łączna

120

Należy wyraźnie odróżnić reprezentację jednoosobową przedsiębiorcy od reprezentacji łącznej. Jednoosobowo przedsiębiorcę mogą reprezentować wspólnicy (spółka jawna), partnerzy, komplementariusze, członkowie zarządu, dyrektor, prokurenci (dotyczy to również komandytariusza), pełnomocnicy (dotyczy to również komandytariuszy). Reprezentacja łączna spółek może polegać na obowiązku współdziałania co najmniej dwóch członków zarządu, członka zarządu i prokurenta, członka zarządu i pełnomocnika, prokurenta i pełnomocnika, dwóch prokurentów, a także dwóch pełnomocników czy też dyrektora i pełnomocnika.

W przypadku składania oświadczeń woli przez dwóch członków zarządu mamy do czynienia z bezpośrednim oświadczeniem woli dokonanym przez organ. W przypadkach gdy występuje członek zarządu wraz z prokurentem lub pełnomocnikiem, mamy do czynienia z dwoma oświadczeniami woli składającymi się na czynność prawną, ale nie jest to działanie organu (A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, t. 1, s. 869; inaczej, moim zdaniem wątpliwie, A. Szajkowski, Prawo spółek, s. 132).

W pierwszym przypadku mamy (podobnie jak przy reprezentacji łącznej przez dwóch pełnomocników lub dwóch prokurentów) do czynienia z „czystym” przedstawicielstwem, natomiast w przypadku drugim spotykamy się z „niewłaściwym przedstawicielstwem” (por. wątpliwie słuszne orz. SN z 18.2.1938 r., C I 170/37, OSN 1938, Nr 12, poz. 561). Pojęcie reprezentacji łącznej jest więc tożsame (gdy występują prokurenci) z pojęciem prokury łącznej.

Prokura oddzielna czynna, a więc polegająca na dokonywaniu czynności sądowych i pozasądowych, do swej skuteczności wymaga występowania tylko jednego prokurenta. Prokura łączna występuje tylko wtedy, gdy ustanowi się kilku prokurentów i zobowiąże do wspólnego działania (szeroko na temat prokury łącznej zob. K. Kopaczyńska-Pieczniak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 632 i nast.; I.B. Mika, J. Szwaja, [w:] System Prawa Handlowego, t. 1, s. 931 i nast.). Polega ono na składaniu oświadczeń woli przez co najmniej dwóch prokurentów. Istotne jest ustalenie skutków niezastosowania się do wymogu prokury łącznej. Należy odróżnić jednak niezastosowanie się do wymogu reprezentacji łącznej od przekroczenia granic umocowania. W przypadku występowania jednej osoby przy ustalonej prokurze łącznej ma miejsce wadliwość dokonanej czynności prawnej. Skutkiem takiego działania będzie nieważność czynności prawnej. Możliwe jest jednak wyznaczenie terminu do dokonania drugiego oświadczenia woli. W przypadku definitywnego upływu terminu czynność taka jest nieważna (por. też M. Pazdan, [w:] System Prawa Handlowego, t. 2A, s. 498).

Dokonanie czynności prawnej przez kolejnych prokurentów może mieć postać złożenia odrębnego oświadczenia woli lub potwierdzenia już złożonego. Potwierdzenie czynności nie wymaga żadnej szczególnej formy. Zgodnie z przyjętymi w orzecznictwie zasadami, przy prokurze łącznej nie jest konieczne jednoczesne działanie prokurentów (wyr. SN z 4.11.1975 r., II CR 555/75, OSN 1976, Nr 10, poz. 214). Od działania z pominięciem zasad prokury łącznej należy odróżnić działanie z przekroczeniem granic umocowania. Ograniczenie takie, w stosunkach zewnętrznych, nie wywołuje skutków prawnych. W przypadku jednak dokonania czynności prawnej z przekroczeniem granic określonych w art. 1093 KC i dokonania takich czynności, zastosowanie per analogiam powinien mieć art. 103 KC. Ważność czynności prawnej dokonanej z przekroczeniem granic umocowania jest czynnością prawną pozostającą w zawieszeniu (negotium claudicans), którą przedsiębiorca może potwierdzić. Potwierdzenie takie należy traktować jak udzielenie dodatkowego upoważnienia do dokonania czynności prawnej. Prokura łączna nie może być uważana za ograniczenie prokury. Stanowi ona jedynie szczególną jej postać, głównie w celu zwiększenia kontroli nad działalnością innych prokurentów. Chodzi tu w istocie o technikę reprezentacji, a nie o ograniczenie zasad. Inaczej należy traktować prokurę mieszaną, w której prokurent ma narzucone współdziałanie z członkiem organu lub wspólnikiem spółki osobowej uprawnionym do reprezentacji. Nawet w przypadku ustanowienia prokury łącznej przyjmowanie oświadczeń woli czy doręczeń może odbywać się jednoosobowo (reprezentacja bierna) przez któregoś z łącznie ustanowionych prokurentów.

W związku z uchw. SN (7) z 30.1.2015 r. (III CZP 34/14, OSNC 2015, Nr 7–8, poz. 80), w której uznano, że niedopuszczalny jest wpis do rejestru przedsiębiorców w KRS jednego prokurenta z zastrzeżeniem, że może on działać tylko łącznie z członkiem zarządu dokonano zmiany przepisów Kodeksu cywilnego o prokurze łącznej. Przed wprowadzeniem tych zmian, w praktyce obrotu gospodarczego występowała tzw. prokura niewłaściwa polegająca na tym, że prokurent mógł działać tylko łącznie z członkiem zarządu. We wspomnianej uchwale i literaturze przyjmowano jednak, że taka prokura jest niedopuszczalna i że decydując się na udzielenie prokury, jedyną jej modyfikacją mogło być wprowadzenie prokury łącznej lub oddziałowej (por. A. Kidyba, Glosa 2016, Nr 1, s. 20).

Ustawą z 16.12.2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz.U. z 2016 r. poz. 2255) dodano do Kodeksu cywilnego art. 1094 § 11. Od 1.1.2017 r. prokura może obejmować umocowanie także albo wyłącznie do dokonywania czynności wspólnie z członkiem organu zarządzającego lub wspólnikiem uprawnionym do reprezentowania handlowej spółki osobowej. Wprowadzono więc do KC instytucję prokury mieszanej, która wymaga współdziałania prokurenta z inną niż prokurent osobą, tj. członkiem zarządu lub wspólnikiem spółki osobowej (por. U. Promińska, Zmiany w regulacji prokury. Kwestie wybrane, s. 10).

Wobec powyższego zgłoszenie o udzieleniu prokury powinno określać jej rodzaj, a w przypadku prokury łącznej oraz prokury mieszanej (art. 1094 § 11 KC), także sposób jej wykonywania.

6. Szczególni pomocnicy osób prawnych

121

Osoby prawne mogą posługiwać się innymi osobami przy realizacji funkcji przedsiębiorcy. Dotyczy to w szczególności zastępcy pośredniego (dokonującego czynności prawnej we własnym imieniu, ale na cudzy rachunek), posłańca (który jedynie przynosi do adresata oświadczenie woli innej osoby), pomocników przy dokonywaniu czynności prawnych, którzy ułatwiają ich dokonanie (agenci bez udzielonego pełnomocnictwa, notariusze, adwokaci, radcowie prawni). Osoby te podejmują czynności w sferze reprezentacji. Natomiast w sferze prowadzenia spraw może wystąpić również cała grupa podmiotów, które realizować będą funkcje zarządcze (kierowanie, prowadzenie spraw). Czynności takie, co do zasady, mają charakter wewnętrzny, nie wiążą się ze szczególnym umocowaniem. Osoby wykonujące te czynności działają na podstawie upoważnienia wynikającego z przepisów prawa, ale także decyzji organów osób prawnych. Do grupy tej zaliczyć można kierowników zakładów, filii, oddziałów, quasi-organy (np. konwent doradców) czy w końcu pracowników osoby prawnej.

Szczególne miejsce wśród osób, które mogą realizować określone funkcje przy osobach prawnych (podobnie przy jednoosobowych przedsiębiorcach czy jednostkach organizacyjnych, którym ustawa przyznaje zdolność prawną), zajmują powiernicy. Stosunek powiernictwa obejmować może przekazanie zarządzania osobie trzeciej, zarządzanie we własnym imieniu i ze skutkiem dla ustanawiającego powiernictwo (powierzającego). Generalnie konstrukcja powiernictwa opiera się, z punktu widzenia reprezentującego, na zastępstwie pośrednim. Powiernik, podobnie jak zastępca pośredni, w stosunkach zewnętrznych zajmuje pozycję wykonującego własne uprawnienia (obowiązki), ale na podstawie wewnętrznego stosunku obligacyjnego, łączącego go z powierzającym, przysługują mu (lub nie) określone kompetencje. Powierzenie zarządzania polega na upoważnieniu do dokonywania czynności prawnych, ale także do prowadzenia spraw. Cechą działania powiernika jest nie tylko jego wyraźnie zewnętrzny charakter, ale również fakt, że podejmuje on czynności we własnym imieniu na cudzy rachunek (J. Trzebiński, Czynności, s. 27 i nast.; P. Wyszyński, Instytucja, s. 19 i nast.). Dokonane czynności prawne realizowane są w jego osobie, a następnie jest on zobowiązany przekazać nabyte prawa na osobę, na której rachunek działał, a ta ostatnia powinna zwolnić go z zaciągniętych zobowiązań. Stosunek powiernictwa zakłada więc przeniesienie określonych praw i obowiązków na powiernika, który występuje w stosunku zewnętrznym – wobec osób trzecich, natomiast w stosunku wewnętrznym z powierzającym ma korzystać z przyznanych mu praw i we wskazanym zakresie, z obowiązkiem przeniesienia tych praw i obowiązków z powrotem. Kształt stosunków prawnych między powiernikiem a powierzycielem zależy od umów, jakie zostały zawarte między nimi.

III. Podmioty ustawowe (jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, którym przepisy przyznają zdolność prawną)

122

Kodeks cywilny przewiduje obecnie, obok osób fizycznych i osób prawnych, kategorię jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną. Symptomatyczne jest jednak, że nie został zmieniony art. 1 KC, ale wprowadzono dodatkowy art. 331 KC, który niejako pośrednio kreuje trzecią kategorię podmiotową. Niezmiennie art. 1 KC może prowokować do dyskusji o rzeczywiste wprowadzenie trzeciej kategorii. Z art. 331 KC wynika, że ustawodawca, dostrzegając tę kategorię podmiotów, nakazuje do niej stosować odpowiednio przepisy o osobach prawnych. Wydaje się, że dla pełnej jasności należało zmienić art. 1 KC. Jednak obecnie został przerwany spór, który od pewnego momentu musiał uwzględniać istnienie innych podmiotów niż osoby fizyczne i prawne (por. szerzej A. Kidyba, Niektóre skutki, s. 11 i nast.). Spotęgowane to zostało przez uznanie wspólnot mieszkaniowych właścicieli wyodrębnionych lokali za takie podmioty czy wyraźne uznanie spółek osobowych i spółki kapitałowej w organizacji za podmioty prawa, a tym samym osoby o określonej zdolności prawnej. Tak więc przyjąć należy, że podmiotem prawa cywilnego jest każdy podmiot, który na podstawie przepisów może być podmiotem praw i obowiązków w zakresie prawa cywilnego. Podmiotowość prawna jednostek jest niezależna od osobowości prawnej. W literaturze prawa cywilnego część przedstawicieli doktryny już wcześniej wyróżniła trzecią kategorię podmiotów prawa cywilnego – nazywając je ułomnymi osobami prawnymi, osobami prawnymi in statu nascendi (zob. w szczególności A. Wolter, [w:] Prawo, s. 229 i nast.). Uważam, że sformułowania te nie oddają aktualnej pozycji tej kategorii podmiotów i lepsze byłoby dla nich określenie „podmioty ustawowe” (por. A. Kidyba, Niektóre, s. 12; tenże, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 156 i nast.; por. również J. Frąckowiak, Instytucje prawa handlowego, s. 29 oraz W.J. Katner, Podwójna czy potrójna podmiotowość, s. 1027).

Wspomniane już podmioty to w szczególności spółki osobowe (jawne, partnerskie, komandytowe, komandytowo-akcyjne), spółki kapitałowe w organizacji, europejskie zgrupowania interesów gospodarczych (ustawa z 4.3.2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej, Dz.U. z 2005 r. Nr 62, poz. 551 ze zm.), główne oddziały zagranicznych zakładów ubezpieczeń i główne oddziały zagranicznych zakładów reasekuracji (ustawa z 11.9.2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, Dz.U. z 2018 r. poz. 999 ze zm.), a od 20.5.2016 r. również stowarzyszenia zwykłe (ustawa z 7.4.1989 r. – Prawo o stowarzyszeniach, tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 713). Podmiotami takimi, pozostającymi jednak poza zainteresowaniem prawa handlowego są wspólnoty mieszkaniowe (ustawa z 24.6.1994 r. o własności lokali, tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 737). Wszystkie te podmioty wyposażone są w:

1) zdolność prawną,

2) zdolność do czynności prawnych,

3) zdolność sądową,

4) wyodrębnienie organizacyjne,

5) posiadanie odrębnego majątku,

6) odpowiedzialność majątkiem za własne zobowiązania z jednoczesną subsydiarną odpowiedzialnością wspólników,

7) występowanie pod własną firmą.

Ustawodawca, przyznając jednostce organizacyjnej zdolność prawną, nie zawsze posługuje się wprost tym pojęciem. Tak np. art. 8 § 1 KSH bardziej akcentuje zdolność do czynności prawnych aniżeli zdolność prawną (Z. Kuniewicz, K. Malinowska-Woźniak, Status, s. 21). Nie można jednak mówić o zdolności do czynności prawnych jeżeli danemu podmiotowi nie przysługuje zdolność prawna (tamże).

Zdolność sądowa spółki osobowej wynika z art. 64 § 11 KPC w zw. z art. 8 KSH i istnieje, gdy spółka zostanie utworzona zgodnie z przepisami prawa, a jej przedmiot działania obejmuje prowadzenie działalności gospodarczej. Istotą spółek osobowych jest prowadzenie przedsiębiorstwa, co uzasadnia uznanie ich zdolności sądowej. Artykuł 8 § 1 KSH przewiduje, że spółka osobowa może pozywać i być pozywaną oraz nabywać prawa i zaciągać zobowiązania. Dlatego też, w przypadku handlowych spółek osobowych, podstawowa różnica, jaka występuje między nimi a osobami prawnymi, to brak możliwości zastosowania teorii organów dla uzasadnienia ich działania. Jednakże odpowiednie stosowanie przepisów o osobach prawnych to także stosowanie odpowiednio teorii organów. Inne są też konsekwencje działania osób występujących w ich imieniu, a inne osób działających za osobę prawną. W związku z tym odmiennie oceniana jest działalność tych podmiotów wraz z odpowiedzialnością wspólników za działanie, w odróżnieniu od odpowiedzialności członków organów w osobach prawnych. Z pewnością od strony konstrukcyjnej jest to różnica bardzo istotna. Natomiast z punktu widzenia występowania w stosunkach prawnych, różnica ta maleje. Poza tym reguły odpowiedzialności wspólników i spółki są odmienne w stosunku do spółek – osób prawnych. Wspólnicy w spółkach osobowych ponoszą dodatkową „dolegliwość osobistą”, podczas gdy w spółkach kapitałowych osobista odpowiedzialność za zobowiązanie spółki jest zupełnie wyjątkowa. W osobach prawnych istnieje generalne ograniczenie odpowiedzialności do majątku tej osoby, podczas gdy w handlowej spółce osobowej wspólnicy „posiłkują” tę odpowiedzialność majątkiem osobistym.

Wyraźnie potwierdził to art. 331 § 2 KC, który rozciągnął zasadę odpowiedzialności subsydiarnej (w nieco innym ujęciu niż art. 31 § 1 KSH) na wszelkie jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Mianowicie, jeżeli przepis odrębny nie stanowi inaczej, za zobowiązania tych jednostek ich członkowie ponoszą odpowiedzialność subsydiarną. Odpowiedzialność ta powstaje z chwilą, gdy jednostka organizacyjna staje się niewypłacalna (a nie, gdy egzekucja przeciwko spółce osobowej staje się bezskuteczna). Dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Za niewypłacalną uważa się też osobę prawną lub jednostkę organizacyjną mającą zdolność prawną także wtedy, gdy jej zobowiązania przekroczą wartość jej majątku, nawet wówczas gdy na bieżąco zobowiązania wykonuje (art. 11 PrUp).

Zakres podejmowanych czynności wewnętrznych w spółkach osobowych i kapitałowych jest podobny. Należy go określić mianem prowadzenia spraw. Analogiczny jest również, ze względu na możliwość nabywania praw i zaciągania zobowiązań przez spółki osobowe i kapitałowe, zakres możliwych czynności podejmowanych przez te spółki. Problem polega przede wszystkim na sposobie realizacji funkcji zarządzania i reprezentacji w obu typach spółek. W spółkach kapitałowych czyni to bezpośrednio organ oraz w zakresie czynności reprezentacyjnych również inne osoby reprezentujące (prokurent, pełnomocnik, przedstawiciel ustawowy). W handlowych spółkach osobowych funkcje te realizują wspólnicy oraz inne osoby mogące reprezentować spółkę. Oczywiście odmienne są skutki działania w tych przypadkach. Dobra i zła wiara, wina i brak winy będą uwzględniane po stronie osoby prawnej, jeżeli działa organ, natomiast działania nie przez organ, zgodnie z konstrukcją polskich przepisów, są działaniami osób trzecich, odrębnych od podmiotu, który np. reprezentują.

Podobnie rzecz ma się w przypadku stosowania reguł odpowiedzialności odszkodowawczej deliktowej (art. 415–416 KC) i kontraktowej (art. 471 i nast. KC). Zasady te zostały utrzymane, gdyż niepodobna przyjąć, że jednostki organizacyjne posiadające zdolność prawną, a niebędące osobami prawnymi, stają się osobami prawnymi. Do nich stosuje się jedynie przepisy odpowiednio. Por. wyr. SN z 22.4.2015 r. (III CSK 229/14, Legalis), w którym sąd stwierdził, że to, że jedyny komplementariusz jest osobą prawną, nie stoi na przeszkodzie, aby spółce komandytowo-akcyjnej przypisać odpowiedzialność deliktową, o której mowa w art. 416 KC. Odpowiednie bowiem stosowanie tego przepisu z mocy art. 331 § 1 KC oznacza to, że wina organu osoby prawnej (komplementariusza), a właściwie osób fizycznych wchodzących w jego skład, przedkłada się na spółkę komandytowo-akcyjną, co pozwala przypisać jej odpowiedzialność deliktową.

