Redakcja:
dr Natalia Daśko
prof. dr hab. Violetta Konarska-Wrzosek

Polityka kryminalna

Zarys problematyki

Autorzy:
dr hab. Janusz Bojarski, prof. UMK
dr Natalia Daśko
dr Paweł Kobes
prof. dr hab. Violetta Konarska-Wrzosek
dr hab. Michał Leciak, prof. UMK
dr hab. Tomasz Oczkowski, prof. UMK
dr Agata Ziółkowska

WYDAWNICTWO C.H.BECK
WARSZAWA 2025

Poszczególne rozdziały opracowali:

J. Bojarski – rozdziały I i IX
N. Daśko – rozdziały VI i VIII
P. Kobes – rozdział IV
V. Konarska-Wrzosek – rozdział III
M. Leciak – rozdziały V i X
T. Oczkowski – rozdział VII
A. Ziółkowska – rozdział II

Recenzja: prof. dr hab. Mirosława Melezini

Wydawca: Lucyna Wyciszkiewicz-Pardej

Redakcja: Katarzyna Szubińska

© Wydawnictwo C.H.Beck 2025

Wydawnictwo C.H.Beck Sp. z o.o.
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
e-mail:dok@beck.pl, tel.: +48 22 311 22 22

www.ksiegarnia.beck.pl

Skład i łamanie: DTP Service
Przygotowanie wersji elektronicznej: Wydawnictwo C.H.Beck

ISBN: 978-83-8356-999-4

Wykaz skrótów

1. Akty prawne

AlkU |  | ustawa z 26.10.1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 2151 ze zm.)
KK |  | ustawa z 6.6.1997 r. – Kodeks karny (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 17 ze zm.)
KK z 1932 r. |  | rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 11.7.1932 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 60, poz. 571 ze zm.)
KK z 1969 r. |  | ustawa z 19.4.1969 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 13, poz. 94 ze zm.)
KKS |  | ustawa z 10.9.1999 r. – Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 628 ze zm.)
KKW |  | ustawa z 6.6.1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 706 ze zm.)
Konstytucja RP |  | Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.4.1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.)
konwencja stambulska |  | Konwencja Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej, sporządzona w Stambule dnia 11.5.2011 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 961 ze zm.)
KPK |  | ustawa z 6.6.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (tekst jedn. Dz.U. z 2025 r. poz. 46 ze zm.)
KW |  | ustawa z 20.5.1971 r. – Kodeks wykroczeń (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 2119 ze zm.)
NarkU |  | ustawa z 29.7.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1939 ze zm.)
PrBank |  | ustawa z 29.8.1997 r. – Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 1646 ze zm.)
PrDrog |  | ustawa z 20.6.1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 1251 ze zm.)
TFUE |  | Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE C 202 z 2016 r., s. 47)
Traktat z Lizbony |  | Traktat z Lizbony z 13.12.2007 r. zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz.Urz. UE C 306, s. 1)
Traktat z Maastricht |  | Traktat o Unii Europejskiej z 7.2.1992 r. z Maastricht (Dz.Urz. WE C 191, s. 1)
TUE |  | Traktat o Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE C 202 z 2016 r., s. 13)

2. Czasopisma, orzecznictwo, publikatory

CzPKiNP |  | Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych
Dz.U. |  | Dziennik Ustaw
Dz.Urz. UE/WE |  | Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej / Wspólnot Europejskich
KZS |  | Krakowskie Zeszyty Sądowe
NKPK |  | Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego
OSNKW |  | Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna i Wojskowa
OSP |  | Orzecznictwo Sądów Polskich
Pal. |  | Palestra
PiP |  | Państwo i Prawo
PPK |  | Przegląd Prawa Karnego
Prok. i Pr. – wkł. |  | Prokuratura i Prawo – wkładka (Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Sądów Apelacyjnych, Naczelnego Sądu Apelacyjnego i Trybunału Konstytucyjnego)
Prok. i Pr. |  | Prokuratura i Prawo
RPEiS |  | Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny
WPP |  | Wojskowy Przegląd Prawniczy

3. Inne

ETPC |  | Europejski Trybunał Praw Człowieka
SA |  | Sąd Apelacyjny
SDE |  | System Dozoru Elektronicznego
SN |  | Sąd Najwyższy
SO |  | Sąd Okręgowy
SW |  | Służba Więzienna