W przypadku spółek jawnej, partnerskiej, komandytowej i komandytowo-akcyjnej oraz spółki kapitałowej w organizacji występują prawie wszystkie elementy, które powinny występować u osoby prawnej. Brak podstawowego przepisu szczególnego, przyznającego osobowość prawną, który skutkowałby zastosowaniem bezpośrednio teorii organów, czyli podejmowaniem przez organy czynności za osobę prawną, oraz wspomnianych reguł odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Istotna jest również omówiona reguła odpowiedzialności osobistej wspólników w spółce osobowej, wobec braku takiej odpowiedzialności w spółkach kapitałowych. W tych ostatnich, zgodnie z zasadami działania, to osoby pełniące funkcje organów mogą ponosić taką odpowiedzialność. Przepisy stosuje się odpowiednio.

Elementy, które zostały wymienione poprzednio, uzasadniają uznanie podmiotowości prawnej handlowej spółki osobowej oraz spółki kapitałowej w organizacji. Jednak istotniejsze jest obecnie artykułowanie podmiotowości prawnej spółek osobowych. Dlatego też znaczenie pojęcia „ułomne” osoby prawne powinno być marginalizowane (inaczej, aktualnie już błędnie, A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne, 2018, s. 273). Spółki osobowe nie muszą mieć osobowości prawnej (choćby ze względów podatkowych), dlatego też ważniejsza jest ich podmiotowość niż osobowość prawna. W związku z powyższym nie ma obecnie powodu, aby przeciwstawiać sobie osoby prawne i jednostki organizacyjne posiadające zdolność prawną, ale nieposiadające osobowości prawnej (por. A. Kidyba, Niektóre, s. 11–12; tenże, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 158–159). Obecnie podmioty ustawowe (dawniej „ułomne osoby prawne”) są kategorią normatywną, a nie doktrynalną. Jak już wskazano, nie powinno być wątpliwości, że spółki te mają określoną strukturę organizacyjną, wyodrębnioną spośród innych uczestników obrotu, gdyż warunkiem utworzenia takiej spółki jest prowadzenie przedsiębiorstwa. Spółki osobowe posiadają odrębny od majątku wspólników majątek, z którego wierzyciele osobiści wspólników nie mogą się zaspokajać. Również pozytywną przesłanką jest odpowiedzialność własnym majątkiem za zobowiązania zaciągnięte przez spółkę. Analiza sytuacji majątkowej i odpowiedzialności w handlowych spółkach osobowych skoncentrowana jest najczęściej na odpowiedzialności wspólników. Należy jednak pamiętać, że odpowiedzialność ta jest odpowiedzialnością solidarną wspólników razem ze spółką i subsydiarną (art. 31 KSH), choć subsydiarność ta jest inaczej rozumiana niż w art. 331 § 2 KC.

Posiadanie takiej liczby atrybutów osobowości prawnej przez spółki osobowe (również spółki kapitałowe w organizacji) zbliża je bardzo do osób prawnych, nie czyniąc ich jednak osobami prawnymi. Zasadą jest, że w spółce jawnej i partnerskiej sposób realizacji funkcji tych podmiotów odbywa się przez wspólników i partnerów (ewentualnie zarząd w spółce partnerskiej) niewyłączonych od prowadzenia spraw i reprezentacji oraz pełnomocników i prokurentów. W spółce komandytowej i komandytowo-akcyjnej realizacja tych funkcji może odbywać się albo przez komplementariuszy, którzy mają prawo prowadzenia spraw spółki i prawo do reprezentacji, a także pełnomocników i prokurentów, albo przez komandytariuszy dopuszczonych do prowadzenia spraw, którym udzielono pełnomocnictwa lub prokury. W tym też zakresie zastosowanie mieć będą uwagi zawarte poprzednio, jednak z podkreśleniem, że wspólnicy takich spółek mają status przedstawicieli ustawowych, do których stosuje się odpowiednio przepisy o osobach prawnych. Natomiast do tych podmiotów ustawowych, które wyposażone są w odpowiedniki organów stosujemy teorię organów wprost (por. Nb 106). Obok nich występują również pełnomocnicy i prokurenci. W odniesieniu do spółki jawnej i komandytowej zastosowanie mają również przepisy o powiernikach umożliwiających działanie spółek, a także o zastępcach pośrednich, posłańcach czy innych pomocnikach.

Powyższe uwagi można generalnie odnieść też m.in. do wspólnot mieszkaniowych czy głównych oddziałów zagranicznych zakładów ubezpieczeń (A. Kidyba, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny, t. 1, s. 156; przeciwko uznaniu wspólnoty mieszkaniowej za podmiot mający zdolność prawną wystąpił M. Nazar, Status cywilnoprawny, s. 140 i nast.). Nie jest wykluczone, że wobec aktualnej regulacji Kodeksu cywilnego zaczną powstawać nowe byty prawne zaliczane do tej kategorii. Wszelkie jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, działają przez swoich członków, wspólników, którzy są przedstawicielami ustawowymi. Ponadto mogą być reprezentowani przez prokurentów i pełnomocników.

§ 7. Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej

Literatura: R. Adamus, Zakaz zasiadania we władzach spółki, Jurysta 2011, Nr 3–4; M. Bator, G. Ninard, Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, PPH 2006, Nr 6; M. Etel, Regulowana działalność gospodarcza a zasada wolności gospodarczej, PiP 2007, z. 2; P. Feczko, Pełnienie funkcji wójta przez komandytariusza, ST 2007, Nr 1–2; J. Kędzior, Wpływ wolności działalności gospodarczej na prawo podatkowe, Glosa 2003, Nr 4; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. 1 i 2, Warszawa 2013; A. Kidyba, Komentarz do ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, Warszawa 1996; A. Kidyba, [w:] Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999; A. Kidyba (red.), Prawo spółek handlowych, Warszawa 2010; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2009; K. Kohutek, Instytucja koncesji w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej – wybrane zagadnienia, PUG 2005, Nr 5; K. Kohutek, Zasady podejmowania działalności regulowanej, PPH 2005, Nr 6; C. Kosikowski, Koncesje i zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej, Warszawa 2002; K. Kozłowski, Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej przez członków organów jednostek samorządu terytorialnego, ST 2003, Nr 12; W. Kubala, Wolność działalności gospodarczej i jej ograniczenia, PS 2001, Nr 7–8; A. Oleszko, Ustrój polskiego notariatu, Kraków 1999; A. Rzetecka-Gil, Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz, Warszawa 2009; T. Szanciło, Koncesje i zezwolenia w działalności gospodarczej, PPH 2002, Nr 7; M.A. Waligórski, [w:] S. Włodyka (red.), System Prawa Handlowego, t. 1, Prawo handlowe – część ogólna, Warszawa 2009.

I. Ograniczenia przedmiotowe

123

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 20 Konstytucji RP, społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej. Uszczegółowieniem wskazanej wyżej normy jest art. 2 PrPrzeds, który przewiduje, że podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach. Zasada wolności gospodarczej ulega jednak wielu, omówionym niżej, ograniczeniom (C. Kosikowski, Wolność, s. 73).

1. Ograniczenia wynikające z ustawy – Prawo przedsiębiorców

124

Zgodnie z art. 8 PrPrzeds przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa, a do określonego zachowania może być obowiązany tylko na podstawie przepisów prawa. W art. 9 PrPrzeds przewidziano, że przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności człowieka. Innymi ograniczeniami są: koncesje, zezwolenia oraz wpisy do rejestru działalności regulowanej.

Zgodnie z art. 37 PrPrzeds wykonywanie działalności gospodarczej w dziedzinach mających szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny, wymaga uzyskania koncesji wyłącznie, gdy działalność ta nie może być wykonywana jako wolna albo po uzyskaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej albo zezwolenia. Szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu, w szczególności zasady oraz tryb udzielania, zmiany, zawieszenia, cofnięcia albo ograniczenia zakresu koncesji, określają odrębne przepisy (art. 37 ust. 3 PrPrzeds). W ustawie – Prawo przedsiębiorców zrezygnowano z rozwiązania zastosowanego we wcześniej obowiązującej ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, w której enumeratywnie wymienione były rodzaje działalności wymagające uzyskania koncesji.

Zezwolenia miały zostać usunięte jako forma ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej i zastąpione wpisami do rejestrów działalności regulowanej. Tak się jednak nie stało, gdyż forma reglamentacji, jaką są zezwolenia, została utrzymana. W ustawie – Prawo przedsiębiorców nie utworzono jednak katalogu dziedzin wymagających zezwolenia. W art. 41 ust. 1 PrPrzeds ma miejsce odesłanie do przepisów odrębnych ustaw.

Na tym tle można wskazać najważniejsze różnice między koncesją a zezwoleniem. Koncesja jest decyzją wydawaną na podstawie swobodnego uznania organu koncesyjnego, a zezwolenie wydawane jest wówczas, gdy spełnione są wszelkie wymagane prawem warunki (brak uznaniowości). Powoduje to, że przedsiębiorca, co do zasady, może żądać wydania zezwolenia. Zgodnie z art. 42 PrPrzeds organ zezwalający udziela zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej przedsiębiorcy spełniającemu wymagane prawem warunki uzyskania zezwolenia. Natomiast organ koncesyjny może odmówić udzielenia koncesji albo ograniczyć jej zakres w stosunku do wniosku o udzielenie koncesji albo odmówić zmiany koncesji:

1) w przypadku niespełnienia warunków udzielenia koncesji;

2) ze względu na zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa lub obywateli;

3) jeżeli w wyniku przeprowadzonej rozprawy albo przetargu udzielono koncesji innemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom;

4) w przypadku gdy wydano decyzję o stwierdzeniu niedopuszczalności wykonywania praw z udziałów albo akcji przedsiębiorcy, na podstawie przepisów ustawy z 24.7.2015 r. o kontroli niektórych inwestycji (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1857 ze zm.), jeżeli jest to w interesie publicznym;

5) w przypadkach określonych w odrębnych przepisach.

Wspomniana już działalność regulowana wiąże się z koniecznością spełnienia wymogów określonych w przepisach ustawy dotyczącej danego rodzaju działalności oraz dokonania wpisu do specjalnego rejestru działalności regulowanej (art. 43 ust. 1 PrPrzeds). O tym, czy jest to działalność regulowana, czy też nie, decydują przepisy szczególne. Najistotniejszą cechą tej działalności jest to, że przedsiębiorca składa oświadczenie, że spełnia wymóg do wykonywania działalności regulowanej. Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej dokonuje wpisu na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu przez przedsiębiorcę do organu prowadzącego rejestr działalności regulowanej oświadczenia o spełnieniu warunków wymaganych prawem do wykonywania tej działalności. Przedsiębiorca podlegający wpisowi do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej może złożyć wniosek wraz z oświadczeniem również w urzędzie gminy, wskazując organ prowadzący rejestr działalności regulowanej (art. 43 ust. 2 PrPrzeds). Przykładem działalności regulowanej jest działalność w zakresie prowadzenia stacji kontroli pojazdów i działalność kantorowa.

125

Szczególnym rodzajem ograniczenia działalności gospodarczej jest wymóg zgłoszenia prowadzonej działalności. Zgodnie z treścią regulacji zawartej w art. 30 ust. 1 ustawy z 16.12.2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2016 ze zm.) przewóz osób w zakresie publicznego transportu zbiorowego niebędący przewozem o charakterze użyteczności publicznej może być wykonywany przez przedsiębiorcę po dokonaniu zgłoszenia o zamiarze wykonywania takiego przewozu do organizatora właściwego ze względu na obszar lub zasięg przewozów i wydaniu przez tego organizatora potwierdzenia zgłoszenia przewozu.

2. Ograniczenia ze względu na wyłączenie handlu i wykonywanych czynności z nim związanych w niedziele i święta

Ustawa z 10.1.2018 r. o ograniczeniu handlu w niedziele i święta oraz w niektóre inne dni (Dz.U. z 2019 r. poz. 466 ze zm.) wprowadziła nieznany dotąd zakaz prowadzenia działalności gospodarczej ze względu na określone daty. Zakaz handlu w niedziele i święta nie ma charakteru absolutnego, gdyż art. 6 tej ustawy wskazuje ponad 30 wyjątków dopuszczających handel i wykonywanie czynności związanych z handlem.

3. Ograniczenia ze względu na cel prowadzonej działalności

126

Jednakże ograniczenia przedmiotowe prowadzenia działalności gospodarczej mogą wynikać z innych przyczyn. Do najistotniejszych ograniczeń w tworzeniu przedsiębiorców należą ograniczenia ze względu na cel prowadzonej działalności. Jeżeli więc ustawy przewidują dla określonego przedsiębiorcy spełnienie ustalonego celu, to warunkiem zarówno utworzenia, jak i prawidłowego funkcjonowania jest przewidywanie tego celu w aktach wewnętrznych i jego realizacja (cel gospodarczy, cel zarobkowy). Jeżeli podmiot nie ma celu gospodarczego, może stać się przedsiębiorcą wówczas, gdy spełni określone warunki (fundacje, stowarzyszenia). W szczególności nie może tworzyć funduszy emerytalnych dla handlu hurtowego czy funduszy kapitałowych dla prowadzenia wspólnoty mieszkaniowej.

4. Ograniczenie ze względu na skład osobowy

127

Kolejne ograniczenie odnosi się do minimum ilościowego składu założycieli przedsiębiorcy czy późniejszych uczestników (wspólników, członków itp.). W przypadku np. spółki jawnej zarówno założycieli, jak i następnie wspólników przez okres trwania spółki musi być co najmniej dwóch. Dodatkowo w spółce komandytowej muszą spełniać oni szczególne warunki w zakresie odpowiedzialności.

Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy z 6.9.2001 r. – Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 499) prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej posiada:

1) farmaceuta posiadający prawo wykonywania zawodu, o którym mowa w art. 4 i 4b ustawy z 19.4.1991 r. o izbach aptekarskich, prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą;

2) spółka jawna lub spółka partnerska, której przedmiotem działalności jest wyłącznie prowadzenie aptek i w której wspólnikami (partnerami) są wyłącznie farmaceuci posiadający prawo wykonywania zawodu, o którym mowa w pkt 1.

5. Ograniczenie ze względu na minimum kapitałowe

128

Ograniczeniem prowadzenia działalności gospodarczej może być ponadto określone minimum kapitałowe, umożliwiające zarówno powstanie, jak i funkcjonowanie przedsiębiorców (minimalny kapitał zakładowy, minimalny kapitał bankowy itp.). Spełnienie powyższych ograniczeń prowadzi albo do tego, że przedsiębiorca nie powstanie, albo będzie musiał zaniechać prowadzenia działalności gospodarczej.

Przykładowo, art. 59a ust. 1 i 2 ustawy z 12.5.2011 r. o kredycie konsumenckim (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 993 ze zm.) przewiduje, że instytucja pożyczkowa może prowadzić działalność wyłącznie w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki akcyjnej, której minimalny kapitał zakładowy wynosi 200 000 zł. Artykuł 5 ust. 1 ustawy z 9.4.2010 r. o udostępnianiu informacji gospodarczych i wymianie danych gospodarczych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 470 ze zm.) przewiduje, że biuro informacji gospodarczej może być prowadzone wyłącznie w formie spółki akcyjnej, o kapitale zakładowym nie mniejszym niż 4 000 000 zł.

6. Ograniczenie ze względu na formę prawną

129

Kolejnym ograniczeniem przedmiotowym jest nakaz korzystania z określonej formy prawnej dla prowadzenia przedmiotowej działalności. Szczególnie widoczne jest to w przypadku zastrzeżenia jako jedynej formy prawnej spółki akcyjnej czy też jednoosobowej spółki Skarbu Państwa oraz dopuszczalność alternatywnych form prowadzenia działalności gospodarczej w ubezpieczeniach (towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych lub spółka akcyjna), bankach (w formie spółki akcyjnej oraz banki państwowe i spółdzielcze).

Należy wskazać następujące akty prawne, które wprowadzają nakaz stosowania odpowiedniej formy prawnej:

1) art. 6 ust. 1 ustawy z 20.10.1994 r. o specjalnych strefach ekonomicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 482 ze zm.) – przewiduje, że zarządzającym specjalną strefa ekonomiczną może być wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, w której Skarb Państwa albo samorząd województwa posiada większość głosów, które mogą być oddane na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników;

2) ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 847 ze zm.) – przewiduje, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona, wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

3) art. 6 ust. 1 DUiRU – wprowadza zasadę, że obok towarzystw ubezpieczeń wzajemnych prowadzenie działalności ubezpieczeniowej możliwe jest jedynie w formie spółki akcyjnej albo spółki europejskiej (SE);

4) art. 6 ust. 2 DUiRU – wprowadza zasadę, że obok towarzystw reasekuracji wzajemnej prowadzenie działalności reasekuracyjnej możliwe jest jedynie w formie spółki akcyjnej albo spółki europejskiej (SE);

5) art. 26 ustawy z 29.12.1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 361 ze zm.) – przewiduje, że jednostki publicznej radiofonii i telewizji mogą działać wyłącznie jako jednoosobowe spółki akcyjne Skarbu Państwa;

6) art. 6 i 13 ustawy z 20.12.1996 r. o portach i przystaniach morskich (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1933) – wprowadza zasadę, że spółkami zarządzającymi portami o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej mogą być spółki akcyjne;

7) ustawa z 29.7.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2286 ze zm.) – wprowadza następujące zasady:

a) na podstawie art. 21 ust. 1 rynek regulowany może być prowadzony wyłącznie przez spółkę akcyjną,

b) na podstawie art. 46 ust. 1 Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych działa tylko w formie spółki akcyjnej;

8) art. 27 ust. 1 ustawy z 28.8.1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1906) – przewiduje, że towarzystwa emerytalne zarządzające funduszami emerytalnymi mogą mieć formę wyłącznie spółki akcyjnej;

9) art. 12 PrBank – przewiduje, że spośród form spółek dostępna jest tylko spółka akcyjna;

10) art. 38 ustawy z 27.5.2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1355 ze zm.) – przewiduje, że towarzystwa funduszy inwestycyjnych mogą mieć formę tylko spółki akcyjnej;

11) art. 15 ust. 3 ustawy z 25.6.2010 r. o sporcie (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1263 ze zm.) – przewiduje, że w skład ligi zawodowej w grach zespołowych wchodzą wyłącznie kluby sportowe działające jako spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, zaś art. 15 ust. 4 tej ustawy stanowi, że liga zawodowa jest zarządzana przez osobę prawną działającą w formie spółki kapitałowej.

II. Ograniczenia podmiotowe

1. Uwagi ogólne

130

Ograniczenia podmiotowe mają najczęściej związek z zakazem łączenia określonych funkcji z prowadzeniem działalności gospodarczej lub pełnieniem funkcji w innych przedsiębiorstwach. Ograniczenia te mogą mieć ponadto związek z zakazem prowadzenia działalności konkurencyjnej i udziałem w podmiotach konkurencyjnych. Nieco innym aspektem tych ograniczeń jest nieuczciwa konkurencja (i jej zwalczanie). Ograniczenia podmiotowe, o których mowa, mogą mieć rozmaite źródła.

Część z nich ma podstawę w zakazie łączenia funkcji członka zarządu z innymi funkcjami ze względu na szczególną pozycję, jaką zajmują określone osoby i możliwość wykorzystania tych funkcji. Najczęściej chodzi tu o osoby pełniące określone funkcje publiczne, które – przy wykonywaniu swych obowiązków – mają zwiększoną możliwość wykorzystania czy to stanowiska, czy majątku, którym zarządzają lub nadzorują. Dotyczy to majątku publicznego, tj. państwowego lub samorządowego, będącego swoistym dobrem wymagającym szczególnej ochrony. Dotyczy to również ograniczeń odnoszących się do funkcji w sądownictwie. Z drugiej strony, ograniczenia podmiotowe wiążą się z działalnością konkurencyjną, prowadzoną przez poszczególnych przedsiębiorców. W dobie gospodarki rynkowej występuje silne dążenie wielu przedsiębiorców do osiągnięcia takiego samego celu gospodarczego na wspólnym rynku, przede wszystkim poprzez prowadzenie interesów z odbiorcami, dostawcami, pracodawcami. Chodzi głównie o te wszystkie działania, które polegają na oferowaniu podobnych, kompleksowych lub substytucyjnych towarów nie tylko w ramach tej samej branży, ale często zaliczanych do różnych branż. Pełnienie funkcji konkurencyjnych na rynku, co jest zjawiskiem prawidłowym, często niweczą zachowania przedsiębiorców czy innych osób, które dopuszczają się czynów nieuczciwej konkurencji.

Między sferą zakazu łączenia stanowisk lub funkcji a zakazem działalności konkurencyjnej zachodzą pewne zależności. Jednak w sensie formalnym, zagadnienia te dotyczą dwóch różnych sfer życia:

1) łączenie stanowisk w związku z pełnioną funkcją, stanowiskiem itp., wynikające tylko z faktu pełnienia określonych funkcji bez dopuszczania się zachowań konkurencyjnych oraz

2) podejmowanie czynności konkurencyjnych w stosunkach gospodarczych.

To ostatnie może polegać – poza podejmowaniem czynów konkurencyjnych – również na byciu członkiem określonych organów czy struktur w przedsiębiorcach podejmujących działalność konkurencyjną. Tak więc nie chodzi tu tylko o zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej, ale również o zakaz łączenia funkcji, stanowisk, jednakże w związku z prowadzoną działalnością konkurencyjną. Możemy więc wyróżnić: zakazy łączenia stanowisk (funkcji) oraz zakazy konkurencyjne. Do pierwszej grupy przepisów regulujących zakaz łączenia funkcji należą: ustawa o przedsiębiorstwach państwowych, ustawa z 21.8.1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1393 ze zm.), ustawa z 8.3.1990 r. o samorządzie gminnym, ustawa z 5.6.1998 r. o samorządzie powiatowym, ustawa z 5.6.1998 r. o samorządzie województwa oraz w pewnym stopniu ustawa z 16.2.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.

Do drugiej grupy przepisów, ale odnoszących się do zakazu konkurencji, możemy zaliczyć przepisy mające charakter generalny oraz odnoszące się do poszczególnych typów przedsiębiorców. Generalny charakter mają przepisy Kodeksu pracy oraz ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Do poszczególnych typów przedsiębiorców odnoszą się przede wszystkim przepisy Kodeksu spółek handlowych. Również ustawa – Prawo spółdzielcze przewiduje zakaz zajmowania się interesami konkurencyjnymi i pełnienia funkcji w podmiotach konkurencyjnych.

Na zagadnienie zakazu łączenia funkcji i stanowisk można spojrzeć tylko z punktu widzenia ich istoty. Jednakże z prezentowanego punktu widzenia chodzi tu o wyłączenie pewnej grupy ze swobodnego udziału w prowadzeniu działalności gospodarczej.

2. Zakazy wynikające z ustawy o przedsiębiorstwach państwowych

131

Zgodnie z art. 42 PPU dyrektor przedsiębiorstwa państwowego, jego zastępca, główny księgowy, osoby zatrudnione na stanowiskach równorzędnych oraz członkowie rady pracowniczej nie mogą mieć udziałów lub akcji przedsiębiorców tworzonych przez to przedsiębiorstwo, a także pozostawać w nich w stosunku pracy ani świadczyć pracy na ich rzecz na podstawie innego tytułu prawnego. Zakaz ten nie dotyczy członkostwa w radach nadzorczych. Przepis ten nie nawiązuje do pojęcia interesów konkurencyjnych lub spółek konkurencyjnych, ale odnosi się do przypadków wnoszenia majątku przedsiębiorstwa państwowego jako wkładów na pokrycie udziałów lub akcji w spółkach z o.o. lub spółkach akcyjnych. Zasadniczym powodem do wprowadzenia takiej regulacji prawnej jest zamiar zapobieżenia nieprawidłowemu gospodarowaniu majątkiem przedsiębiorstwa państwowego na rzecz spółek, w których te osoby zajmujące kierownicze stanowisko w przedsiębiorstwie mogłyby mieć akcje lub udziały albo być zatrudnione lub świadczyć pracę na podstawie umów prawa cywilnego.

132

Często przepisy innych ustaw – podobnie jak ustawa o przedsiębiorstwach państwowych – odnoszą się do dwóch sytuacji: posiadania akcji bądź udziałów w spółkach oraz pełnienia określonych funkcji lub piastowania określonych stanowisk.

W analizowanych przepisach wskazano wyraźnie dwie formy prawne, w których uczestnictwo jest zabronione: spółkę z o.o. i spółkę akcyjną oraz, jak się wydaje, osiągnięcie statusu akcjonariusza w spółce komandytowo-akcyjnej (mowa jest o posiadaniu udziałów lub akcji). Artykuł 42 PPU nie dotyczy więc innych form prawnych, takich jak np. spółki jawne czy komandytowe. Wydaje się, że rozwiązanie takie jest pewnym uproszczeniem, niedostrzegającym możliwości nadużyć przy tworzeniu takich spółek. Być może wiąże się to ze zbyt małą popularnością handlowych spółek osobowych, ale mimo to trudno znaleźć uzasadnienie dla takiego rozwiązania. Należy ponadto rozciągnąć pojęcie „świadczenie pracy” na podstawie „innego tytułu prawnego” również na sytuacje, w których aktywność w spółce jest następstwem powołania do zarządu.

Z ustawy o przedsiębiorstwach państwowych wynika wyraźnie, że przepisem tym objęta jest następująca grupa organów zarządzających przedsiębiorstwem: dyrektor i rada pracownicza oraz osoby biorące pomocniczy udział w zarządzaniu, zastępcy dyrektora, główny księgowy. Grupa osób biorących udział w zarządzaniu może również reprezentować przedsiębiorstwo, jeśli zostanie do tego umocowana. Wątpliwości rodzą się przy określeniu, kto należy do grupy „stanowisk równorzędnych”, objętych również zakazem z art. 42 PPU. Wydaje się, że odpowiedź na to pytanie może dać rozporządzenie RM z 15.10.1991 r. w sprawie zasad przyznawania prowizji od zysku przedsiębiorstwa państwowego (Dz.U. Nr 112, poz. 482 ze zm.). Zgodnie z § 1 ust. 2 tego rozporządzenia osobami zatrudnionymi na stanowisku równorzędnym zastępcom i głównemu księgowemu są: tymczasowy kierownik, osoby zatrudnione na stanowiskach podległych bezpośrednio dyrektorowi przedsiębiorstwa i kierujące zespołem komórek organizacyjnych stanowiących pion organizacyjny, np. kierownicy działów, zakładów. Trzeba przyjąć, że określenie „na stanowiskach równorzędnych” należy odnosić do zastępcy dyrektora, głównego księgowego, a nie dyrektora, gdyż ten jest jedynym zarządzającym organem przedsiębiorstwa. Jednakże „stanowiska równorzędne”, w odniesieniu do zastępców i głównego księgowego, stanowią wyraz pewnej konwencji, a nie zamiaru zrównania tych stanowisk.

Naruszenie zakazów wynikających z art. 42 ust. 1 PPU jest podstawą odwołania ze stanowiska dyrektora, tymczasowego kierownika, zastępców, głównego księgowego lub rozwiązania stosunku pracy z pozostałymi osobami. Naruszenie zakazu z art. 42 ust. 1 PPU wyłącza też ochronę stosunku pracy przysługującą członkom rady pracowniczej. Tak więc naruszenie zakazu przez członka rady może prowadzić do tego, że jego stosunek pracy może zostać rozwiązany lub wypowiedziany. Dotyczy to czasu trwania kadencji oraz roku po jej upływie.

Przepisy te nie naruszają przepisów o szczególnych obowiązkach osób wykonujących kierownicze funkcje u przedsiębiorców (art. 42 ust. 3 PPU). Oznacza to, że posiadanie udziałów lub akcji w spółkach, w których przedsiębiorstwo ma udziały lub akcje, bądź pełnienie określonych funkcji jest zakazane z punktu widzenia przedsiębiorstwa, a nie przedsiębiorcy (spółki z o.o. lub akcyjnej). Jeżeli jednak z przepisów szczególnych wynika taki zakaz w stosunku do członków zarządu spółek, to decydujące z punktu widzenia spółek są normy tworzące określone zakazy w odniesieniu do nich. Możemy więc mieć sytuacje, w których wystąpią sankcje w stosunku do osób w przedsiębiorstwie państwowym, a nie będzie to miało miejsca w spółkach z udziałem tych osób (jako wspólników albo członków organów czy osób świadczących pracę).

Artykuł 42 PPU odnosi się do jakiejkolwiek liczby udziałów lub akcji (również symbolicznej), co jednak może być przedmiotem oceny, czy zastosować sankcje wobec takich osób, czy nie. Nie można ponadto odnosić tego przepisu do spółek zależnych od przedsiębiorstwa państwowego, ale do wszelkich spółek, w których to przedsiębiorstwo ma choćby minimalną liczbę udziałów lub akcji. Poza regulacją ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, dotyczącą przede wszystkim posiadania udziałów lub akcji oraz zatrudnienia w spółkach, w których przedsiębiorstwo państwowe ma określone prawa udziałowe, z przepisów ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne płynie zakaz odnoszący się do dyrektora przedsiębiorstwa, jego zastępcy oraz głównego księgowego (art. 2 pkt 8). Osoby te w okresie zajmowania swoich stanowisk lub pełnienia funkcji nie mogą być członkami zarządów (również rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych) spółek prawa handlowego, tj. spółek z o.o. i akcyjnych, gdyż tylko tam organy te występują. Zakaz ten uzupełnia art. 42 PPU i potwierdza sankcję dla tych osób, w postaci uznania naruszenia zakazów za podstawę odwołania ze stanowiska.

Ponadto, zgodnie z art. 6 ust. 1 OgrGospU, dyrektor, jego zastępcy, główny księgowy mogą pełnić funkcję członka organu spółek prawa handlowego, jeżeli osoby te zostały wyznaczone do objęcia takich stanowisk w spółce prawa handlowego przez: Skarb Państwa, inne państwowe osoby prawne, spółki, w których udział Skarbu Państwa przekracza 50% kapitału zakładowego lub 50% liczby akcji, jednostki samorządu terytorialnego, ich związki lub inne osoby prawne jednostek samorządu terytorialnego lub związek metropolitalny; osoby te nie mogą zostać zgłoszone do więcej niż dwóch spółek prawa handlowego z udziałem podmiotów zgłaszających te osoby. Zgodnie z art. 6 ust. 2 OgrGospU, jeżeli doszłoby do takiego wyznaczenia, to dyrektor, jego zastępcy, główny księgowy mogą otrzymywać odrębne wynagrodzenie z tytułu sprawowania funkcji w spółce prawa handlowego, do której zostali wyznaczeni jako reprezentanci Skarbu Państwa, na zasadach określonych w ustawie z 9.6.2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami. Należy jednak podkreślić, że nie powinni pobierać z tego tytułu wynagrodzenia, gdyż wiąże się to z realizacją ich funkcji w przedsiębiorstwie państwowym, w szczególności w zakresie nadzoru nad zainwestowanym majątkiem.

Zakaz wynikający z ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne nie odnosi się tylko do członkostwa w zarządzie spółki z o.o. i akcyjnej utworzonej przez przedsiębiorstwo, ale ma wymiar szerszy i odnosi się do członkostwa we wszelkich zarządach spółek prawa handlowego.

3. Zakazy wynikające z ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne

133

Ustawa z 21.8.1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne wprowadza zakaz obejmowania określonych funkcji dla osób pełniących kierownicze stanowiska publiczne, zastępując ustawę z 5.6.1992 r. pod takim samym tytułem. Osoby, o których będzie mowa, nie mogą:

1) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego;

2) być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność;

3) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni, z wyjątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych;

4) być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą;

5) posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10% kapitału zakładowego – w każdej z tych spółek;

6) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego, a także pełnienia funkcji członka zarządu na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 9.6.2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz.U. z 2017 r. poz. 2190).

Istotne jest nie tylko łączenie funkcji w różnych przedsiębiorcach, ale przede wszystkim zakaz określony w pkt 6 czy możliwość inwestowania, o której mowa w pkt 5. Uwagi powyższe dotyczą również pracowników przedsiębiorstwa państwowego (dyrektora, zastępców, głównego księgowego).

Zakazy odnoszące się do spółek z o.o. dotyczą nie tylko spółek z udziałem kapitału polskiego, zagranicznego, ale również spółek według prawa obcego. Przepisy określają bardzo szeroki krąg podmiotowy osób zajmujących kierownicze stanowiska publiczne. Do pierwszej grupy wchodzą osoby zajmujące kierownicze stanowiska państwowe, wymienione w ustawie z 31.7.1981 r. o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 152 ze zm.). Do osób tych należą:

1) Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej;

2) Marszałek Sejmu, Marszałek Senatu, Prezesa Rady Ministrów, wicemarszałek Sejmu, wicemarszałek Senatu, wiceprezes Rady Ministrów, Prezes Najwyższej Izby Kontroli, minister, Prezes Narodowego Banku Polskiego, Rzecznik Praw Obywatelskich, Rzecznik Praw Dziecka, Rzecznik Finansowy, Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców, Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych, Prezes Instytutu Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu, Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, wiceprezes Najwyższej Izby Kontroli, Szef Kancelarii Sejmu, Szef Kancelarii Senatu, zastępca Szefa Kancelarii Sejmu, zastępca Szefa Kancelarii Senatu, Szef Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, Szef Służby Cywilnej, Główny Inspektora Pracy, zastępca Głównego Inspektora Pracy, Kierownik Krajowego Biura Wyborczego;

3) Minister Stanu, Szef Kancelarii Prezydenta, zastępca Szefa Kancelarii Prezydenta, zastępca Prokuratora Generalnego;

4) Prezes Polskiej Akademii Nauk, sekretarz stanu, członek Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, pierwszy zastępca Prezesa Narodowego Banku Polskiego, podsekretarz stanu (wiceminister), wiceprezes Narodowego Banku Polskiego, Zastępca Rzecznika Praw Obywatelskich, Zastępca Rzecznika Praw Dziecka, Zastępca Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, Zastępca Rzecznika Finansowego, Zastępca Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców, Rzecznik Ubezpieczonych, kierownik urzędu centralnego, wiceprezes Polskiej Akademii Nauk, wojewoda, zastępca kierownika urzędu centralnego, wicewojewoda.