Wprowadzenie

Polityka kryminalna jest nauką z zakresu szeroko rozumianych nauk penalnych, ulokowaną między kryminologią a nauką prawa karnego. Historycznie ukształtowały się dwa skrajnie różne poglądy na to, jaki jest przedmiot i zakres polityki kryminalnej. Pierwszy z nich ujmuje politykę kryminalną szeroko, jako sferę polityki socjalnej, i zakłada, że przedmiotem tej nauki jest ogół działalności państwa i społeczeństwa, zmierzającej do zwalczania przestępczości, a zatem nie tylko działalność ustawodawcy i organów wymiaru sprawiedliwości czy specjalnie powołanych instytucji do zwalczania przestępczości, ale działalność różnych innych organów państwa i organizacji, która choćby pośrednio przyczynia się do usuwania źródeł przestępczości. Według tej koncepcji do obszarów polityki kryminalnej zalicza się także zwalczanie bezrobocia, zapewnianie ubezpieczeń społecznych, rozwiązywanie problemów mieszkalnictwa, organizowanie powszechnej edukacji itd.¹ Zadanie polityki kryminalnej polega w tym wypadku także na śledzeniu różnych obszarów życia społecznego, w których mogą pojawiać się czynniki lub procesy kryminogenne i obserwowanie pod tym kątem działalności różnych instytucji państwowych i społecznych podejmujących chociażby pośrednio walkę z przestępczością². Drugi, skrajny pogląd na politykę kryminalną, ujmuje ją niezwykle wąsko i sprowadza do polityki ustawodawstwa karnego. W świetle tej koncepcji polityka kryminalna to krytyczna analiza obowiązującego ustawodawstwa pod kątem jego przydatności do zwalczania przestępczości. Zadania polityki kryminalnej koncentrują się wobec tego na analizie ustawodawstwa i wysuwaniu wniosków de lege ferenda³. Najwłaściwszy wydaje się jednak pogląd ujmujący politykę kryminalną nieco szerzej niż ten ostatni, jako politykę prawa karnego w działaniu, czyli politykę ustawodawczo-orzeczniczo-wykonawczą⁴. Polityka kryminalna zajmuje się zatem i procesem stanowienia norm prawa karnego, i procesem stosowania prawa karnego w postaci działalności orzeczniczej sądów, i wreszcie – procesem wykonywania orzeczonych kar i innych środków reakcji karnej⁵. Polityka kryminalna jest wobec tego działalnością państwa w zakresie zwalczania przestępczości, którą to działalność państwo prowadzi za pomocą swoich organów w drodze odpowiedniej do zagrożeń legislacji, wymierzania aktów sprawiedliwości w konkretnych sprawach karnych oraz w toku procesu wykonywania prawomocnych wyroków. Z kolei nauka polityki kryminalnej stara się znaleźć jak najskuteczniejsze i najbardziej racjonalne, a jednocześnie odpowiadające humanistycznym standardom metody zwalczania zjawiska przestępczości w różnych jego konkretnych, współczesnych przejawach⁶.

W podręczniku omówiono podstawowe sfery polityki kryminalnej: politykę kryminalizacyjną, politykę ścigania przestępstw, politykę karną i politykę penitencjarną. Następnie scharakteryzowano politykę kryminalną wobec wybranych rodzajów przestępczości: w zakresie przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu, w zakresie przestępczości drogowej, w zakresie przestępczości godzącej w środowisko naturalne, w zakresie przestępczości seksualnej, w zakresie przestępczości gospodarczej oraz w zakresie przestępczości narkotykowej. W podręczniku pominięto niektóre grupy najczęściej popełnianych przestępstw, w tym skierowanych przeciwko mieniu czy przeciwko rodzinie i opiece. Powody są co najmniej dwa. Polityka kryminalna w tych grupach przestępstw jest dość stabilna i szeroko opisywana w literaturze przedmiotu. Dokładnym omówieniem starano się zaś objąć w szczególności te rodzaje przestępczości, wobec których prowadzona polityka kryminalna zmienia się i wyróżnia szczególnym zainteresowaniem ustawodawcy, czy też poważnym zaostrzeniem represji lub wprowadzeniem nowych i niekiedy nietypowych instrumentów jej zwalczania.

Niniejszy podręcznik wypełnia dostrzeganą lukę w literaturze. Niewiele jest opracowań poświęconych wyłącznie polityce kryminalnej, a ostatnie podręczniki do polityki kryminalnej pochodzą z zupełnie innych czasów, np. „Podstawy polityki kryminalnej L. Lernella (Warszawa 1967) czy „Wybrane zagadnienia nauki polityki kryminalnej” A. Krukowskiego (Warszawa 1991). Pozostałe dostępne na rynku opracowania dotyczą jedynie pewnych obszarów polityki kryminalnej, np. „Zagadnienia teorii kryminalizacji” L. Gardockiego (Warszawa 1990), „Pornografia. Studium z dziedziny polityki kryminalnej” M. Filara (Toruń 1977) czy „Środki karne jako instrument polityki kryminalnej” M. Melezini (Białystok 2013).

Idea nowego podręcznika z zakresu polityki kryminalnej zrodziła się nie tylko z uwagi na brak takiej pozycji w aktualnej literaturze prawniczej. Powód drugi to dające się zauważyć w ostatnich latach tendencje wśród polityków, a w ślad za tym – ustawodawcy, do używania prawa karnego jako swoistej recepty na pojawiające się problemy społeczne. Zmiany przepisów, a przede wszystkim zaostrzanie sankcji karnych za poszczególne grupy lub typy przestępstw oraz poszerzanie przedmiotowego zakresu kryminalizacji mają pokazać, że władza reaguje na te problemy i potrafi bronić społeczeństwo przed takimi zagrożeniami. Prawo karne, nie po raz pierwszy, staje się zakładnikiem polityki. Takie działania, podejmowane od przypadku do przypadku, i to wywoływane najczęściej bulwersującymi doniesieniami prasowymi o jakimś zdarzeniu kryminalnym, nie mają nic wspólnego z racjonalną polityką kryminalną i nie są częścią długofalowego, strategicznego myślenia o rzeczywiście skutecznych sposobach rozwiązywania poważnych problemów społecznych za pomocą instrumentarium właściwego dla prawa karnego materialnego.

1 A. Krukowski, Wybrane zagadnienia nauki polityki kryminalnej, Warszawa 1991, s. 11.

2 L. Lernell, Podstawy nauki polityki kryminalnej, Warszawa 1967, s. 14.

3 Tamże, s. 16.

4 Tamże, s. 24.

5 A. Krukowski, Wybrane zagadnienia, s. 14.

6 L. Lernell, Podstawy nauki, s. 40.

Rozdział I. Polityka kryminalizacyjna

§ 1. Wprowadzenie

1

W każdym podręczniku do prawa karnego można znaleźć określenie, że przestępstwo jest czynem o takim nasileniu społecznej szkodliwości w swoim normalnym przebiegu, że konieczna jest interwencja państwa za pomocą prawa karnego. Mogłoby się więc wydawać, że rola ustawodawcy w tym zakresie jest stosunkowo prosta. Należy ustalić, jakie czyny występujące w danym społeczeństwie cechuje taka społeczna szkodliwość i zabronić ich pod groźbą kary kryminalnej. Rzeczywistość jest jednak o wiele bardziej skomplikowana. Na to, jakie zachowanie określone zostanie jako przestępstwo, wpływa bardzo wiele czynników. Samo pojęcie społecznej szkodliwości należy do kategorii ocennych i mogą występować różnice zdań co do naganności danego zachowania. Nie wszystkie też szkodliwe czyny mogą zostać zabronione. Albo trudno o jednoznaczny ich opis, albo kryminalizacja powoduje zbyt wiele negatywnych konsekwencji, których trzeba unikać.

2

Opublikowana w 1995 r. monografia L. Gardockiego „Zagadnienia teorii kryminalizacji”¹ jest pierwszym kompleksowym opracowaniem tego zagadnienia w polskiej doktrynie prawa karnego. Później ten, jakże ważny, problem nie doczekał się odpowiedniego zainteresowania². Drugie opracowanie monograficzne autorstwa J. Kuleszy – „Problemy teorii kryminalizacji. Studium z zakresu prawa karnego i konstytucyjnego”, opublikowane w 2017 r., w większym stopniu koncentruje się na zgodności procesu kryminalizacji z postanowieniami Konstytucji, dlatego też nie jest prostym rozwinięciem dzieła L. Gardockiego. Prace obu autorów mają określony wkład w rozwój teorii dotyczących kryminalizacji.

√ Opisowa i normatywna nauka o kryminalizacji

3

L. Gardocki wyróżnia opisową i normatywną naukę o kryminalizacji³. Opisowa nauka o kryminalizacji zajmuje się rzeczywistymi powodami kryminalizacji danych zachowań. Normatywna nauka o kryminalizacji obejmuje tworzenie zasad, którymi ustawodawca powinien kierować się, podejmując decyzję o kryminalizacji i dekryminalizacji. Przy czym jest dosyć sceptyczny co do oddziaływania tej drugiej na praktykę stanowienia prawa. Nawet naukowe dowody świadczące o nieskuteczności lub wręcz szkodliwości kryminalizacji często nie przekonują ustawodawcy. Wynika to z konieczności społecznej akceptacji, przynajmniej w podstawowym zakresie, działań ustawodawcy. Istotniejsze znaczenie wydaje się mieć opisowa nauka o kryminalizacji. Pozwala ona bowiem na zrozumienie mechanizmów rządzących uznawaniem określonych czynów za przestępstwa.

√ Pojęcie kryminalizacji

4

L. Gardocki oraz J. Kulesza przez pojęcie kryminalizacji rozumieją zarówno wprowadzenie do prawa karnego nowego typu przestępstwa, jak i utrzymywanie dotychczasowej karalności danego czynu⁴. Niewątpliwie jednak rozważania dotyczące kryminalizacji mają najdonioślejsze znaczenie w przypadku rozszerzania kryminalizacji na nowy obszar i o nowe zachowania wykazujące cechy społecznej szkodliwości.

√ Przyczyny kryminalizacji

5

Typy przestępstw tworzy się po to, żeby w przypadku zaistnienia określonego zabronionego zachowania wymierzyć sprawcy właściwą karę. Co do celowości karania za czyny zabronione istnieją dwie grupy teorii. Teorie absolutne widzą w niej sprawiedliwą odpłatę za zło wyrządzone przestępstwem. Karanie nie wymaga wobec tego dodatkowego uzasadnienia. Koncepcje utylitarne w procesie karania widzą sposób na zapobieżenie popełnianiu przestępstw w przyszłości. Charakterystyczne, że wśród wymienianych w literaturze szkół prawa karnego: klasycznej, pozytywnej, socjologicznej, kierunków obrony społecznej, neoklasycznej, tylko pierwsza i ostatnia uznają karę za pewien imperatyw. Wymierzenie kary jest niezbędne dla przywrócenia porządku. W takim ujęciu kara jest nie tylko reakcją na czyn sprawcy, ale także na oburzenie moralne tym czynem wywołane. Może to wynikać z faktu, że myśliciele oświecenia postulowali, aby kara kryminalna miała racjonalny, a więc celowościowy charakter.

√ Kryminalizacja racjonalna

6

Racjonalny to znaczy rozumny, uzasadniony, oparty na wiedzy, rozsądnie przemyślany⁵. W tej słownikowej definicji nie zawarto co prawda tego elementu, ale należałoby dodać: celowy. Dlatego za działanie racjonalne uznać można takie, które podjęto, aby zrealizować założony cel. W przypadku racjonalnej kryminalizacji można powiedzieć, że jest nią takie działanie ustawodawcy, które ma zrealizować cel z zakresu polityki kryminalnej. Cele te wydają się wprost wynikać z funkcji prawa karnego. Inaczej jednak można stawiać cele w przypadku, gdy uznaje się, że oprócz funkcji gwarancyjnej, kompensacyjnej i sprawiedliwościowej, prawo karne pełni jedynie funkcję ochronną, inaczej zaś gdy doda się funkcję komunikacyjną, afirmacyjno-motywacyjną czy represyjną.

Dlatego przyjętą przez L. Gardockiego klasyfikację powodów kryminalizacji należy rozpatrywać jedynie jako jedną z możliwych propozycji, zarówno ze względu na podział kryminalizacji, jak i umieszczenie w niej poszczególnych kategorii. Autor sam określa ten podział jako hipotezę. Dzieli kryminalizację na racjonalną i emocjonalną. Do kryminalizacji racjonalnej zalicza ochronę dobra prawnego, utwierdzenie postaw moralnych i rozładowywanie napięć społecznych. Wyszczególnia ponadto: kryminalizację symboliczną, kryminalizację uproszczoną, kryminalizację doktrynalną, kryminalizację dyscyplinującą oraz inne powody kryminalizacji racjonalnej. Mieści się w tych ostatnich utrzymywanie w mocy przepisów, które straciły już swoje znaczenie, czy wprowadzanie przepisów kryminalizujących za względu na zobowiązania międzynarodowe.