Powołana ustawa wprowadza ponadto ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez (druga grupa):

1) pracowników urzędów państwowych, w tym członków korpusu służby cywilnej, zajmujących stanowiska kierownicze:

a) dyrektora generalnego, dyrektora departamentu (jednostki równorzędnej) i jego zastępcy oraz naczelnika wydziału (jednostki równorzędnej) – w urzędach naczelnych i centralnych organów państwowych,

b) dyrektora generalnego urzędu wojewódzkiego, dyrektora wydziału (jednostki równorzędnej) i jego zastępcy oraz głównego księgowego oraz głównego księgowego – w urzędach terenowych organów rządowej administracji ogólnej,

c) kierownika urzędu i jego zastępcy – w urzędach terenowych organów rządowej administracji specjalnej;

2) pracowników urzędów państwowych, w tym członków korpusu służby cywilnej, zajmujących stanowiska równorzędne pod względem płacowym ze stanowiskami wymienionymi w pkt 1;

3) pozostałych członków korpusu służby cywilnej zatrudnionych w urzędzie obsługującym ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz jednostkach organizacyjnych Krajowej Administracji Skarbowej;

4) dyrektora generalnego Najwyższej Izby Kontroli oraz pracowników Najwyższej Izby Kontroli nadzorujących lub wykonujących czynności kontrolne;

5) radców Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej i referendarzy zatrudnionych w Urzędzie Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej;

6) Przewodniczącego i Zastępców Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego;

7) pracowników zatrudnionych w Urzędzie Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej do wykonywania zadań, o których mowa w art. 1 ust. 2 ustawy z 15.12.2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2016 r. poz. 2261);

8) pracowników regionalnych izb obrachunkowych zajmujących stanowiska: prezesa, członka kolegium, naczelnika wydziału oraz inspektora do spraw kontroli;

9) pracowników samorządowych kolegiów odwoławczych zajmujących stanowiska: przewodniczącego, jego zastępcy oraz etatowego członka kolegium;

10) wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), zastępców wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), skarbników gmin, sekretarzy gmin, kierowników jednostek organizacyjnych gminy, osoby zarządzające i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu wójta (burmistrza, prezydenta miasta);

11) członków zarządów powiatów, skarbników powiatów, sekretarzy powiatów, kierowników jednostek organizacyjnych powiatu, osoby zarządzające i członków organów zarządzających powiatowymi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu starosty;

12) członków zarządów województw, skarbników województw, sekretarzy województw, kierowników wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych, osoby zarządzające i członków organów zarządzających wojewódzkimi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu marszałka województwa;

13) członków zarządu związku metropolitalnego, skarbnika związku metropolitalnego i sekretarza związku metropolitalnego;

14) członków zarządu Narodowego Banku Polskiego oraz pracowników Narodowego Banku Polskiego zajmujących stanowiska dyrektora oddziału okręgowego, dyrektora departamentu (komórki równorzędnej) i ich zastępców oraz osób zajmujących stanowiska równorzędne pod względem płacowym ze stanowiskiem dyrektora departamentu i jego zastępcy;

15) pracowników banków państwowych zajmujących stanowiska: prezesa, wiceprezesa, członka zarządu oraz skarbnika;

16) pracowników przedsiębiorstw państwowych zajmujących stanowiska: dyrektora przedsiębiorstwa, jego zastępcy oraz głównego księgowego;

17) pracowników jednoosobowych spółek Skarbu Państwa oraz spółek, w których udział Skarbu Państwa przekracza 50% kapitału zakładowego lub 50% liczby akcji, zajmujących stanowiska: prezesa, wiceprezesa i członka zarządu;

18) pracowników agencji państwowych zajmujących stanowiska: prezesa, wiceprezesa, dyrektora zespołu, dyrektora oddziału terenowego i jego zastępcy lub stanowiska równorzędne;

19) inne osoby pełniące funkcje publiczne, jeżeli ustawa szczególna tak stanowi.

Należy przy tym zaznaczyć, że zakaz zajmowania stanowisk we władzach spółek prawa handlowego nie dotyczy:

1) pracowników urzędów państwowych, w tym członków korpusu służby cywilnej, zajmujących stanowiska kierownicze:

a) dyrektora generalnego, dyrektora departamentu (jednostki równorzędnej) i jego zastępcy oraz naczelnika wydziału (jednostki równorzędnej) – w urzędach naczelnych i centralnych organów państwowych,

b) dyrektora generalnego urzędu wojewódzkiego, dyrektora wydziału (jednostki równorzędnej) i jego zastępcy oraz głównego księgowego oraz głównego księgowego – w urzędach terenowych organów rządowej administracji ogólnej,

c) kierownika urzędu i jego zastępcy – w urzędach terenowych organów rządowej administracji specjalnej;

2) pracowników urzędów państwowych, w tym członków korpusu służby cywilnej, zajmujących stanowiska równorzędne pod względem płacowym ze stanowiskami:

a) dyrektora generalnego, dyrektora departamentu (jednostki równorzędnej) i jego zastępcy oraz naczelnika wydziału jednostki równorzędnej) – w urzędach naczelnych i centralnych organów państwowych,

b) dyrektora generalnego urzędu wojewódzkiego, dyrektora wydziału (jednostki równorzędnej) i jego zastępcy oraz głównego księgowego oraz głównego księgowego – w urzędach terenowych organów rządowej administracji ogólnej,

c) kierownika urzędu i jego zastępcy – w urzędach terenowych organów rządowej administracji specjalnej;

3) radców Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej i referendarzy zatrudnionych w Urzędzie Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej;

4) pracowników zatrudnionych w Urzędzie Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej do wykonywania zadań, o których mowa w art. 1 ust. 2 ustawy z 15.12.2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej;

5) wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), zastępców wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), skarbników gmin, sekretarzy gmin, kierowników jednostek organizacyjnych gminy, osoby zarządzające i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu wójta (burmistrza, prezydenta miasta);

6) członków zarządów powiatów, skarbników powiatów, sekretarzy powiatów, kierowników jednostek organizacyjnych powiatu, osoby zarządzające i członków organów zarządzających powiatowymi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu starosty;

7) członków zarządów województw, skarbników województw, sekretarzy województw, kierowników wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych, osoby zarządzające i członków organów zarządzających wojewódzkimi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu marszałka województwa;

8) członków zarządu związku metropolitalnego, skarbnika związku metropolitalnego i sekretarza związku metropolitalnego;

9) członków zarządu związku metropolitalnego, skarbnika związku metropolitalnego i sekretarza związku metropolitalnego;

10) pracowników banków państwowych zajmujących stanowiska: prezesa, wiceprezesa, członka zarządu oraz skarbnika;

11) pracowników przedsiębiorstw państwowych zajmujących stanowiska: dyrektora przedsiębiorstwa, jego zastępcy oraz głównego księgowego;

12) pracowników jednoosobowych spółek Skarbu Państwa oraz spółek, w których udział Skarbu Państwa przekracza 50% kapitału zakładowego lub 50% liczby akcji, zajmujących stanowiska: prezesa, wiceprezesa i członka zarządu;

13) pracowników agencji państwowych zajmujących stanowiska: prezesa, wiceprezesa, dyrektora zespołu, dyrektora oddziału terenowego i jego zastępcy – lub stanowiska równorzędne,

o ile zostały wskazane przez: Skarb Państwa, inne państwowe osoby prawne, spółki z udziałem Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego, ich związki lub inne osoby prawne jednostek samorządu terytorialnego lub związek metropolitalny. Osoby te nie mogą jednak zostać wskazane do więcej niż dwóch spółek prawa handlowego z udziałem podmiotów wskazujących te osoby.

134

Niezależnie od zakazów wymienionych uprzednio, osoby zajmujące stanowiska państwowe w rozumieniu przepisów o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe oraz osoby wymienione w drugiej grupie w pkt 1–7, 10–13 mają zakaz rozciągający się na rok po zaprzestaniu pełnienia funkcji lub zajmowania stanowiska, zatrudnienia lub wykonywania innych zajęć u przedsiębiorcy, jeżeli brały one udział w wydawaniu decyzji rozstrzygających w sprawach indywidualnych dotyczących tego przedsiębiorcy; nie dotyczy to decyzji administracyjnych w sprawie ustalenia wymiaru podatków i opłat lokalnych na podstawie odrębnych przepisów, z wyjątkiem decyzji dotyczących ulg i zwolnień w tych podatkach lub opłatach.

Sankcjami, w przypadku naruszenia zakazów, o których była mowa poprzednio, jest odpowiedzialność dyscyplinarna lub naruszenia te stanowią podstawę rozwiązania stosunku pracy bez wypowiedzenia z winy pracownika. Dotyczy to osób wymienionych powyżej w pkt 1–8, a w pozostałych przypadkach stanowi to podstawę odwołania ze stanowiska; gdy chodzi o wójtów, burmistrzów, prezydentów miast powoduje wygaśnięcie mandatu.

Jednak z punktu widzenia spółki, w której dana osoba miała być powołana do organów, wybór lub powołanie do zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej są z mocy prawa nieważne i nie podlegają wpisaniu do właściwego rejestru. Artykuł 9 OgrGospU przewiduje negatywne skutki również dla spółek, w których osoby te miałyby uczestniczyć, niezależnie od sankcji, które osoby naruszające zakazy „dotykają” w „macierzystych” podmiotach.

4. Zakazy wynikające z ustawy o samorządzie gminnym

135

Zakaz łączenia stanowisk i funkcji odnoszących się do gmin dotyczy radnych oraz wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), zastępców wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), skarbników gmin, sekretarzy gmin, kierowników jednostek organizacyjnych gminy, osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi oraz innych osób wydających decyzje administracyjne w imieniu wójta (burmistrza, prezydenta miasta). Podstawą zakazów są jednak dwa różne akty prawne: w odniesieniu do radnych oraz ich małżonków, a także małżonków wójtów, zastępców wójtów, sekretarzy gminy, skarbników gminy, kierowników jednostek organizacyjnych gminy oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi, a także osób pozostających we wspólnym pożyciu z wójtami, zastępcami wójtów, radnymi, sekretarzami gminy, skarbnikami gminy, kierownikami jednostek organizacyjnych gminy, osobami zarządzającymi i członkami organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi – ustawa o samorządzie gminnym, a w odniesieniu do pozostałych osób – ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

Należy przy tym zaznaczyć, iż ograniczenia zawarte w ustawie o samorządzie gminnym odnoszące się do radnych oraz pozostałych osób różnią się zakresem niedozwolonej działalności. Zagadnienie zakazu łączenia funkcji w stosunku do tych ostatnich osób (zob. Nb. 133).

W odniesieniu do radnych rady gminy obowiązuje generalna zasada, że nie mogą oni podejmować dodatkowych zajęć ani otrzymywać darowizn mogących podważyć zaufanie wyborców do wykonywania mandatu, ani też powoływać się na swój mandat w związku z podjętymi dodatkowymi zajęciami bądź działalnością gospodarczą prowadzoną na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami. W szczególności radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Dodatkowo nie jest dozwolone posiadanie przez radnego pakietu większego niż 10% udziałów lub akcji w spółkach prawa handlowego z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Udziały lub akcje przekraczające ten pakiet powinny być zbyte przez radnego przed pierwszą sesją rady gminy, a w razie niezbycia ich nie uczestniczą one przez okres sprawowania mandatu i 2 lat po jego wygaśnięciu w wykonywaniu przysługujących im uprawnień (prawa głosu, prawa do dywidendy, prawa do podziału majątku, prawa poboru).

Wójtowie, radni, małżonkowie wójtów, zastępców wójtów, radnych, sekretarzy gminy, skarbników gminy, kierowników jednostek organizacyjnych gminy, osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi, a także osoby pozostające we wspólnym pożyciu z wójtami, zastępcami wójtów, radnymi, sekretarzami gminy, skarbnikami gminy, kierownikami jednostek organizacyjnych gminy, osobami zarządzającymi i członkami organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi, nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Sankcją naruszenia zakazu w postaci wyboru lub powołania do tych organów jest nieważność tych czynności. W przypadku radnych charakterystyczne jest to, że podstawową sankcją w stosunku do nich jest nieważność powołania lub wyboru w spółce z udziałem mienia komunalnego, a nie są wyraźnie określone sankcje z punktu widzenia sprawowanego mandatu.

5. Zakazy wynikające z ustawy o samorządzie powiatowym

136

Ustawa o samorządzie powiatowym tworzy zarówno zakazy prowadzenia określonej działalności gospodarczej, jak również łączenia funkcji. Ustawa o samorządzie powiatowym odnosi się do radnych, ich małżonków oraz małżonków członków zarządu powiatu, sekretarzy powiatu, skarbników powiatu, kierowników jednostek organizacyjnych powiatu oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających powiatowymi osobami prawnymi. Zgodnie z omawianą regulacją radni powiatu nie mogą podejmować dodatkowych zajęć ani otrzymywać darowizn mogących podważyć zaufanie wyborców do wykonywania mandatu, w szczególności nie wolno im powoływać się na swój mandat w związku z podjętymi dodatkowymi zajęciami bądź działalnością gospodarczą prowadzoną na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami.

Dodatkowo radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyska mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny powiatu przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innym osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 § 1 pkt 5 w zw. z art. 383 § 2 ustawy z 5.1.2011 r. – Kodeks wyborczy (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 15 ze zm.).

Radni (oraz ich małżonkowie oraz małżonkowie członków zarządu powiatu, sekretarzy powiatu, skarbników powiatu, kierowników jednostek organizacyjnych powiatu oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających powiatowymi osobami prawnymi) nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem powiatowych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Wybór lub powołanie tych osób na te funkcje są z mocy prawa nieważne.

Jeżeli wybór lub powołanie do wskazanych powyżej władz nastąpiły przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego albo dniem wyboru członka zarządu powiatu lub przed zatrudnieniem na stanowisku sekretarza powiatu, powołaniem skarbnika powiatu, kierownika jednostki organizacyjnej powiatu oraz osoby zarządzającej i członka organu zarządzającego powiatową osobą prawną, osoby te są obowiązane zrzec się stanowiska lub funkcji w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania przez radnego albo od dnia wyboru, zatrudnienia na podstawie umowy o pracę lub powołania na stanowisko. W razie niezrzeczenia się stanowiska lub funkcji osoba traci je z mocy prawa po upływie terminu, o którym mowa wyżej.

Radni powiatu nie mogą ponadto posiadać pakietu większego niż 10% udziałów lub akcji w spółkach handlowych z udziałem powiatowych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Udziały lub akcje przekraczające ten pakiet powinny być zbyte przez radnego przed pierwszą sesją rady powiatu, a w razie niezbycia ich nie uczestniczą one przez okres sprawowania mandatu i 2 lat po jego wygaśnięciu w wykonywaniu przysługujących im uprawnień (prawa głosu, prawa do dywidendy, prawa do podziału majątku, prawa poboru).

Zakazy łączenia funkcji w odniesieniu do członków zarządu powiatu zostały uregulowane w ustawie o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (zob. Nb. 134).

6. Zakazy wynikające z ustawy o samorządzie województwa

137

Radny sejmiku województwa nie może wchodzić w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem stosunków prawnych wynikających z korzystania z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz stosunku najmu pomieszczeń do własnych celów mieszkaniowych lub własnej działalności gospodarczej oraz dzierżawy, a także innych prawnych form korzystania z nieruchomości, jeżeli najem, dzierżawa lub użytkowanie są oparte na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych.

Dodatkowo radni sejmiku województwa nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia województwa, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia województwa, w którym radny uzyskał mandat, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 § 1 pkt 5 w zw. z art. 383 § 2 ustawy z 5.1.2011 r. – Kodeks wyborczy.

Radni i ich małżonkowie oraz małżonkowie członków zarządu województwa, skarbników województwa, sekretarzy województwa, kierowników wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających wojewódzkimi osobami prawnymi nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem wojewódzkich osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Wybór lub powołanie tych osób na te funkcje jest z mocy prawa nieważny.

Jeżeli wybór lub powołanie nastąpiły przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego albo dniem wyboru członka zarządu województwa lub przed zatrudnieniem na stanowisku sekretarza województwa, powołaniem na stanowisko skarbnika województwa, kierownika wojewódzkiej samorządowej jednostki organizacyjnej oraz osoby zarządzającej i członka organu zarządzającego wojewódzką osobą prawną, osoby, których zakaz dotyczy, są obowiązane zrzec się stanowiska lub funkcji w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania przez radnego albo od dnia wyboru, zatrudnienia lub powołania na stanowisko. W razie niezrzeczenia się stanowiska lub funkcji osoba objęta zakazem traci je z mocy prawa po upływie terminu, o którym mowa wyżej.

Radni nie mogą posiadać pakietu większego niż 10% udziałów lub akcji w spółkach handlowych z udziałem wojewódzkich osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Udziały lub akcje przekraczające ten pakiet powinny być zbyte przez radnego przed pierwszą sesją sejmiku województwa, a w razie niezbycia ich nie uczestniczą one przez okres sprawowania mandatu i 2 lat po jego wygaśnięciu w wykonywaniu przysługujących im uprawnień (prawa głosu, prawa do dywidendy, prawa do podziału majątku, prawa poboru).

7. Zakazy wynikające z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

138

Specyficzny sposób ograniczenia prowadzenia działalności, a właściwie pełnienia funkcji, reguluje art. 13 ust. 2 pkt 2 oraz art. 19 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 4 pkt 3 i 4 OchrKonkurU (por. Nb. 166).

8. Inne zakazy

8.1. Zakazy wynikające z przepisów regulujących pozycję sędziów

139

Przepisy aktów prawnych normujących pozycję sędziów (ustawa z 8.12.2017 r. o Sądzie Najwyższym (Dz.U. z 2018 r. poz. 5 ze zm.), ustawa z 27.7.2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 23 ze zm.) oraz ustawa z 25.7.2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) zawierają pewne ograniczenia, których zakres rozciąga się na dodatkowy stosunek pracy sędziego, podejmowanie innych zajęć wywołujących kwestionowanie niezawisłości i bezstronności sędziego.

Regulacja zawarta w art. 44 ustawy o Sądzie Najwyższym zakazuje sędziom Sądu Najwyższego (przepis ten odnosi się również do sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego) pozostawania w innym stosunku służbowym lub podejmowania dodatkowego zatrudnienia, z wyjątkiem zatrudnienia w charakterze pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego u jednego pracodawcy, w łącznym wymiarze nieprzekraczającym pełnego wymiaru czasu pracy pracowników zatrudnionych w takim charakterze, o ile nie utrudnia to pełnienia obowiązków sędziego Sądu Najwyższego. Sędziemu nie wolno również podejmować innego zajęcia, o charakterze zarobkowym lub niezarobkowym, które utrudniałoby pełnienie przez niego obowiązków sędziego Sądu Najwyższego, uchybiałoby godności urzędu lub mogłoby podważać zaufanie do jego bezstronności lub niezawisłości.

Dodatkowo sędzia Sądu Najwyższego (lub Naczelnego Sądu Administracyjnego) nie może:

1) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółki prawa handlowego;

2) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółdzielni;

3) być członkiem zarządu fundacji prowadzącej działalność gospodarczą;

4) posiadać w spółce prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10% kapitału zakładowego;

5) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Należy zaznaczyć, że o zamiarze podjęcia zatrudnienia lub innego zajęcia, o których mowa w § 1 i 2, a także o zamiarze ich kontynuowania przez sędziego obejmującego stanowisko Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego zawiadamia Prezydenta RP. Prezydent RP pisemnie informuje o sprzeciwie, jeżeli uzna, że podjęcie albo kontynuowanie zatrudnienia lub innego zajęcia będzie utrudniało pełnienie obowiązków, uchybiało godności urzędu Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego lub podważało zaufanie do jego bezstronności lub niezawisłości.

W odniesieniu do sędziów sądów powszechnych oraz wojewódzkich sądów administracyjnych obowiązuje zasada, że nie mogą oni podejmować dodatkowego zatrudnienia, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku naukowo-dydaktycznym, naukowym lub dydaktycznym w łącznym wymiarze nieprzekraczającym pełnego wymiaru czasu pracy pracowników zatrudnionych na tych stanowiskach, jeżeli wykonywanie tego zatrudnienia nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków sędziego.

Dodatkowo sędzia nie może:

1) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółki prawa handlowego;

2) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółdzielni;

3) być członkiem zarządu fundacji prowadzącej działalność gospodarczą;

4) posiadać w spółce prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10% kapitału zakładowego;

5) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem bądź pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Ponadto sędziemu nie wolno podejmować innego zajęcia ani sposobu zarobkowania, które przeszkadzałoby w pełnieniu jego obowiązków albo mogłoby osłabić zaufanie do jego bezstronności lub przynieść ujmę godności urzędu sędziego. Takim zajęciem jest prowadzenie jakiejkolwiek działalności gospodarczej, co może w określonych warunkach budzić wątpliwości co do niezależności sędziego, osłabiać zaufanie do jego bezstronności, a nawet podważyć autorytet.

8.2. Zakazy odnoszące się do prokuratorów

140

Ustawa z 28.1.2016 r. – Prawo o prokuraturze (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 740) wprowadza również zakaz piastowania stanowisk i podejmowania dodatkowych zajęć. Odnosić to można również do prowadzenia działalności gospodarczej, chyba że prokurator wyrazi na to zgodę. Zgodnie z art. 103, prokuratorowi nie wolno obok piastowanego stanowiska zajmować żadnego innego, z wyjątkiem stanowiska pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego, jeżeli zajmowanie takiego stanowiska nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków prokuratora. Prokuratorowi nie wolno ponadto wykonywać zajęć, które by przeszkadzały mu w pełnieniu obowiązków prokuratora albo mogły uchybiać godności jego urzędu lub podważać zaufanie do jego bezstronności. Jednak, wskazany w ustawie prokurator nadrzędny udziela zezwolenia na wykonywanie innych zajęć niż określone w zdaniu poprzednim, jak również decyduje o tym, czy zajmowanie stanowiska naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków prokuratora.

8.3. Zakazy odnoszące się do adwokatów

141

Ograniczenia odnoszące się do adwokatów uregulowane zostały w ustawie z 26.5.1982 r. – Prawo o adwokaturze i mają różny charakter. Dotyczą zarówno formy wykonywania zawodu, jak i pozostawania w stosunku pracy. Adwokat może wykonywać swój zawód w kancelarii adwokackiej, zespole adwokackim oraz w spółce cywilnej, jawnej, partnerskiej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Wspólnikami w spółkach cywilnej, jawnej i partnerskiej oraz komplementariuszami w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej mogą być adwokaci, radcowie prawni, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów z 5.7.2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1874 ze zm.). Wyłącznym przedmiotem działalności takich spółek jest świadczenie pomocy prawnej.

Wykonywanie zawodu adwokata jest wyłączone, jeżeli pozostaje on w stosunku pracy. Zakaz ten nie dotyczy pracowników naukowych i naukowo-dydaktycznych.

8.4. Zakazy odnoszące się do radców prawnych

142

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy z 6.7.1982 r. o radcach prawnych, radca prawny może wykonywać swój zawód w ramach stosunku pracy lub na podstawie umowy cywilnoprawnej jedynie w kancelarii radcy prawnego oraz spółce cywilnej, jawnej, partnerskiej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Wspólnikami w spółkach cywilnej, jawnej i partnerskiej oraz komplementariuszami w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej są radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów z 5.7.2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej. Wyłącznym przedmiotem działalności takich spółek jest świadczenie pomocy prawnej.

8.5. Zakazy odnoszące się do notariuszy

143

Zgodnie z ustawą z 14.2.1991 r. – Prawo o notariacie, notariusz może prowadzić tylko jedną kancelarię. Również kilku notariuszy może prowadzić jedną kancelarię na zasadach spółki cywilnej lub partnerskiej. W takim jednak wypadku każdy z notariuszy dokonuje czynności notarialnych we własnym imieniu i ponosi odpowiedzialność za czynności przez siebie dokonane.

Notariusz nie może podjąć zatrudnienia bez uzyskania uprzedniej zgody rady właściwej izby notarialnej. Rada rozstrzyga, czy podjęcie zatrudnienia nie uchybia obowiązkom notariusza albo powadze wykonywanego zawodu. Jeżeli rada nie wyrazi zgody na zatrudnienie, sprawę rozstrzyga Krajowa Rada Notarialna. Jej decyzja jest ostateczna. Wyjątkiem jest zatrudnienie w charakterze pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego, chyba że wypełnianie tego zatrudnienia przeszkadza w pełnieniu jego obowiązków jako notariusza (art. 19 § 1 PrNot). Chodzi przede wszystkim o to, aby łączenie obowiązków nie godziło w jego prestiż i dobre imię (tak A. Oleszko, Ustrój, s. 192).

§ 8. Konkurencja, nieuczciwa konkurencja, nieuczciwe praktyki rynkowe, zakaz konkurencji

Literatura: M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, Lwów 1935; E. Całka, Ochrona geograficznych oznaczeń pochodzenia, PPH 2002, Nr 9; D. du Cane, Nieuczciwa konkurencja a dobre obyczaje oraz class action po polsku, PPH 2009, Nr 3; J. Dominowska, Naruszenie renomy przedsiębiorcy przez nieuprawnione korzystanie z jego oznaczeń indywidualizujących, PiP 2013, z. 7; J. Dudzik, Reklama wprowadzająca w błąd w prawie wspólnotowym, PPH 2002, Nr 9; T. Dyś, Nieuczciwa konkurencja: opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży, MoP 2003, Nr 14; R. Fronc, Roszczenie o zaniechanie działań stanowiących nieuczciwą konkurencję, PPH 1995, Nr 12; B. Giesen, Przedmiot ochrony przewidzianej ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, MoP 2014, Nr 6, s. 34–38; Z. Jara, M. Markowicz, Transakcje M&A w prawie konkurencji, MoP 2002, Nr 23; K. Jasińska, Pojęcie przeciętnego konsumenta w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym i jego znaczenie dla wykładni przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, TPP 2008, Nr 3–4; M. Kępiński, Oznaczenia geograficzne w prawie własności przemysłowej, PPH 2002, Nr 12; A. Kidyba, Handlowe spółki osobowe, Biblioteka Prawa Spółek, t. 1, Warszawa 2010; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. 1 i 2, Warszawa 2013; A. Kidyba (red.), Prawo spółek handlowych, Warszawa 2010; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2009; A. Kidyba, Status prawny komandytariusza, Warszawa 1998; K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008; K. Kopaczyńska-Pieczniak, Czyn nieuczciwej konkurencji a nieuczciwa praktyka rynkowa, MPH 2012, Nr 3; K. Kopaczyńska-Pieczniak, Zakaz konkurencji w świetle przepisów kodeksu handlowego, Rej. 1993, Nr 12; K. Kopaczyńska-Pieczniak, [w:] A. Kidyba (red.), Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Biblioteka Prawa Spółek, t. 2, Warszawa 2010; J. Kornaszewska; Zjawisko sponsoringu – pozytywna czy negatywna praktyka rynkowa?, Pal. 2014, Nr 7–8; M. Królikowska-Olczak, B. Pachuta-Smulska (red.), Ochrona konsumenta w prawie polskim i europejskim, Warszawa 2013; K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1997; D. Miąsik, Stosunek prawa ochrony konkurencji do prawa własności intelektualnej, Warszawa 2012; M. Michalski, [w:] A. Kidyba (red.), Spółka akcyjna, Biblioteka Prawa Spółek, t. 3, Warszawa 2010; M. Namysłowska, Reklama. Aspekty prawne, Warszawa 2012; E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2010; E. Nowińska, D. Kasprzycki (red.), Nieuczciwe praktyki rynkowe. Ocena regulacji, Kraków 2012; E. Nowińska, K. Szczepanowska-Kozłowska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2017; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 2008; M. Poźniak-Niedzielska, Naśladownictwo produktów jako akt nieuczciwej konkurencji, PPH 1992, Nr 1; M.W. Regulska, Działalność sprzeczna z interesami spółki i zakaz konkurencji, Pr. Spół. 2008, Nr 6; R. Sadlik, Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu zatrudnienia z członkiem zarządu spółki z o.o., Pr. Spół. 2009, Nr 2; M. Sieradzka, Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Warszawa 2008; M. Sieradzka, Odpowiedzialność członków zarządu za naruszenie zakazu konkurencji w spółkach kapitałowych, PPH 2008, Nr 12; M. Sieradzka, Zakaz konkurencji w kodeksie spółek handlowych, PPH 2006, Nr 9; M. Sieradzka, M. Zdyb (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2016; T. Skoczny (red.), Prawo konkurencji. 25 lat, Warszawa 2015; P. Sokal, Czyn nieuczciwej konkurencji a dobre obyczaje, MoP 2011, Nr 24; R. Stefanicki, Prywatnoprawne środki dochodzenia odszkodowania z tytułu naruszenia przez przedsiębiorców prawa konkurencji, [w:] Prawo handlowe XXI w.; R. Stefanicki, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Warszawa 2009; R. Stefanicki, Zakaz reklamy wolnych zawodów prawniczych na przykładzie reklamy adwokatów, Pr. Spół. 2003, Nr 6; M. Strzelecki, Klauzula generalna nieuczciwej praktyki rynkowej, PPH 2008, Nr 11; J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2006, 2012; M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, Warszawa 2010; E. Usowicz, Nowe czyny nieuczciwej konkurencji, GP 2002, Nr 217; A. Walaszek-Pyzioł, W. Pyzioł, Czyn nieuczciwej konkurencji (analiza pojęcia), PPH 1994, Nr 10; M.A. Waligórski, [w:] S. Włodyka (red.), System Prawa Handlowego, t. 1, Prawo handlowe – część ogólna, Warszawa 2009.

I. Konkurencja

144

Zjawisko konkurencji towarzyszy zachowaniom przedsiębiorców uczestniczących w grze rynkowej. Z powyższego wynikają co najmniej dwa wnioski: konkurencja jest zjawiskiem normalnym oraz możliwe jest jej występowanie tylko wówczas, gdy tzw. gra rynkowa może mieć miejsce, a więc w ramach gospodarki wolnorynkowej. Właściwie można pokusić się o stwierdzenie, że w sensie ekonomicznym konkurencja jest jednym z podstawowych elementów napędzających rozwój gospodarczy (W. Szpringer, Polityka, s. 62; M. Modrzejewska, Prawo, s. 250–251). Można stwierdzić, że zachowania konkurencyjne na rynku stanowią o sile i możliwości przede wszystkim małych i średnich przedsiębiorców. Nie może to oznaczać, że w zachowaniach konkurencyjnych nie uczestniczą duże podmioty, ale często konkurencyjność ich jest zachwiana przez uprawianie praktyk monopolistycznych. Jednakże i w tym przypadku konkurencja i praktyki monopolistyczne nie są czynami tożsamymi.

Konkurencja ma szczególne znaczenie tam, gdzie występują przedsiębiorstwa prywatne i w naturalny sposób konkurują ze sobą, gdyż własność prywatna niesie właśnie ten ładunek walki o zdobycie rynku.

Należy przyjąć, że konkurencja to „dążenie wielu niezależnych przedsiębiorców na wspólnym dla nich rynku do osiągnięcia takiego samego celu gospodarczego, w szczególności prowadzenia interesów z dostawcami, odbiorcami i pracownikami” (J. Szwaja, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa, 2012, s. 10). Wydaje się, że ustalenie, co jest, a co nie jest czynem konkurencyjnym – wobec braku definicji legalnej – często zależeć będzie od konkretnej sytuacji. Trudno zgodzić się z poglądem, że interesy konkurencyjne zachodzą tylko wówczas, gdy są tego samego rodzaju, a nie występują, gdy mają charakter pokrewny (M. Allerhand, Kodeks handlowy, s. 204).

Obecna ocena konkurencji może być odnoszona albo bezpośrednio do określonych obszarów działania, wspólnej klienteli, tego samego typu produktu, albo też do tych obszarów, które pośrednio wpływają na pozycję na rynku. Pojęcie rynku w tym przypadku też nie może być odnoszone bezpośrednio np. do obszaru całego kraju, gdyż działania konkurencyjne ze względu na ograniczony obszar działania mogą występować tylko np. w jednej miejscowości. Tak więc konkurencja wystąpi nie tylko wówczas, gdy dotyczy produktów tej samej branży, ale może dotyczyć również różnych branż przy oferowaniu podobnych lub substytucyjnych towarów (J. Szwaja, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa, 2012, s. 11).

145

Z zagadnieniem konkurencji wiąże się również pojęcie interesów konkurencyjnych, uczestniczenia w przedsiębiorcach konkurencyjnych (przede wszystkim w spółkach) czy też działalności sprzecznej z interesami przedsiębiorcy (np. spółki), choć w tym ostatnim przypadku nie musi mieć to wymiaru działalności konkurencyjnej, ale po prostu niezgodnej z realizacją interesów spółki. Konkurencja powinna być uczciwa. Wyżej wymienione określenia wiążą się ze stanami, gdy wystąpi albo stan nieuczciwego konkurowania, albo też zaistnieje sam fakt konkurowania i ma to wymiar uczciwy, zgodny z zasadami rynkowymi.

W pierwszym przypadku przepisy dążą do tego, aby wyeliminować nieuczciwe praktyki z prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorców. W drugim zaś chodzi o sam fakt podejmowania interesów konkurencyjnych czy też uczestniczenie w podmiotach konkurencyjnych. W pierwszym przypadku wystąpienie takiego zjawiska narusza nie tylko interesy przedsiębiorców, ale również interes publiczny oraz interesy klientów. Zagadnienie przeciwdziałania nieuczciwej konkurencji w obrocie reguluje ustawa z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W drugim przypadku chodzi o naruszenie interesów samych przedsiębiorców. Zakazy naruszania interesów przedsiębiorców nie muszą wiązać się z nieuczciwością w tym zakresie, ale chodzi o sam fakt wystąpienia czy to interesów konkurencyjnych, czy też uczestniczenia w podmiotach konkurencyjnych.

Działalność konkurencyjna to nie wszelka działalność sprzeczna z interesami przedsiębiorcy, ale tylko ta, która wiąże się ze specyficznym kręgiem czynności mogących stanowić czyn konkurencyjny. Interesem konkurencyjnym (czynem konkurencyjnym) jest prowadzenie we własnym lub cudzym imieniu, bezpośrednio lub za pośrednictwem innych osób działalności tego samego rodzaju co przedsiębiorca. Będzie to więc takie działanie, które ma charakter konkurencyjny, polegające m.in. na bezpośrednim we własnym imieniu i na własny rachunek podejmowaniu czynności, ale też działanie w charakterze konsumenta, zawierającego umowę sprzedaży towarów konkurencyjnych na rzecz konkurencyjnego kontrahenta (K. Kopaczyńska-Pieczniak, Zakaz, s. 37).

Podobnie możemy traktować agenta, który działając jako pośrednik lub jego przedstawiciel, stale pośredniczy przy zawieraniu umów, których wykonanie polega na obrocie towarami lub świadczeniu usług tego samego rodzaju, jak objęte przedmiotem działalności przedsiębiorcy. Czynem konkurencyjnym (czy zajmowaniem się interesem konkurencyjnym) będzie działanie pełnomocnika, prokurenta, przedstawiciela innego przedsiębiorcy. Szczególne znaczenie może to mieć przy zawieraniu tzw. umów z samym sobą, gdyby te osoby działały w imieniu podmiotów konkurencyjnych. Działania konkurencyjne (interesy konkurencyjne) mogą prowadzić w efekcie do naruszenia interesów przedsiębiorcy czy wręcz doprowadzić do zaistnienia szkody poprzez wykorzystywanie wiedzy, którą się posiadło przy okazji prowadzenia działalności gospodarczej. W obecnych czasach, gdy wiadomości o charakterze technicznym, organizacyjnym, produkcyjnym, jako know-how stanowią oczywiste dobro mające charakter majątkowy, wszelkie tego typu zachowania mogą naruszyć równowagę rynkową i zachwiać pozycją przedsiębiorcy na rynku. Od zajmowania się interesami konkurencyjnymi należy odróżnić uczestniczenie w innych podmiotach konkurencyjnych w charakterze wspólnika lub członka organów, które nie może być oceniane negatywnie, jeżeli odbywa się poza sferą produkcji, usług, takich samych lub substytucyjnych i skierowanych do tego samego kręgu odbiorców, czyli do podmiotów będących w stosunku do siebie konkurentami. Bycie wspólnikiem w spółce konkurencyjnej czy też członkiem organu innego przedsiębiorcy konkurencyjnego stwarza szczególne możliwości wykorzystywania posiadanej wiedzy i w konsekwencji działania na niekorzyść przedsiębiorcy. W przepisach można również spotkać określenie „działalność sprzeczna z interesami spółki” (np. w art. 56 KSH). Określenie to można sformułować inaczej – jako obowiązek lojalności wobec przedsiębiorcy. Obowiązek taki bezpośrednio wynika np. z art. 56 KSH w odniesieniu do spółki jawnej, partnerskiej, komandytowej i komandytowo-akcyjnej. Przyjmuje się wręcz, że obowiązek lojalności, jako kategoria szersza, traktowany powinien być jako tzw. zakaz konkurencji sensu largo. Wydaje się jednak, że jest to interpretacja zbyt szeroka, gdyż obowiązek powstrzymania się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami spółki obejmuje wprawdzie czyny konkurencyjne, ale odnosi się nie tylko do takich czynów. Tak więc niezachowanie staranności sumiennego kupca nie może być uznane za czyn konkurencyjny, ale może z pewnością być traktowane jako działalność sprzeczna z interesami spółki. Chodzi o powstrzymanie się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami przedsiębiorcy. Sprzeczność z interesami przedsiębiorcy może przejawiać się nie tylko poprzez podejmowanie decyzji w procesie prowadzenia spraw, ale także może zostać zrealizowana w procesie reprezentacji. Z pewnością powstrzymanie się od działalności sprzecznej z interesami przedsiębiorcy (spółki osobowej) może wiązać się z nadużyciami przysługującego wspólnikom prawa do informacji.