√ Ochrona dobra prawnego

7

Ochrona dobra prawnego jest najczęściej podawanym uzasadnieniem kryminalizacji danego czynu. L. Gardocki utożsamia ją ze szkodliwością czynu. Można więc stwierdzić, że dane dobro prawne jest na tyle istotne, że jego naruszenie lub zagrożenie naruszenia wymaga prawnokarnej reakcji. Jednakże wspomniany autor wyraża szereg wątpliwości, czy rzeczywiście zawsze zachodzi taki mechanizm. Zwraca uwagę, że nie wszystkie społecznie szkodliwe czyny są przestępstwami, a w przypadku wielu typów przestępstw sprecyzowanie dobra prawnego jest bardzo trudne. Można twierdzić, że decyduje stopień tej społecznej szkodliwości czynu, ale to ilościowe kryterium jest bardzo ocenne. Poza tym są takie typy przestępstw, jak np. zabójstwo, które pozostałyby pewnie czynami zabronionymi, nawet gdyby dowiedziono nieskuteczności prewencji za pomocą prawa karnego. Jednakże, przy wszystkich zastrzeżeniach, wiadomo, czym się kieruje ustawodawca, dokonując kryminalizacji z tej przyczyny.

√ Kryminalizacja symboliczna

8

Kryminalizacja symboliczna to kryminalizacja dokonywana w celu zaakcentowania wagi danego dobra prawnego. Natomiast nie jest jej celem rzeczywiste przeciwdziałanie kryminalizowanym zachowaniom. Zdaniem L. Gardockiego jedynym elementem odróżniającym taką kryminalizację od kryminalizacji w celu ochrony dobra prawnego jest świadomość ustawodawcy. W tym bowiem przypadku zdaje on sobie sprawę z prewencyjnej nieskuteczności podejmowanego działania, jednak tak naprawdę jego celem jest jedynie podkreślenie, jak istotne jest dane dobro prawne, a nie jego realna ochrona. Kryminalizacja symboliczna rzadko jest dokonywana jawnie, wraz ze wskazaniem jej rzeczywistych intencji. Najczęściej oficjalnym uzasadnieniem jest ochrona dobra prawnego. Chyba najlepiej ilustruje ten rodzaj działania ustawodawcy utrzymywanie przestępstwa cudzołóstwa w XX-wiecznych kodeksach karnych. Trudno uwierzyć w wiarę prawodawcy w skuteczność prewencyjnej skuteczności tego rodzaju regulacji.

√ Kryminalizacja emocjonalna

9

Utwierdzanie postaw moralnych powiązane może być z ochroną określonego dobra prawnego, jak też z kryminalizacją emocjonalną. W wielu bowiem przypadkach zachowania naruszające stosunki społeczne są niezgodne z normami moralnymi. Rażące naruszenie tych norm powoduje zaś silne reakcje emocjonalne. W przypadku tego rodzaju kryminalizacji ustawodawca promuje swój system moralny, który jednak nie musi być tożsamy z normami uznawanymi przez całe społeczeństwo, co może powodować tworzenie sytuacji konfliktowych. Zmiana prawa karnego w zakresie ochrony zwierząt w reakcji na głośny przypadek znęcania się może spowodować konflikt ze środowiskiem hodowców oraz tej części społeczeństwa, która ma bardziej zachowawcze poglądy.

W kryminalizacji mającej na celu rozładowanie napięć społecznych L. Gardocki widzi zaspokojenie społecznej potrzeby reakcji na silnie frustrujące zdarzenia. W ten sposób tłumaczy karanie zwierząt w starożytności czy uchwalenie ustawy o zwalczaniu spekulacji w 1981 r.⁶ Jest to działanie socjotechniczne, którego adresatem nie są potencjalni sprawcy przestępstw, ale ogół społeczeństwa⁷.

√ Kryminalizacja uproszczona

10

Kryminalizacja uproszczona polega na takiej konstrukcji czynu zabronionego, aby można było za jakieś naganne zachowanie stosunkowo łatwo pociągnąć do odpowiedzialności. W rzeczywistości chodzi o karnoprawny zakaz innego zachowania, które trudno jest udowodnić. L. Gardocki podaje przykład nieumyślnego paserstwa. Samo nabycie jakiegoś przedmiotu w określonych okolicznościach łatwiej stwierdzić niż stan świadomości co do jego pochodzenia. Kryminalizacja uproszczona często ma postać zakazu posiadania lub brania udziału. W przypadku kryminalizacji uproszczonej zakazy mają utrudnić popełnienie innego przestępstwa, ale nie mają bez tego samodzielnego bytu.

√ Kryminalizacja doktrynalna

11

Celem kryminalizacji doktrynalnej jest zapewnienie wewnętrznej logiki i spójności systemu prawa karnego, nawet jeżeli nie wymaga tego ochrona dobra prawnego. Przykładem może być przestępstwo udziału w bójce lub pobiciu. Początkowo zakładano penalizację jedynie udziału w takim zdarzeniu, które spowoduje śmierć lub uszczerbek na zdrowiu człowieka. Ponieważ jednak uznano, że tak naprawdę akcent jest tu położony na szkodliwe następstwo określonego zachowania, co spełnia kryteria typu kwalifikowanego, który należałoby odnieść do odpowiednio ujętego typu podstawowego, rozszerzono zakres kryminalizacji na sam udział w bójce lub pobiciu o charakterze niebezpiecznym dla życia lub zdrowia człowieka.

√ Kryminalizacja dyscyplinująca

12

Kryminalizacja dyscyplinująca jest sposobem na spotęgowanie obawy przed władzą, a nie na ochronę dobra prawnego. Tworzone są liczne przepisy, które często mają szeroko określone znamiona. Powoduje to stan niepewności obywateli co do obowiązującego prawa, a w razie naturalnych w tej sytuacji wątpliwości podmiotem dokonującym jego wykładni są urzędnicy.

Kryminalizacja emocjonalna to pierwotny sposób reakcji na przestępstwo. Naruszenie normy obowiązującej w społeczeństwie z reguły wzbudza silne emocje. Tego rodzaju działania ustawodawcy nie są dążeniem do osiągnięcia jakiegoś określonego celu, tylko odreagowaniem negatywnych emocji związanych z samym wyobrażeniem czynu. Wskazuje się tu na pewne zachowania, jak np. czynności seksualne z dziećmi, które pewnie byłyby zakazane, nawet gdyby naukowo została udowodniona nieskuteczność prawnokarnego zakazu⁸.

Ważne jest, że L. Gardocki wskazuje na powody kryminalizacji, czyli to co rzeczywiście leży u podstaw podejmowania decyzji, a nie deklarowane cele. Zauważyć należy, że nie wszystkie podawane przyczyny podejmowania działań kryminalizacyjnych mieszczą się w realizacji funkcji prawa karnego. Wskazać tu można na rozładowanie napięć społecznych czy kryminalizację dyscyplinującą. Przyczyny leżą w tych przypadkach bardziej po stronie polityki, niż polityki kryminalnej. Dlatego do tak ujętych przyczyn kryminalizacji należałoby też dołączyć zdobywanie głosów wyborców. Nie wprost, ale wspomina o tym L. Gardocki, opisując np. rozładowywanie napięć społecznych czy kryminalizację dyscyplinującą. Dlatego oceniając racjonalność działań ustawodawcy, należy najpierw stwierdzić, czyje i jakie interesy mają realizować stanowione przepisy z zakresu prawa materialnego. Może też należy mówić o kryminalnopolitycznej racjonalności kryminalizacji, przez którą z kolei należałoby rozumieć realizację funkcji prawa karnego.

√ Test pozwalający stwierdzić kryminalizację emocjonalną

13

Pisząc o ochronie dobra prawnego jako przyczynie kryminalizacji, L. Gardocki proponuje test polegający na zadaniu pytania, czy dany przepis powinien dalej funkcjonować, gdyby udowodniono, że jest całkowicie nieskuteczny w zakresie prewencji. Autor ma wątpliwości co do konsekwencji stwierdzenia takiej nieskuteczności w przypadku zabójstwa, kradzieży czy zgwałcenia⁹. Interesujące jest więc przeciwstawienie kryminalizacji racjonalnej – kryminalizacji emocjonalnej. Omawiając tę ostatnią, L. Gardocki odwołuje się do koncepcji kary pierwotnej, o której pisał J. Makarewicz. Kara ta ma być naturalnym i uzasadnionym przez psychologię społeczną skutkiem przestępstwa¹⁰. Kara to efekt oburzenia społeczności na łamiącego normy. W dalekiej przeszłości ta emocjonalna reakcja cementowała grupę, z której przestępca był usuwany. Badania wskazują, że takie emocjonalne reakcje dalej są na porządku dziennym i to one odpowiadają za popularność skrajnych poglądów rozprzestrzeniających się w mediach społecznościowych¹¹. L. Gardocki twierdzi, że kryminalizacja emocjonalna może uchodzić za wstydliwą w krajach, w których szczególnie ceni się racjonalność działania. Można jednak postawić pytanie, czy zaspakajanie bardzo istotnych potrzeb społeczeństwa nie jest działaniem rozumnym, uzasadnionym, opartym na wiedzy, rozsądnie przemyślanym. Oczywiście rację miał J. Makarewicz, twierdząc, że gdyby słuchać społeczeństwa przy tworzeniu prawa karnego, w dalszym ciągu występowałyby procesy czarownic. Można jednak rozróżnić odczytywanie zakorzenionych potrzeb społecznych od reagowania na bieżące wydarzenia w celu uzyskania doraźnego poklasku. W związku z tym można stwierdzić, że kryminalizacja emocjonalna nie zawsze jest nierozumna ani nieprzemyślana, a pojęcie kryminalizacji racjonalnej należy rozumieć jako działanie ustawodawcy skierowane na osiągnięcie skonkretyzowanego, stosunkowo krótkoterminowego celu.

Charakterystyczne, że L. Gardocki do kryminalizacji emocjonalnej zalicza wprowadzenie zakazu znęcania się nad zwierzętami. Dzisiaj chyba zaliczono by przepisy obejmujące tego rodzaju czyny do obszaru ochrony dobra prawnego. To pokazuje zmienność w czasie w podejściu do rożnego rodzaju dóbr i konieczności ich ochrony.

§ 2. Pięcioetapowy model kryminalizacji

14

Jak proponuje J. Kulesza, proces kryminalizacji należałoby podzielić na pięć zasadniczych etapów, w ramach których dokonywane byłyby oceny cząstkowe odnoszące się do poszczególnych aspektów danego etapu kryminalizacyjnego. Pierwszym byłoby stwierdzenie występowania w rzeczywistości społecznej zachowania odbieranego przez społeczeństwo jako niebezpieczne dla dóbr prawnych, czyli naruszającego je bądź narażającego w stopniu przekraczającym społecznie akceptowane granice. Drugi etap stanowiłoby rozważenie kwestii konieczności reakcji prawnokarnej. Trzecim byłaby ocena przydatności ustanowienia normy sankcjonującej, czwartym – ocena proporcjonalności reakcji prawnokarnej, piątym zaś – możliwość ujęcia zakazu w sposób uwzględniający zasady prawa karnego, z zasadą nullum crimen sine lege na czele¹².