146

Jak już stwierdzono, generalnie należy odróżnić nieuczciwą konkurencję od zakazu konkurencji, który nie musi mieć takiego charakteru. Problematyka zakazu nieuczciwej konkurencji uregulowana jest w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast zakaz zajmowania się interesami konkurencyjnymi w ogóle (w szczególności uczestniczenie w podmiotach konkurencyjnych w charakterze wspólnika lub członka władz) jest uregulowany w Kodeksie pracy, jak również w aktach szczególnych, takich jak Kodeks spółek handlowych czy ustawa – Prawo spółdzielcze. Wymienione akty mają zasadniczo odmienny zakres przedmiotowy i podmiotowy.

Jednakże nie należy a priori wykluczać, iż złamanie zakazu konkurencji może jednocześnie stanowić popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. W takich jednak wypadkach badania, czy doszło do dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przy jednoczesnym naruszeniu zakazu działalności konkurencyjnej, należy dokonywać in concreto, w indywidualnie określonym przypadku. Uznanie danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji może wiązać się w szczególności z naruszeniem tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ZNKU) czy ingerencji w stosunki umowne (art. 12 ZNKU), przy czym pozytywna odpowiedź na pytanie o to, czy naruszenie zakazu konkurencji jest jednocześnie czynem nieuczciwej konkurencji, zależy od określonego kontekstu podmiotowego (zob. szerzej J. Szwaja (red.), Ustawa, 2006, s. 186–188).

W tym kontekście należy dostrzec również problem praktyk rynkowych i nieuczciwych praktyk rynkowych. Chodzi o takie działania stosowane przez przedsiębiorców, ale w stosunku do konsumentów, które są sprzeczne z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształcają lub mogą zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.

II. Nieuczciwa konkurencja i jej zwalczanie

147

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w tytule odnosi się tylko do jednego z aspektów: zwalczania nieuczciwej konkurencji (M. Modrzejewska, Prawo, s. 251). Poza tym reguluje ona jednak elementy zapobiegania nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, polegającej na produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu, usługach. Czyni to – jak to już zostało stwierdzone – nie tylko w interesie przedsiębiorców (co różni ją od innych aktów), ale również w interesie publicznym i klientów. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosi się do szeroko rozumianej działalności gospodarczej zdefiniowanej w PrPrzeds, rozszerzając ją m.in. o produkcję rolną, która nie jest wpisywana do CEiDG. Innym rozszerzeniem jest zakres podmiotowy, do którego odnoszą się przepisy ustawy, a mianowicie ustawa proponuje szerokie rozumienie pojęcia przedsiębiorcy (por. Nb. 17). Zgodnie z art. 2 ZNKU przedsiębiorcami są osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które prowadząc choćby ubocznie działalność zarobkową lub zawodową, uczestniczą w działalności gospodarczej. Za czyn nieuczciwej konkurencji można uznać działanie, które jest sprzeczne z prawem lub z dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ZNKU). Określone więc zostały przesłanki uznania zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, tj. ten, który jest bezprawny i zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (J. Szwaja, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa, 2012, s. 38; M. Modrzejewska, Prawo, s. 249) w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą.

Artykuł 3 ust. 1 ZNKU jest typową klauzulą generalną określającą ramy dla przyjęcia, że dany czyn jest czynem nieuczciwym w sferze konkurencji. Jednocześnie w art. 3 ust. 2 ZNKU ma miejsce przykładowe wskazanie, co jest czynem nieuczciwej konkurencji in concreto. Wskazane w tym przepisie wyliczenie nie jest zupełne i można przyjąć za pewnik, że katalog tych czynów w orzecznictwie sądowym i praktyce będzie się rozszerzał (M. Modrzejewska, Prawo, s. 252–253).

Na podstawie art. 3 ust. 2 ZNKU za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się:

1) wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa;

2) fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług;

3) wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług;

4) naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa;

5) nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy;

6) naśladownictwo produktów;

7) pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie;

8) utrudnianie dostępu do rynku;

9) przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną;

10) nieuczciwa lub zakazana reklama;

11) organizowanie systemu sprzedaży lawinowej;

12) organizowanie lub prowadzenie działalności w systemie konsorcyjnym (przy czym należy zaznaczyć, że z dniem 21.12.2007 r. tego rodzaju działania są sankcjonowane przepisami ustawy z 23.8.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2070 ze zm.).

Ustawodawca wybrał najważniejsze czyny, które uznał za nieuczciwe w stosunkach konkurencyjnych. Wymieniona lista zawiera te czyny, które opierają się na bezprawności działania sprawcy, w innym przypadku naruszeniu dobrych obyczajów, popełnione z winy sprawcy (art. 12 i 14 ZNKU), jak i niezależne od winy sprawcy (art. 5–6, 8–10 ZNKU). Rozwinięcie czynów, wymienionych i uznanych w art. 3 ust. 2 ZNKU jako czyny nieuczciwej konkurencji, znajduje się w rozdziale 2 ZNKU, który konkretyzuje postanowienia art. 3 (M. Modrzejewska, Prawo, s. 253 i nast.).

Zgodnie z tą kategorią czynem nieuczciwej konkurencji jest:

1) takie oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzić w błąd co do jego tożsamości poprzez używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego charakterystycznego sposobu wcześniej używanego, zgodnie z prawem do oznaczania innego przedsiębiorstwa (art. 5 ZNKU);

2) opatrywanie towarów lub usług w fałszywe lub oszukańcze oznaczenia geograficzne wskazujące bezpośrednio albo pośrednio na kraj, region lub miejscowość ich pochodzenia albo używanie takiego oznaczenia w działalności handlowej, reklamie, listach handlowych, rachunkach lub innych dokumentach (art. 8 ZNKU);

3) fałszywe lub oszukańcze używanie chronionych w miejscu pochodzenia oznaczeń geograficznych i nazw pochodzenia, o ile z pochodzeniem towaru lub usługi z określonego regionu lub miejscowości są związane ich szczególne cechy lub właściwości. Opisany czyn nieuczciwej konkurencji będzie popełniony nawet wówczas, gdy używanie chronionych oznaczeń i nazw jest dokonywane z dodatkami: „rodzaj”, „typ”, „metoda” albo równoznacznymi (art. 9 ust. 1 i 2 ZNKU);

4) takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzać klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Także wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w zdaniu poprzednim, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ZNKU) – por. wyr. SN z 11.10.2001 r. (II CKN 578/99, OSNC 2002, Nr 6, poz. 83, z glosą Ł. Żelechowskiego, PPH 2003, Nr 6, s. 52);

5) ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 1 ZNKU);

6) nakłanianie osoby wykonującej na rzecz przedsiębiorcy pracę na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego do niewykonywania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy, a także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy (art. 12 ZNKU);

7) naśladowanie gotowego produktu polegające na tym, że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać produktu, jeżeli może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu (art. 13 ZNKU);

8) rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody (art. 14 ZNKU). Rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji może dotyczyć: osób kierujących przedsiębiorstwem, wytwarzanych towarów lub świadczonych usług, stosowanych cen, sytuacji gospodarczej lub prawnej. Dotyczy to również posługiwania się nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników, nieprawdziwymi atestami, nierzetelnymi wynikami badań, nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług (M. Kępiński, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa, 2012, s. 124 i nast.);

9) utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez (zob. T. Skoczny, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa, s. 133–138):

a) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (dumping),

b) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców (bojkot),

c) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów (tzw. dyskryminacja – art. 15 ZNKU),

d) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży,

e) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy, przy czym omawiane działanie może w szczególności polegać na:

– ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy,

– stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym,

– emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt a lub b;

10) utrudnianie mikro- i małym przedsiębiorcom, w rozumieniu ustawy – Prawo przedsiębiorców, dostępu do rynku przez:

a) sprzedaż towarów lub usług w obiektach handlowych o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m2 po cenie nieuwzględniającej marży handlowej (chyba że szczególny przepis ustawy na to zezwala),

b) emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanych poniżej ich wartości nominalnej,

c) emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej wartość nominalną znaku;

11) przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, które jest określone w art. 229 KK jako zachowanie osoby fizycznej:

a) będącej przedsiębiorcą,

b) działającej na rzecz przedsiębiorcy w ramach uprawnień do jego reprezentowania albo podejmowania w jego imieniu decyzji lub wykonywania nad nim kontroli,

c) działającej na rzecz przedsiębiorcy za zgodą osoby, o której mowa w pkt b (art. 15a ZNKU);

Zgodnie z art. 229 KK:

§ 1. Kto udziela albo obiecuje udzielić korzyści majątkowej lub osobistej osobie pełniącej funkcję publiczną w związku z pełnieniem tej funkcji, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

§ 2. W wypadku mniejszej wagi, sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 3. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 działa, aby skłonić osobę pełniącą funkcję publiczną do naruszenia przepisów prawa lub udziela albo obiecuje udzielić takiej osobie korzyści majątkowej lub osobistej za naruszenie przepisów prawa, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

§ 4. Kto osobie pełniącej funkcję publiczną, w związku z pełnieniem tej funkcji, udziela albo obiecuje udzielić korzyści majątkowej znacznej wartości, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.

§ 5. Karom określonym w § 1–4 podlega odpowiednio także ten, kto udziela albo obiecuje udzielić korzyści majątkowej lub osobistej osobie pełniącej funkcję publiczną w państwie obcym lub w organizacji międzynarodowej, w związku z pełnieniem tej funkcji.

§ 6. Nie podlega karze sprawca przestępstwa określonego w § 1–5, jeżeli korzyść majątkowa lub osobista albo ich obietnica zostały przyjęte przez osobę pełniącą funkcję publiczną, a sprawca zawiadomił o tym fakcie organ powołany do ścigania przestępstw i ujawnił wszystkie istotne okoliczności przestępstwa, zanim organ ten o nim się dowiedział.

12) wytwarzanie, import, dystrybucja, sprzedaż, najem lub oddawanie do używania pod innym tytułem prawnym oraz posiadanie, w celach zarobkowych, urządzeń niedozwolonych, w rozumieniu przepisów o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną, opartych lub polegających na dostępie warunkowym, a także instalacja, serwis lub wymiana urządzeń niedozwolonych, w celach zarobkowych, oraz wykorzystywanie przekazu informacji handlowej do promocji tych urządzeń lub związanych z nimi usług. Należy przy tym zaznaczyć, iż przez pojęcie dostępu warunkowego ustawodawca rozumie wszelkie środki oraz przedsięwzięcia techniczne, warunkujące korzystanie z usług chronionych przez indywidualnego usługobiorcę, zaś urządzeniami niedozwolonymi są sprzęt lub oprogramowanie, które zostały zaprojektowane lub przystosowane w celu umożliwienia korzystania z usług chronionych bez uprzedniego upoważnienia usługodawcy;

13) w zakresie reklamy (R. Skubisz, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa, 2012, s. 140 i nast.):

a) reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka,

b) reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi (J. Wiszniewska, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa, 2012, s. 144–146),

c) reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci (tzw. nierzeczowa),

d) wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji (tzw. ukryta),

e) reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji (tzw. reklama uciążliwa),

f) reklama porównawcza, tj. reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towaru lub usług oferowanych przez konkurenta, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Reklama porównawcza nie jest uznawana za sprzeczną z dobrymi obyczajami, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

– nie jest reklamą wprowadzającą w błąd,

– w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu,

– w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena,

– nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi,

– nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta,

– w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem,

– nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też chronionego oznaczenia geograficznego lub chronionej nazwy pochodzenia produktów konkurencyjnych,

– nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia albo innym oznaczeniem odróżniającym.

Reklama porównawcza związana z ofertą specjalną powinna, w zależności od jej warunków, jasno i jednoznacznie wskazywać datę wygaśnięcia tej oferty lub zawierać informację, że oferta jest ważna do czasu wyczerpania zapasu towarów bądź zaprzestania wykonywania usług, a jeżeli oferta specjalna jeszcze nie obowiązuje, powinna wskazywać również datę, od której specjalna cena lub inne szczególne warunki oferty będą obowiązywały.

W uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy należy stwierdzić, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. (S. Sołtysiński, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa, 2012, s. 97 i nast.);

14) sprzedaż konsumentom towarów lub usług połączona z przyznaniem wszystkim albo niektórym nabywcom towarów lub usług nieodpłatnej premii w postaci towarów lub usług odmiennych od stanowiących przedmiot sprzedaży. Nie będzie jednak stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji sprzedaż prowadzona na wskazanych powyżej zasadach, jeżeli premie stanowią towary lub usługi:

a) o niewielkiej wartości lub próbki towaru,

b) wygrane w loteriach promocyjnych, organizowanych na podstawie przepisów o grach hazardowych lub konkursach, których wynik nie zależy od przypadku;

15) organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, polegającego na proponowaniu nabywania towarów lub usług poprzez składanie nabywcom tych towarów lub usług obietnicy uzyskania korzyści materialnych w zamian za nakłonienie innych osób do dokonania takich samych transakcji, które to osoby uzyskałyby podobne korzyści materialne wskutek nakłonienia kolejnych osób do udziału w systemie. Jednakże system sprzedaży lawinowej jest uznawany za legalny, jeśli spełnione zostaną następujące warunki:

a) korzyści materialne uzyskiwane z uczestnictwa w systemie sprzedaży pochodzą ze środków uzyskiwanych z zakupu lub ze sprzedaży dóbr i usług po cenie, której wartość nie może rażąco przekraczać rzeczywistej wartości rynkowej tych dóbr i usług,

b) osoba rezygnująca z udziału w systemie sprzedaży ma prawo do odprzedaży organizatorowi systemu za co najmniej 90% ceny zakupu wszystkich nabytych od organizatora nadających się do sprzedaży towarów, materiałów informacyjno-instruktażowych, próbek towarów lub zestawów prezentacyjnych zakupionych w przeciągu 6 miesięcy poprzedzających datę złożenia rezygnacji organizatorowi systemu sprzedaży;

16) wprowadzanie do obrotu przez sieci sklepów dyskontowych towarów w ilości przewyższającej 20% wartości obrotów z markami stanowiącymi własność właściciela sieci lub podmiotów zależnych;

17) przekazanie przez wierzyciela informacji gospodarczej do biura informacji gospodarczej z naruszeniem ustawy z 9.4.2010 r. o udostępnianiu informacji gospodarczych i wymianie danych gospodarczych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 681 ze zm.) albo niezażądanie przez wierzyciela aktualizacji albo usunięcia informacji gospodarczej mimo zaistnienia obowiązku jej aktualizacji albo usunięcia zgodnie z tą ustawą;

18) nieusunięcie albo niedokonanie przez biuro informacji gospodarczej aktualizacji informacji gospodarczej w przypadkach, gdy ustawa, o której mowa w pkt 17, nakłada na biuro obowiązek usunięcia albo aktualizacji tej informacji.

148

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w rozdziale 3 przewiduje odpowiedzialność cywilną, a w rozdziale 4 – odpowiedzialność karną. Na szczególną uwagę zasługują roszczenia cywilnoprawne, których można żądać w przypadku dokonania czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli interes przedsiębiorcy został zagrożony lub naruszony, zgodnie z art. 18 ust. 1, może on żądać:

1) zaniechania niedozwolonych działań;

2) usunięcia ich skutków;

3) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;

4) naprawienia wyrządzonej szkody – na zasadach ogólnych, z wyjątkiem czynów nieuczciwej konkurencji stanowiących naruszenie prawa konkurencji w rozumieniu ustawy z 21.4.2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji (Dz.U. z 2017 r. poz. 1132);

5) wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści – na zasadach ogólnych;

6) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany z wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego, jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

W razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na naruszeniu tajemnicy przedsiębiorstwa sąd, na wniosek uprawnionego, może zobowiązać pozwanego do podania do publicznej wiadomości informacji o wyroku albo treści wyroku, w oznaczony sposób i w oznaczonym zakresie, jeżeli jest to uzasadnione ze względu na okoliczności dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności sposób dokonania czynu, wartość informacji, których dotyczył czyn, skutek czynu oraz prawdopodobieństwo dokonania czynu nieuczciwej konkurencji w przyszłości, a w przypadku gdy pozwanym jest osoba fizyczna – jeżeli dodatkowo nie sprzeciwia się temu uzasadniony interes pozwanego, w szczególności wzgląd na ochronę jego dóbr osobistych. Sposób i zakres podania do publicznej wiadomości informacji o wyroku albo treści wyroku nie może prowadzić do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ciężar dowodu prawdziwości oznaczeń lub informacji umieszczanych na towarach albo ich opakowaniach, lub wypowiedzi zawartych w reklamie spoczywa na osobie, której zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji związany z wprowadzeniem w błąd.

Czynnie legitymowanym jest przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, ale także odnośnie do roszczeń wymienionych w pkt 1–3 i 6 legitymację mają krajowe i regionalne organizacje, których statutowym celem jest ochrona interesów przedsiębiorców. Biernie legitymowanym jest przedsiębiorca, który popełnił czyn nieuczciwej konkurencji. Roszczenia wykazane w pkt 1, 2 i 5 są niezależne od winy, dobrej lub złej wiary naruszającego. Wysokość odszkodowania ustala się, biorąc pod uwagę zarówno damnum emergens (poniesione straty), jak i lucrum cessans (utracone korzyści).

III. Nieuczciwe praktyki rynkowe

149

Ustawa z 23.8.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym implementuje do polskiego porządku prawnego dyrektywę 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11.5.2005 r. dotyczącą nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorców wobec konsumentów na rynku wewnętrznym (Dz.Urz. UE L 149/2005, s. 22). Sama dyrektywa miała na celu ustanowienie na obszarze Wspólnoty jednakowych trybów uznawania wskazanych praktyk za nieuczciwe. Przyjęte w Polsce rozwiązanie nawiązuje do przyjętego we Francji, mianowicie regulacje zmierzające do zwalczania nieuczciwych praktyk rynkowych, uzyskała odrębny status niż zwalczanie nieuczciwej konkurencji, uregulowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przypadku tych ostatnich głównie chodzi o relacje między przedsiębiorcami, podczas gdy w ustawie o nieuczciwych praktykach rynkowych o relacje powstające przy umowach konsumenckich, tj. w układzie przedsiębiorca – konsument.