√ Negatywne skutki kryminalizacji

15

Do propozycji J. Kuleszy dodać chyba należy bardzo istotny element, jakim jest przewidywanie ewentualnych negatywnych skutków kryminalizacji. Banalne jest bowiem stwierdzenie, że prawnokarny zakaz jakiegoś zachowania nie powstrzyma wszystkich przed takiego rodzaju działaniami. Ludzie zaś inaczej zachowują się, dokonując czynności legalnych, inaczej zaś kiedy robią coś, co musi pozostać w ukryciu. To ukrycie powoduje, że danego zjawiska nie da się kontrolować, w tym sensie, że nie da się sprawdzać jakości np. nielegalnych towarów lub usług. Kontrola w takiej sytuacji może polegać tylko na próbach likwidacji danego zachowania w społeczeństwie. Dlatego można zasugerować dodanie kolejnego etapu w postaci przygotowania prognozy co do zachowań osób związanych z danym zachowaniem, potencjalnych sprawców, ale i ofiar bądź też osób zainteresowanych działaniami sprawców, jako nabywców nielegalnych towarów.

Pobudza też do refleksji co do jego trafności w obecnej rzeczywistości postulat stwierdzenia występowania danego, społecznie szkodliwego zachowania, co do którego rozważa się możliwość kryminalizacji. Coraz intensywniejsze kontakty międzynarodowe społeczeństwa, zarówno jeżeli chodzi o fizyczne przemieszczanie się, jak i przepływ informacji, prowadzą do przyjmowania obcych dotychczas wzorców zachowań, zarówno tych korzystnych, jak i niekorzystnych. Dlatego możliwe staje się przewidzenie początku występowania w przyszłości w danym kraju zjawisk, które już występują w krajach sąsiednich. Wydaje się, że ustawodawca, zdając sobie z tego sprawę, może podejmować działania wyprzedzające, nie ograniczając się tylko do reagowania na to, co już jest.

√ Brak gwarancji w przypadku sankcji administracyjnych

16

J. Kulesza słusznie zwraca uwagę, że zagwarantowanie przestrzegania pewnych regulacji wyłącznie przez sankcje administracyjne pozbawia osobę im poddaną gwarancji właściwych dla postępowania karnego. Ustawodawca może bowiem określić zachowanie zagrożone sankcją w sposób ogólny, co może być sprzeczne z obowiązującą w prawie karnym zasadą nullum crimen sine lege¹³. Wyraźnie widać tutaj konflikt między uznawaniem prawa karnego za ultima ratio a rzeczywistością, w której inne niż prawnokarne sposoby reakcji na czyn mogą być bardziej dolegliwe dla tego, kto zostanie im poddany.

Propozycja J. Kuleszy stanowi w istocie zestaw kryteriów, według których należałoby oceniać każdą inicjatywę w zakresie kryminalizacji. Kryteria te z natury rzeczy są ocenne i w konkretnych sytuacjach dokonane na ich podstawie ustalenia mogą być kwestionowane. Nie da się bowiem jednoznacznie stwierdzić, że dany czyn powinien zostać poddany kryminalizacji, choć co do zdecydowanej większości czynów zabronionych panuje powszechna zgoda, że muszą one być uznawane za przestępstwo. Nikt nie kwestionuje konieczności prawnokarnego zakazu zabójstwa, zgwałcenia czy kradzieży. Kontrowersje natomiast związane są z czynami budzącymi spory od bardzo długiego czasu, jak np. aborcja, z pojawiającymi się nowymi zjawiskami, jak w swoim czasie przestępczość komputerowa, lub z nowym zakresem ochrony dóbr już od dawna chronionych, jak własność intelektualna. Wartością modeli, zgodnie z którymi powinien przebiegać proces kryminalizacji, jest zmuszenie ustawodawcy do przemyślenia i uzasadnienia swoich działań. Takie uzasadnienie, rozbite na kilka kryteriów, powinno ułatwiać unikanie błędów w zakresie kryminalizacji i pozwolić na osiągnięcie oczekiwanego standardu i rzeczywistej przydatności wprowadzanych przepisów.

§ 3. Szczególne koncepcje mające związek z polityką kryminalizacyjną

I. Uwagi ogólne

17

Od czasu powstania wspomnianej monografii L. Gardockiego upłynął stosunkowo długi okres, w którym świat się bardzo zmienił, zarówno pod względem realiów politycznych, jak i technologii będących w dyspozycji człowieka. Pojawiły się albo zostały bardziej zauważone różne koncepcje, a także problemy wpływające na działalność ustawodawców w obszarze prawa karnego oraz ocenę stanowionej legislacji. Poniżej przedstawione zostaną koncepcje mające różny związek z polityką kryminalizacyjną, jednak zawarte tam tezy niewątpliwie dają asumpt do stawiania pytań o rzeczywiste znaczenie zakresu kryminalizacji. Trzeba bowiem zauważyć, że pojawił się nowy aktor na scenie w postaci komercyjnych mediów elektronicznych. Zmieniło się też podejście do prawa karnego w działalności polityków, zaś ustawodawca w większej mierze niż kiedyś ograniczony jest w swobodzie działań ze względu na konieczność współpracy międzynarodowej. Zaczęto też dostrzegać problem zróżnicowania co do stopnia zinternalizowanych norm postępowania wśród mieszkańców jednego kraju.

II. Kryminologia radykalna¹⁴

18

Przez długi czas badania kryminologiczne koncentrowały się na znalezieniu odpowiedzi na pytanie, dlaczego jedni ludzie popełniają przestępstwa, a inni nie. Dopiero mniej więcej w połowie XX w. zaczęto się przyglądać funkcjonowaniu całego systemu wymiaru sprawiedliwości, w tym rzeczywistym beneficjentom procesu kryminalizacji. Kryminologowie radykalni, często odwołując się do koncepcji marksistowskich, twierdzili, że system zwalczania przestępstw jest tak naprawdę systemem kontroli klasowej.

19

Za sztandarowe dzieło tego nurtu należy uznać książkę I. Taylora, P. Waltona i J. Younga – „The New Criminology: For a Social Theory of Deviance”¹⁵. Zawarto tam tezy, że kryminologia co do zasady nie jest skoncentrowana na takich problemach jak nierówności w zakresie posiadania władzy i majątku, zwłaszcza nierówności szans życiowych; kryminologia popadła w korekcjonizm, podczas gdy przestępczość jest wynikiem warunków społecznych, a likwidacja przestępczości wymaga głębokich zmian społecznych. Można odpowiedzieć, że kryminologia zajmuje się badaniem warunków, takich jakie występują w rzeczywistości, a zmiany społeczne znajdują się poza jej zasięgiem. Natomiast zwłaszcza problem nierówności szans powinien skłonić do zastanowienia się, czy polityka kryminalizacyjna nie służy czasami do pozbywania się ze społeczeństwa tych, którzy nie radzą sobie w życiu, a wynika to z niedostatków systemu edukacji i pomocy społecznej. Dosyć odległą w czasie sytuację opisał W. Chambliss. Kiedy w XIV w. w Anglii brakowało rąk do pracy w majątkach możnowładców, prawo dotyczące włóczęgostwa służyło dostarczaniu tam robotników. Kiedy w XVI w. podaż pracy była nadmierna, to samo prawo służyło pozbywaniu się z miast tych, których uznano za przeszkadzających na danym terenie.

√ Pogłębianie dewiacji przez instytucje państwowe

20

Godne uwagi jest spostrzeżenie E. Lemerta, że agendy państwa, których zadaniem jest przeciwdziałanie dewiacji, swoimi działaniami te dewiacje pogłębiają. Do podobnych wniosków doszedł E. Berne na podstawie swoich badań z zakresu psychologii¹⁶. Można zaryzykować twierdzenie, że jest to ogólna prawidłowość. Dlatego należy pozytywnie ocenić daleko idącą ostrożność co do rozszerzania zakresu kryminalizacji, gdyż powoduje ona zawsze pewne koszty społeczne, o czym już była mowa.

√ Dorobek kryminologii radykalnej

21

Wartość kryminologii radykalnej polega przede wszystkim na zakwestionowaniu dotychczasowych założeń w badaniach nad przestępczością. Odrzucono dotychczasowy, konsensualny model społeczeństwa, zgodnie z którym istnieje jeden, powszechnie akceptowany system wartości. Istotne było również zwrócenie uwagi na selektywność działania organów wymiaru sprawiedliwości, która nie jest przypadkowa, a skierowana na ochronę interesów dominującej grupy w społeczeństwie. Zmiany w zakresie kryminalizacji należy zbadać również pod kątem tego, czyje i jakie interesy są w tym przypadku reprezentowane. W społeczeństwie funkcjonują bowiem różne grupy mogące zyskać lub stracić na tych zmianach lub chcących narzucić innym swój system wartości. Kryminologia radykalna zakwestionowała też aksjomat, że państwo i prawo są zawsze dobre i reprezentują interesy całego społeczeństwa. Przy czym nie chodzi o niemożliwe do uniknięcia błędy, ale celowe działanie, podejmowane w interesie określonej grupy.

III. Ekonomiczna koncepcja przestępczości¹⁷

22

Jeżeli chce się adekwatnie opisać proces kryminalizacji, dobrze jest sięgnąć poza etap prac legislacyjnych i poznać koncepcje, które kierują działaniami projektodawców. Poniżej jedna z takich głośnych dosyć koncepcji.

23

Rozpatrywanie bilansu zysków i strat w przypadku rozważania kryminalizacji jest czymś powszechnym. Ten nurt w utylitaryzmie reprezentowany był przez J. Bethama, a kontynuował go G. Becker w swoim artykule poświęconym ekonomice przestępczości i kary opublikowanym w 1968 r.¹⁸ Tekst ten zainspirował wielu do działania na rzecz wprowadzenia tej filozofii w prawie karnym. Zacząć należy od tego, że ekonomiczna teoria przestępczości wykorzystuje metody ekonomiczne do analizy problemów prawnych¹⁹. Można się jednak zastanawiać, czy takie proste przełożenie jednej gałęzi nauki na inną jest odpowiednie. Zgodnie z tą koncepcją przestępcy działają tak, aby uzyskać ze swoich działań maksimum korzyści. Rozważają możliwość podjęcia działań legalnych, opierając się na dostępnych im informacjach i podejmują racjonalne dla nich działania, z uwzględnieniem swoich oczekiwań oraz obiektywnych możliwości. O racjonalności można mówić w kontekście preferencji konkretnej osoby, np. uwzględniając przekonania moralne. Podejmując decyzję, potencjalny sprawca bierze pod uwagę potencjalne koszty, czyli ryzyko ujęcia oraz surowość możliwej kary, a także korzyść uzyskaną w wyniku popełnienia czynu zabronionego. Jeżeli ryzyko ukarania pomnożone przez surowość kary przekroczy przewidywany zysk z przestępstwa, potencjalny sprawca nie złamie prawa. Państwo przez takie działania jak finansowanie policji określa prawdopodobieństwo wykrycia i ujęcia sprawcy. Państwo również określa wysokość kary.