Dotychczasowa regulacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji była niewystarczająca dla prawidłowej ochrony rynku. Koncentrowała się ona przede wszystkim na ochronie działalności przedsiębiorcy, podczas gdy brak było regulacji ochronnych przed nieuczciwymi działaniami konkurentów w stosunku do interesów konsumentów. Ochrona dla konsumentów w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (por. Nb. 147) chroni interesy konsumentów jedynie pośrednio, poprzez uzyskanie określonych „efektów” płynących z tego, że rynek działa w oparciu o reguły uczciwej konkurencji. Na gruncie tej ustawy konsument (a także instytucje i organizacje konsumentów) nie posiada legitymacji do występowania z powództwem z tytułu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na straży interesów konsumentów stoi Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Uprawnienia Prezesa UOKiK podlegają przede wszystkim prawu publicznemu, co czyni niewystarczającą ochronę interesów konsumentów. Ci ostatni więc na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ani ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie mogą indywidualnie dochodzić swoich uprawnień, stąd konieczność uchwalenia ustawy, która wzmocniłaby pozycję konsumenta wobec stosowanych nieuczciwych praktyk rynkowych (zob. M.A. Waligórski, [w:] System Prawa Handlowego, t. 1, s. 528 i nast.).

150

Regulacja zawarta w art. 1 PNRynkU określa nieuczciwe praktyki rynkowe w działalności gospodarczej i zarobkowej oraz ustala zasady przeciwdziałania tym praktykom w dwojakim interesie: konsumentów i interesie publicznym.

Nieuczciwa praktyka rynkowa odnoszona jest do działalności przedsiębiorców wobec konsumentów. W związku z tym zdefiniowano, inaczej niż czynią to inne przepisy, pojęcie przedsiębiorcy. Przyjąć należy, że jest to najszersza z obowiązujących definicji przedsiębiorcy (por. Nb. 17–18).

Przez przedsiębiorcę rozumie się osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki nieposiadające osobowości prawnej, które prowadzą działalność gospodarczą lub zawodową, nawet jeżeli działalność ta nie ma charakteru zorganizowanego i ciągłego, a także osoby działające w ich imieniu lub na ich rzecz.

Kategorią przedsiębiorcy objęte są więc osoby fizyczne i osoby prawne oraz jednostki organizacyjne, które nie posiadają osobowości prawnej, bez względu na to, czy przepis przyznaje im zdolność prawną. Warunkiem uznania za przedsiębiorcę jest prowadzenie działalności gospodarczej lub zawodowej, i to bez względu na to, czy jest to działalność prowadzona w sposób trwały lub ciągły. Wystarczy więc podejmowanie tej działalności okazjonalnie. Co charakterystyczne, nie tylko działalność prowadzona we własnym imieniu, ale także uznaje się za przedsiębiorców osoby, które działają w imieniu i na rzecz osób prowadzących działalność gospodarczą lub zawodową. Dalej, dla uznania danego podmiotu za przedsiębiorcę nie ma znaczenia, czy działalność zarobkowa lub zawodowa jest prowadzona legalnie (np. bez koncesji, bez wpisu do rejestru, ewidencji działalności gospodarczej itd.). Jak z powyższego wynika, definicja przedsiębiorcy przyjęta na użytek ustawy jest definicją szeroką po to, aby objąć jej działaniem jak najszerszy krąg podmiotów w celu maksymalnej ochrony konsumentów.

Z kolei, definicja konsumenta jest tożsama z przyjętą w Kodeksie cywilnym, zgodnie z którym (art. 221 KC) za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.

Przez praktykę rynkową należy rozumieć działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w art. 4 zawiera klauzulę generalną, definiującą nieuczciwą praktykę rynkową oraz wymienia rodzaje praktyk, które uznaje za nieuczciwe.

Praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli spełnia dwa warunki:

1) jest sprzeczna z dobrymi obyczajami;

2) w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcać zachowania rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczące produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.

Dyrektywa dobrych obyczajów wiązana może być z zasadami rzetelności, należytej staranności, dobrych obyczajów kupieckich, szczególnych umiejętności, staranności zawodowej, uczciwości działania, zgodności z zasadami etyki zawodowej (wyrażonej np. w kodeksie etyki).

Z kolei druga przesłanka odnosząca się do istotnego zniekształcenia rynkowych zachowań przeciętnego konsumenta powinna być rozumiana jako działanie, które osłabia zdolność konsumenta do podjęcia decyzji w warunkach dostatecznej wiedzy, przez co powoduje, że konsument podejmuje decyzję dotyczącą określonej umowy, jakiej w innym przypadku nigdy nie podjąłby. Odnosić to należy również do potencjalnego zagrożenia.

Należy zwrócić uwagę na punkty odniesienia zastosowane w art. 4 ust. 1 PNRynkU. Po pierwsze, dyrektywa stosuje test przeciętnego konsumenta. Chodzi o takiego konsumenta, który jest (art. 2 pkt 8 PNRynkU) dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa.

Po drugie, wskazano, że wymagane zasady powinny obowiązywać nie tylko w trakcie zawieranej umowy, ale także po jej zawarciu, a nawet w stosunkach pozaumownych, tj. przed zawarciem umowy. Ponadto ma miejsce odesłanie do przedmiotu umowy, jakim jest produkt, za który uważa się każdy towar lub usługę, w tym nieruchomości, prawa i obowiązki wynikające ze stosunków cywilnoprawnych.

Artykuł 4 ust. 2 PNRynkU zawiera przykładowy katalog nieuczciwych praktyk rynkowych. Należą do nich:

1) wprowadzająca w błąd praktyka rynkowa,

2) agresywna praktyka rynkowa,

3) stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk.

Co istotne, praktyki te nie podlegają ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 4 ust. 1 PNRynkU (tj. sprzeczność z dobrymi obyczajami i zniekształcenie (lub potencjalne zniekształcenie) zachowania rynkowego). Przesłanki te nie muszą być spełnione również w przypadku:

1) prowadzenia działalności w formie systemu konsorcyjnego,

2) organizowania grupy z udziałem konsumentów w celu sfinansowania zakupu w systemie konsorcyjnym.

W tym kontekście wyjaśnienia wymaga też pojęcie kodeksu dobrych praktyk, przez który rozumie się (art. 2 pkt 5 PNRynkU) zbiór zasad postępowania, a w szczególności norm etycznych i zawodowych, przedsiębiorców, którzy zobowiązali się do ich przestrzegania w odniesieniu do jednej lub większej liczby praktyk rynkowych.

Przez system konsorcyjny rozumie się zaś prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na zarządzaniu mieniem gromadzonym w ramach grupy z udziałem konsumentów, utworzonej w celu sfinansowania zakupu produktu na rzecz uczestników grupy.

151

Ustawa wprowadza następujące przykładowe grupy nieuczciwych praktyk rynkowych:

1) wprowadzające w błąd działanie lub zaniechanie;

2) praktyki agresywne;

3) stosowanie kodeksu dobrych praktyk, jeżeli jest on sprzeczny z prawem;

4) prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.

Jak już stwierdzono, ocena, czy mamy do czynienia z nieuczciwą praktyką rynkową w przypadkach wymienionych w pkt 1–3, powinna być dokonana przez pryzmat warunków określonych w art. 4 ust. 1 PNRynkU, natomiast wymienione w pkt 4 praktyki nie podlegają takiej ocenie, co oznacza, że są one uznane za takie bez względu na kryteria określone w art. 4 ust. 1 PNRynkU.

152

Ad 1) Nieuczciwa praktyka rynkowa polegająca na działaniu lub zaniechaniu.

Nieuczciwa praktyka rynkowa może polegać na działaniu (art. 5 PNRynkU) bądź zaniechaniu (art. 6 PNRynkU). Ustawodawca stosuje z jednej strony kryterium ocenne dla uznania działań i zaniechań za nieuczciwe praktyki rynkowe, natomiast z drugiej strony uznaje za takie wymienione w art. 7 PNRynkU bez względu na okoliczności ocenne.

Praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Wprowadzającym w błąd działaniem może być w szczególności:

1) rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji;

2) rozpowszechnianie prawdziwych informacji w sposób mogący wprowadzić w błąd;

3) działanie związane z wprowadzeniem produktu na rynek, które może wprowadzać w błąd w zakresie produktów lub ich opakowań, znaków towarowych, nazw handlowych lub innych oznaczeń indywidualizujących przedsiębiorcę lub jego produkty, w szczególności reklama porównawcza w rozumieniu art. 16 ust. 3 ZNKU;

4) nieprzestrzeganie kodeksu dobrych praktyk, do którego przedsiębiorca dobrowolnie przystąpił, jeżeli przedsiębiorca ten informuje w ramach praktyki rynkowej, że jest związany kodeksem dobrych praktyk.

Wprowadzające w błąd działanie może w szczególności dotyczyć:

1) istnienia produktu, jego rodzaju lub dostępności;

2) cech produktu, w szczególności jego pochodzenia geograficznego lub handlowego, ilości, jakości, sposobu wykonania, składników, daty produkcji, przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu, wyposażenia dodatkowego, testów i wyników badań lub kontroli przeprowadzanych na produkcie, zezwoleń, nagród lub wyróżnień uzyskanych przez produkt, ryzyka i korzyści związanych z produktem;

3) obowiązków przedsiębiorcy związanych z produktem, w tym usług serwisowych i procedury reklamacyjnej, dostawy, niezbędnych usług, części, wymiany lub naprawy;

4) praw konsumenta, w szczególności prawa do naprawy lub wymiany produktu na nowy albo prawa do obniżenia ceny lub do odstąpienia od umowy;

5) ceny, sposobu obliczania ceny lub istnienia szczególnej korzyści cenowej;

6) rodzaju sprzedaży, powodów stosowania przez przedsiębiorcę praktyki rynkowej, oświadczeń i symboli dotyczących bezpośredniego lub pośredniego sponsorowania, informacji dotyczących sytuacji gospodarczej lub prawnej przedsiębiorcy lub jego przedstawiciela, w tym jego imienia i nazwiska (nazwy) i majątku, kwalifikacji, statusu, posiadanych zezwoleń, członkostwa lub powiązań oraz praw własności przemysłowej i intelektualnej lub nagród i wyróżnień.

Przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez działanie, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji.

Z kolei zaniechanie może przyjąć różne postaci.

153

Praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy, i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. W razie wątpliwości za istotne informacje uważa się te, które przedsiębiorca stosujący praktykę rynkową jest obowiązany podać konsumentom na podstawie odrębnych przepisów.

Wprowadzającym w błąd zaniechaniem może być w szczególności:

1) zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu;

2) nieujawnienie handlowego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jednoznacznie z okoliczności i jeżeli powoduje to lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

W przypadku propozycji nabycia produktu, za istotne informacje, o których mowa w pkt 1, uznaje się w szczególności:

1) istotne cechy produktu w takim zakresie, w jakim jest to właściwe dla danego środka komunikowania się z konsumentami i produktu;

2) imię, nazwisko (nazwę) i adres przedsiębiorcy (siedzibę) oraz przedsiębiorcy, na którego rzecz działa;

3) cenę uwzględniającą podatki lub, w przypadku gdy charakter produktu nie pozwala w sposób racjonalny na wcześniejsze obliczenie ceny, sposób, w jaki cena jest obliczana, jak również wszelkie dodatkowe opłaty za transport, dostawę lub usługi pocztowe lub, w sytuacji gdy wcześniejsze obliczenie tych opłat nie jest w sposób racjonalny możliwe, informację o możliwości powstania takich dodatkowych kosztów;

4) uzgodnienia dotyczące sposobu płatności, dostawy lub wykonania produktu oraz procedury rozpatrywania reklamacji;

5) informacje o istnieniu prawa do odstąpienia od umowy lub rozwiązania umowy, jeżeli prawo takie wynika z ustawy lub umowy.

Przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez zaniechanie, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji. W przypadku gdy ze specyfiki środka komunikowania się z konsumentami stosowanego dla danej praktyki rynkowej wynikają ograniczenia przestrzenne lub czasowe, ograniczenia te i wszystkie środki podjęte przez przedsiębiorcę w celu udostępnienia informacji konsumentom w inny sposób uwzględnia się przy ocenie, czy doszło do pominięcia informacji.

154

Natomiast nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są następujące praktyki rynkowe wprowadzające w błąd:

1) podawanie przez przedsiębiorcę informacji, że zobowiązał się on do przestrzegania kodeksu dobrych praktyk, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;

2) posługiwanie się certyfikatem, znakiem jakości lub równorzędnym oznaczeniem bez uprawnień do tego;

3) twierdzenie, że kodeks dobrych praktyk został zatwierdzony przez organ publiczny lub inny organ, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;

4) twierdzenie, że:

a) przedsiębiorca uzyskał stosowne uprawnienie od organu publicznego lub podmiotu prywatnego,

b) praktyki rynkowe lub produkt zostały zatwierdzone, zaaprobowane lub uzyskały inne stosowne uprawnienie od organu publicznego lub podmiotu prywatnego – przy jednoczesnym niespełnieniu warunków zatwierdzenia, aprobaty lub warunków niezbędnych do uzyskania innego stosownego uprawnienia;

5) reklama przynęta, która polega na propozycji nabycia produktu po określonej cenie, bez ujawniania, że przedsiębiorca może mieć uzasadnione podstawy, aby sądzić, że nie będzie w stanie dostarczyć lub zamówić u innego przedsiębiorcy dostawy tych lub równorzędnych produktów po takiej cenie, przez taki okres i w takich ilościach, jakie są uzasadnione, biorąc pod uwagę produkt, zakres reklamy produktu i oferowaną cenę;

6) reklama przynęta i zamiana, która polega na propozycji nabycia produktu po określonej cenie, a następnie odmowie pokazania konsumentom reklamowanego produktu lub odmowie przyjęcia zamówień na produkt lub dostarczenia go w racjonalnym terminie lub demonstrowaniu wadliwej próbki produktu, z zamiarem promowania innego produktu;

7) twierdzenie, że produkt będzie dostępny jedynie przez bardzo ograniczony czas lub że będzie on dostępny na określonych warunkach przez bardzo ograniczony czas, jeżeli jest to niezgodne z prawdą, w celu nakłonienia konsumenta do podjęcia natychmiastowej decyzji dotyczącej umowy i pozbawienia go możliwości świadomego wyboru produktu;

8) zobowiązanie się do zapewnienia usług serwisowych konsumentom, z którymi przedsiębiorca przed zawarciem umowy komunikował się w języku niebędącym językiem urzędowym państwa członkowskiego, na którego terytorium przedsiębiorca ma swoją siedzibę, a następnie udostępnienie takich usług jedynie w innym języku, bez wyraźnego poinformowania o tym konsumenta przed zawarciem przez niego umowy;

9) twierdzenie lub wywoływanie wrażenia, że sprzedaż produktu jest zgodna z prawem, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;

10) prezentowanie uprawnień przysługujących konsumentom z mocy prawa, jako cechy wyróżniającej ofertę przedsiębiorcy;

11) kryptoreklama, która polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów, lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta;

12) przedstawianie nierzetelnych informacji dotyczących rodzaju i stopnia ryzyka, na jakie będzie narażone bezpieczeństwo osobiste konsumenta lub jego rodziny, w przypadku gdy nie nabędzie produktu;

13) reklamowanie produktu podobnego do produktu innego przedsiębiorcy w sposób celowo sugerujący konsumentowi, że produkt ten został wykonany przez tego samego przedsiębiorcę, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;

14) zakładanie, prowadzenie lub propagowanie systemów promocyjnych typu piramida, w ramach których konsument wykonuje świadczenie w zamian za możliwość otrzymania korzyści materialnych, które są uzależnione przede wszystkim od wprowadzenia innych konsumentów do systemu, a nie od sprzedaży lub konsumpcji produktów;

15) twierdzenie, że przedsiębiorca wkrótce zakończy działalność lub zmieni miejsce jej wykonywania, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;

16) twierdzenie, że nabycie produktu jest w stanie zwiększyć szanse na wygraną w grach losowych;

17) twierdzenie, że produkt jest w stanie leczyć choroby, zaburzenia lub wady rozwojowe, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;

18) przekazywanie nierzetelnych informacji dotyczących warunków rynkowych lub dostępności produktu, z zamiarem nakłonienia konsumenta do zakupu produktu na warunkach mniej korzystnych niż warunki rynkowe;

19) twierdzenie, w ramach praktyki rynkowej, że organizowany jest konkurs lub promocja z nagrodami, następnie nieprzyznanie opisanych nagród lub ich odpowiedniego ekwiwalentu;

20) prezentowanie produktu jako „gratis”, „darmowy”, „bezpłatny” lub w podobny sposób, jeżeli konsument musi uiścić jakąkolwiek należność, z wyjątkiem bezpośrednich kosztów związanych z odpowiedzią na taktykę rynkową, odbiorem lub dostarczeniem produktu;

21) umieszczanie w materiałach marketingowych faktury lub podobnego dokumentu, sugerującego obowiązek zapłaty, który wywołuje u konsumenta wrażenie, że już zamówił reklamowany produkt, pomimo że tego nie zrobił;

22) twierdzenie lub stwarzanie wrażenia, że sprzedawca nie działa w celu związanym z jego działalnością gospodarczą lub zawodową albo podawanie się za konsumenta, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;

23) wywoływanie u konsumenta wrażenia, że usługi serwisowe dotyczące danego produktu są dostępne w państwie członkowskim innym niż państwo członkowskie, w którym produkt ten został sprzedany, jeżeli jest to niezgodne z prawdą.

Należy zwrócić uwagę, że wskazane praktyki są jedynie przykładowe i nie stanowią katalogu zamkniętego. Ocena, czy dane działanie bądź zaniechanie wprowadza w błąd, co powoduje podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął, powinno być dokonywane zawsze ad casum w konkretnym przypadku.

155

Praktykę rynkową uważa się za agresywną, jeżeli przez niedopuszczalny nacisk w znaczny sposób ogranicza lub może ograniczyć swobodę wyboru przeciętnego konsumenta lub jego zachowanie względem produktu, i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

Za niedopuszczalny nacisk uważa się każdy rodzaj wykorzystania przewagi wobec konsumenta, w szczególności użycie lub groźbę użycia przymusu fizycznego lub psychicznego, w sposób znacznie ograniczający zdolność przeciętnego konsumenta do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej umowy.

Ad 2) Agresywne, nieuczciwe praktyki rynkowe.

Przy ocenie, czy praktyka rynkowa jest agresywna, należy uwzględnić wszystkie jej cechy i okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, a w szczególności:

1) czas, miejsce, rodzaj lub uciążliwość danej praktyki;

2) celowe wykorzystanie przez przedsiębiorcę przymusowego położenia konsumenta lub innych okoliczności na tyle poważnych, że ograniczają one zdolność konsumenta do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej umowy;

3) uciążliwe lub niewspółmierne bariery pozaumowne, które przedsiębiorca wykorzystuje, aby przeszkodzić konsumentowi w wykonaniu jego praw umownych, w tym prawa do odstąpienia i wypowiedzenia umowy lub do rezygnacji na rzecz innego produktu lub przedsię-biorcy;

4) groźby podjęcia działania niezgodnego z prawem lub użycie obraźliwych sformułowań bądź sposobów zachowania.

Uznanie praktyki rynkowej za agresywną jest więc poddane określonej ocenie.

Nie ma konieczności uwzględnienia wszelkich cech i okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, a więc nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są następujące agresywne praktyki rynkowe:

1) wywoływanie wrażenia, że konsument nie może opuścić pomieszczeń przedsiębiorcy bez zawarcia umowy;

2) składanie wizyt w miejscu zamieszkania konsumenta, nawet jeżeli nie przebywa on tam z zamiarem stałego pobytu, ignorując prośbę konsumenta o jego opuszczenie lub zaprzestanie takich wizyt, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy;

3) uciążliwe i niewywołane działaniem albo zaniechaniem konsumenta nakłanianie do nabycia produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki porozumiewania się na odległość, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy;

4) żądanie od konsumenta zgłaszającego roszczenie, w związku z umową ubezpieczenia, przedstawienia dokumentów, których w sposób racjonalny nie można uznać za istotne dla ustalenia zasadności roszczenia, lub nieudzielanie odpowiedzi na stosowną korespondencję, w celu nakłonienia konsumenta do odstąpienia od zamiaru wykonania jego praw wynikających z umowy ubezpieczenia;

5) umieszczanie w reklamie bezpośredniego wezwania dzieci do nabycia reklamowanych produktów lub do nakłonienia rodziców lub innych osób dorosłych do kupienia im reklamowanych produktów;

6) żądanie natychmiastowej lub odroczonej zapłaty za produkty bądź zwrotu lub przechowania produktów, które zostały dostarczone przez przedsiębiorcę, ale nie zostały zamówione przez konsumenta;

7) informowanie konsumenta o tym, że jeżeli nie nabędzie produktu, przedsiębiorcy może grozić utrata pracy lub środków do życia;

8) wywoływanie wrażenia, że konsument już uzyskał, uzyska bezwarunkowo lub po wykonaniu określonej czynności nagrodę lub inną porównywalną korzyść, gdy w rzeczywistości nagroda lub inna porównywalna korzyść nie istnieje lub uzyskanie nagrody albo innej porównywalnej korzyści uzależnione jest od wpłacenia przez konsumenta określonej kwoty pieniędzy lub poniesienia innych kosztów.

Ad 3) Sprzeczne z prawem kodeksy dobrych praktyk.

156

Jak to zostało już stwierdzone, przez kodeks dobrych praktyk rozumie się zbiór zasada postępowania, w szczególności norm etycznych i zawodowych przedsiębiorców, którzy zobowiązali się do ich przestrzegania w odniesieniu do jednej lub większej liczby praktyk rynkowych.

Nieuczciwą praktyką rynkową jest stosowanie kodeksu dobrych praktyk, którego postanowienia są sprzeczne z prawem. Nieuczciwej praktyki rynkowej dopuszcza się twórca kodeksu dobrych praktyk, którego postanowienia są sprzeczne z prawem. W razie wątpliwości za twórcę kodeksu dobrych praktyk uważa się każdy podmiot, w szczególności przedsiębiorcę lub związek przedsiębiorców, odpowiedzialny za przygotowanie i wprowadzenie w życie lub nadzór nad przestrzeganiem kodeksu dobrych praktyk.

Ad 4) Systemy konsorcyjne.

157

Za nieuczciwą praktykę rynkową polski ustawodawca uznaje działalności systemów konsorcyjnych z udziałem konsumentów.

Działanie w systemie konsorcyjnym polega na prowadzeniu działalności gospodarczej polegającej na zarządzaniu mieniem gromadzonym w ramach grupy z udziałem konsumentów, utworzonej w celu sfinansowania zakupu produktu na rzecz uczestników grupy.

Nieuczciwą praktyką rynkową jest prowadzenie działalności w formie systemu konsorcyjnego. Nieuczciwą praktyką rynkową jest również organizowanie grupy z udziałem konsumentów w celu finansowania zakupu w systemie konsorcyjnym.

158

Środki oddziaływania przeciwko nieuczciwym przedsiębiorcom oparte są o dwie metody regulacji: administracyjnoprawną oraz cywilistyczną (sądową). W pierwszym przypadku działania przeciwko nieuczciwym praktykom rynkowym podejmowane są w oparciu o ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów przez Prezesa UOKiK. Z kolei, możliwość ochrony w oparciu o metodę cywilistyczną wynika z art. 12 PNRynkU.

Konsument może żądać:

1) zaniechania tej praktyki;

2) usunięcia skutków tej praktyki;

3) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;

4) naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu;

5) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej, ochroną dziedzictwa narodowego lub ochroną konsumentów.

159

Legitymowanymi do wystąpienia z roszczeniem są przede wszystkim konsumenci, a w niektórych przypadkach Rzecznik Praw Obywatelskich, Rzecznik Finansowy, krajowa lub regionalna organizacja, której celem statutowym jest ochrona interesów konsumentów oraz powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów.

Tak więc roszczenia przysługujące konsumentom oparte zostały o zasady obowiązujące w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (co do treści roszczeń – por. Nb. 147).

Innym podmiotom legitymowanym, poza konsumentami, przysługuje ograniczony katalog roszczeń. Mianowicie nie przysługują im – spośród wymienionych powyżej – uprawnienia wymienione w pkt 2 i 4. Charakterystyczne i ważne z punktu widzenia ochrony praw konsumentów jest to, że w przypadku zarzutu stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych wprowadzających w błąd ma miejsce odmienna zasada ciężaru dowodu. Przeniesiony jest on na podmiot, któremu zarzuca się takie działania. W pozostałym zakresie ciężar dowodu podlega ogólnym zasadom obowiązujący w prawie cywilnym.

160

Termin przedawnienia roszczeń z tytułu nieuczciwej praktyki rynkowej, o której mowa w pkt 1–3 i 5, wynosi 3 lata, natomiast w przypadku roszczeń odszkodowawczych obowiązują terminy ogólne przedawnienia.

Niezależnie od odpowiedzialności cywilnej, w art. 15–17 PNRynkU wprowadzono szczególne zasady odpowiedzialności karnej.

IV. Zakaz konkurencji

1. W Kodeksie spółek handlowych

161

Zakres przedmiotowy zakazu konkurencji w odniesieniu do spółek handlowych został omówiony w Nb. 145. Istotny z punktu widzenia KSH jest podmiotowy zakres tych zakazów w poszczególnych spółkach.

162

W spółce jawnej, partnerskiej, komandytowej i komandytowo-akcyjnej zakres lojalności wspólników w stosunku do spółki jest szeroki. Mianowicie wspólnik spółki jawnej i partnerskiej jest obowiązany powstrzymać się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami spółki. Regulacja taka (art. 56 § 1 w zw. z art. 89 KSH) ma charakter normy iuris dispositivi i może być wolą wspólników zmieniona. Jeżeli umowa nie wprowadza odmiennych postanowień, wspólnika i partnera obowiązuje obowiązek lojalności. Spółka jawna i partnerska są spółkami osobowymi, dlatego że istotne są wzajemne relacje między spółką a wspólnikami lub partnerami, opierające się na pełnym zaufaniu do działań poszczególnych wspólników. Wspólnicy, którzy są osobiście zaangażowani w prowadzenie spraw spółki i jej reprezentowanie, powinni działać wyłącznie w jej interesie, w sposób wobec niej lojalny. Przepis art. 56 § 1 KSH należy odnosić do każdego wspólnika lub partnera, bez względu na to, czy jest on dopuszczony do prowadzenia spraw spółki, czy ma prawo reprezentowania spółki i jak realizuje swoje prawo do informacji. Dlatego też wątpliwe jest stanowisko upatrujące obowiązywanie reguły lojalności wobec spółki tylko w odniesieniu do wspólników lub partnerów mających prawo prowadzenia spraw spółki. Proces ten jest istotny, ale nie mniejsze znaczenie ma tu prawo do informacji czy prawo do reprezentacji.

Ponadto wspólnikowi jawnemu i partnerowi nie wolno, bez wyraźnego lub domniemanego zezwolenia pozostałych wspólników, zajmować się interesami konkurencyjnymi, w szczególności uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, jawnej, partner, komplementariusz lub członek organu. Zakaz działalności konkurencyjnej sensu stricto, o którym mowa w zdaniu poprzednim, należy także odnieść do każdego wspólnika i partnera. Trzeba jednak ustalić, jaki jest zakres zakazu bycia wspólnikiem i członkiem władz. W pierwszym przypadku chodzi o to, aby nie uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako wspólnik wymieniony w powołanym przepisie, członek zarządu, członek rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej.

W odniesieniu do spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej, na podstawie art. 103 i 126 KSH, zastosowanie powinien mieć wspomniany już art. 56 KSH (por. szerzej A. Kidyba, Status, s. 224 i nast.). Praktycznym problemem jest ustalenie, czy i których wspólników spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej obowiązywać będą zakazy z art. 56 KSH. Z pewnością zakazami objęci są komplementariusze, gdyż podobnie jak wspólnicy jawni w spółce jawnej, realizują swoje obowiązki – jeśli wspólnicy nie postanowią inaczej – gwarantując prawidłową kooperację między wspólnikami opartą na więzi zaufania między nimi. Komandytariusz objęty jest zakazem działalności konkurencyjnej i obowiązkiem lojalności w przypadku, gdy jest dopuszczony do prowadzenia spraw lub umocowany do reprezentacji spółki jako pełnomocnik lub prokurent i gdy przysługuje mu rozszerzone prawo do informacji (art. 121 § 3 KSH). W przypadku, jeżeli komandytariusz ma rozszerzone prawa, obowiązuje go zakaz działalności konkurencyjnej; w innym – zakaz go nie obowiązuje. Natomiast obowiązek lojalności wobec spółki obowiązuje go zawsze (A. Kidyba, Status, s. 226–231).

Sankcją naruszenia zakazu konkurencji jest to, że każdy wspólnik ma prawo żądać wydania spółce korzyści, jakie wspólnik, przekraczając zakaz konkurencji, osiągnął, oraz odszkodowania. Niezależnie od tego wspólnicy mogą żądać rozwiązania spółki lub wystąpienia wspólnika przekraczającego zakaz konkurencji.

163

W przypadku spółki z o.o. (art. 211 KSH) i akcyjnej (art. 380 KSH) zakaz działalności konkurencyjnej nie ma charakteru bezwzględnego, odnosi się zarówno do zajmowania się interesami konkurencyjnymi, jak i uczestnictwa w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, osobowej, członek organu spółki kapitałowej, bądź uczestnictwa w innej konkurencyjnej osobie prawnej jako członek organu. Zakaz dotyczy też udziału w konkurencyjnej spółce kapitałowej w przypadku posiadania w niej co najmniej 10% udziałów lub akcji bądź prawa powołania co najmniej jednego członka zarządu. Zasadą jest, że na takie czynności członek zarządu musi uzyskać zezwolenie spółki, tj. organu, który powołał zarząd (chyba że umowa spółki stanowi inaczej). Zezwolenie może być pełne lub ograniczone (A. Kidyba, Spółka, s. 344; K. Kopaczyńska-Pieczniak, [w:] A. Kidyba (red.), Spółka, s. 447 i nast.).

Członkowie zarządu nie są bezpośrednio obarczani obowiązkiem lojalności w sensie, jaki nadaje art. 56 KSH, ale w przypadku naruszenia reguł staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności mogą być narażeni na odpowiedzialność odszkodowawczą (art. 293 KSH). Przekroczenie może mieć również inne skutki o charakterze wewnętrznym, polegające m.in. na odwołaniu z pełnionej funkcji czy zawieszeniu w pełnieniu funkcji. Z samego art. 211 KSH nie wynika żadna sankcja na wypadek przekroczenia zakazu.

Zakaz działalności konkurencyjnej w spółce akcyjnej (art. 380 KSH) ma analogiczny zakres przedmiotowy jak w spółce z o.o., natomiast ma szerszy zakres podmiotowy, gdyż dotyczy on dodatkowo członków rady nadzorczej spółki akcyjnej delegowanych do indywidualnego nadzoru (art. 390 § 3 KSH).

2. W Kodeksie pracy

164

Dział IV rozdział IIa KP poświęcony jest zakazowi konkurencji. Kodeks pracy w art. 1011 § 1 zakaz konkurencji rozumie odmiennie od przedstawionych poprzednio definicji. Mianowicie w zakresie określonym w odrębnej umowie pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność. W powyższym sformułowaniu należy podkreślić fakultatywność zakazu konkurencji, bowiem jego zastosowanie możliwe jest tylko po zawarciu umowy (w formie pisemnej pod rygorem nieważności) z pracownikami co do powstrzymania się od stosownych działań. W art. 1011 § 1 KP mowa jest o odrębnej umowie, ale nie ma przeszkód, aby stosowny zakaz konkurencji zawarty był w umowie o pracę (lub innej umowie) jako jej integralna część lub jako forma aneksu. Ponadto z tak sformułowanego zakazu wynika, że dotyczy on tylko pracownika (bez względu na podstawę stosunku) i polega na zakazie prowadzenia działalności konkurencyjnej albo (i) świadczeniu pracy. Działalność konkurencyjna może więc mieć miejsce już w sytuacji, jeżeli posiada się status pracownika i dokonuje się działalności konkurencyjnej. Ponadto takim czynem konkurencyjnym, poza działalnością konkurencyjną, jest fakt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę lub innej umowy w innym podmiocie prowadzącym działalność konkurencyjną. Natomiast fakt zatrudnienia u innego pracodawcy nie wypełnia formuły konkurencyjnej, jeżeli działalność po stronie drugiego pracodawcy nie ma takiego charakteru.

Przepisy art. 1011 § 1 KP stosuje się odpowiednio, gdy pracodawca i pracownik mają dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. W takim przypadku musi być zawarta umowa o zakazie konkurencji w formie pisemnej pod rygorem nieważności po ustaniu stosunku pracy. Wydaje się, że bardziej chodzi o klauzulę konkurencyjną niż zakaz konkurencji. W umowie należy zawrzeć termin obowiązywania zakazu oraz wysokość rekompensaty od pracodawcy należną byłemu pracownikowi. Klauzula konkurencyjna przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązania się pracodawcy z obowiązku wypłaty rekompensaty. Ta ostatnia nie może być niższa niż 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający klauzuli konkurencyjnej. Jak z powyższego wynika, Kodeks pracy werbalnie na równi traktuje zakaz konkurencji w trakcie stosunku pracy, jak również po jego ustaniu.

3. W ustawie – Prawo spółdzielcze

165

Kolejnym aktem, który odwołuje się do zakazu działalności konkurencyjnej, jest Prawo spółdzielcze (art. 56 § 3 PrSpółdzU). Zakaz konkurencji zawarty we wskazanym wyżej przepisie ma nieco odmienny zakres, przede wszystkim podmiotowy, i powoduje odmienne skutki od przedstawionych powyżej (K. Pietrzykowski, Prawo, s. 97–100). Z tego punktu widzenia jest szerszy niż np. w spółce z o.o., zbliżony do zakazu obowiązującego w przypadku spółki akcyjnej. Członkowie rady i zarządu nie mogą zajmować się interesami konkurencyjnymi wobec spółdzielni, a w szczególności uczestniczyć jako wspólnicy lub członkowie władz przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec spółdzielni.

Regulacje prawa spółdzielczego słusznie rozszerzają krąg podmiotów na wszelkie prowadzące działalność konkurencyjną wobec spółdzielni, gdyż to nie tylko spółki mogą taką działalność prowadzić, ale częściej inne spółdzielnie czy przedsiębiorstwa państwowe.

Naruszenie zakazu konkurencji jest podstawą odwołania członka rady lub zarządu oraz powoduje skutki wynikające z przepisów szczególnych, w szczególności art. 58 PrSpółdz i przepisów Kodeksu pracy. W przypadku naruszenia zakazu konkurencji przez członka rady nadzorczej rada może podjąć uchwałę o zawieszeniu członka tego organu w pełnieniu czynności. Statut spółdzielni powinien określić termin zwołania posiedzenia organu, który dokonał wyboru zawieszonego członka rady. Ten też organ rozstrzyga o uchyleniu zawieszenia lub odwołania zawieszonego członka rady.

4. W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów

166

Specyficzne zakazy łączenia funkcji mogą wyniknąć z mocy aktów administracyjnych wydawanych na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z regulacją zawartą w art. 13 ust. 1 OchrKonkurU, obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK podlegają zamiary dokonania działań zmierzających do koncentracji przedsiębiorców. Dotyczy to w szczególności zamiaru przejęcia bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorców. Z kolei, zgodnie z treścią art. 4 pkt 4 OchrKonkurU, przez pojęcie przejęcia kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Hipoteza powołanej regulacji obejmuje również sytuację, gdy członkowie zarządu lub rady nadzorczej jednego przedsiębiorcy stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy zależnego.

Zgodnie z treścią regulacji zawartej w art. 19 OchrKonkurU, Prezes Urzędu, w drodze decyzji, wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, gdy konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku.

W toku postępowania Prezes Urzędu może na przedsiębiorcę lub przedsiębiorców zamierzających dokonać koncentracji nałożyć obowiązek lub przyjąć ich zobowiązanie do wyzbycia się kontroli nad określonym przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami, w szczególności odwołanie z funkcji członka organu zarządzającego lub nadzorczego jednego lub kilku przedsiębiorców.

Opisana regulacja ma na celu ograniczenie przedsiębiorcom możliwości ustalania obowiązującej między nimi formuły konkurencji, co może mieć oczywisty, negatywny wpływ na funkcjonowanie konkurencji na rynku, przez tworzenie „konkurencji pozornych” oraz zwiększenie oddziaływania na rynek i tworzenie quasi-monopoli. W tym przypadku szczególnie widoczne jest więc zazębienie się problematyki regulowanej prawem antymonopolowym i zwalczania nieuczciwej konkurencji.