√ Alternatywne do kalkulowania zysków i strat modele podejmowania decyzji o popełnieniu przestępstwa

24

Można mieć wiele zastrzeżeń do prawidłowości przedstawionego powyżej rozumowania. W literaturze są opisane sytuacje, w których rozważania poprzedzające decyzję o popełnieniu przestępstwa zupełnie nie mają związku z ryzykiem i karą. M. Kosewski analizuje konflikt między motywem korzyści a dążeniem do realizacji wartości. Konflikt ten rodzi wewnętrzne napięcie, co jest nieprzyjemnym uczuciem. Może nastąpić przez zmianę jednego z wyznawanych do tej pory przekonań albo przez wprowadzenie trzeciego elementu pozwalającego na uznanie, że odczuwany do tej pory konflikt jest w rzeczywistości pozorny. Służą temu usprawiedliwienia: „wszyscy tak robią”, „jest taki obyczaj w naszym zawodzie, że ...”, „nic na to nie można poradzić, ale takie są realia życia”, czyli uznanie, że odstąpienie od wyznawanych norm jest w pełni uzasadnione²⁰. Przykład ten pokazuje jedno z ograniczeń teorii ekonomicznej. Ważniejsza jednak z punktu widzenia polityki kryminalizacyjnej jest kwestia, czy ekonomiczna teoria przestępczości mogłaby mieć zastosowanie do rozważań ustawodawcy, czy wprowadzić nowy typ przestępstwa.

25

W tym kontekście nasuwa się pytanie, czy jeżeli przeprowadzony bilans zysków i strat wypadnie negatywnie, należy odstąpić od kryminalizacji. Jak wspomniano, jest to zagadnienie rozpatrywane dosyć często²¹. Przedstawiona powyżej koncepcja jest dobrym materiałem poglądowym ze względu na dosyć proste przedstawienie ograniczonej liczby argumentów z zakresu kalkulacji ekonomicznej. L. Gardocki wątpi, żeby przeprowadzenie takiego bilansu było możliwe, ze względu na to, że trzeba by porównywać niedające się jednoznacznie porównać dobra. Autor ten twierdzi też, że gdyby nawet można było precyzyjnie określić zyski i straty, a porównanie to wypadłoby na korzyść powstrzymania się od kryminalizacji, bardzo często nie można by było tak postąpić, przynajmniej w przypadku ochrony niektórych dóbr.

Analiza ekonomicznej teorii przestępczości wskazuje też, że przy podejmowaniu decyzji o kryminalizacji nie można opierać się wyłącznie na jednej koncepcji i jednym aspekcie zagadnienia, natomiast trzeba – w miarę możliwości – uwzględniać całokształt złożoności życia społecznego.

IV. Populizm penalny

√ Definicja penalizmu penalnego

26

W. Zalewski zaproponował następującą definicję populizmu penalnego: „zespół społecznych przekonań, a także działań politycznych i legislacyjnych podejmowanych z programowym ograniczeniem roli ekspertów, współkształtowany przez media, charakteryzujący się surowym nastawieniem do przestępczości i brakiem współczucia dla jej sprawców”²². W zakresie polityki kryminalizacyjnej powyższa definicja od razu wskazuje kierunki, które może ona przybrać pod wpływem populizmu penalnego. Działania polityczne polegają na wykorzystywaniu albo wręcz kreowaniu strachu przed przestępczością i wskazywaniu prostych rozwiązań tego problemu. Natomiast rzeczywistym celem tych działań jest zdobycie popularności i głosów wyborców. Dosyć częstą metodą jest nagłaśnianie pojedynczego, wzbudzającego silne emocje zdarzenia i przedstawianie go jako symptomu powszechnego zjawiska. Lansowanym narzędziem przeciwdziałania jest rozszerzenie kryminalizacji na tego typu przypadki i zagrożenie ich surowymi sankcjami albo podwyższenie wysokości kar w przepisach już obowiązujących.

√ Populizm penalny a postawa mediów

27

Polityczne wykorzystanie populistycznych haseł możliwe jest w dużej mierze dzięki postawie mediów. Badania przeprowadzone w Niemczech²³ pokazują zafałszowanie rzeczywistości w zakresie zagrożenia przestępczością. Mimo spadku liczby popełnianych przestępstw badania opinii społecznej pokazywały powszechne przekonanie, że występuje tendencja wzrostowa. Ch. Pfeiffer, M. Windzio oraz M. Kleimann przyczyny takiego zjawiska upatrywali w działalności telewizji komercyjnych. Prezentowanie tam przestępstw nie ma na celu informowania tylko dostarczenia rozrywki, a wybór określonego tematu służy zwiększeniu liczby odbiorców i czasu trwania ich uwagi. W telewizjach pojawiły się programy fabularyzowane przedstawiające np. pracę policjantów. Jednakże wielu widzów uważa, że przedstawiane są tam prawdziwe wydarzenia. Specyficzny jest też styl takich programów jak reportaże przedstawiające głośne przestępstwa. Charakteryzują go emocje, dziennikarstwo udramatyzowane i spersonalizowane. Więcej czasu poświęca się też problematyce przestępczości. Taka tendencja występuje na świecie (podobne wyniki dały badania prowadzone w USA i Kanadzie) od połowy lat 80. Efektem jest przekonanie, że liczba przestępstw wzrasta, co łączy się z silniejszym poczuciem lęku przed przestępczością. To zaś powoduje coraz powszechniejsze postawy punitywne wśród społeczeństwa.

28

Widać wyraźnie pewną zbieżność interesów mediów i polityków, starających się zdobyć wyborców poprzez prezentowanie siebie jako tego, kto ma skuteczną receptę na rosnące zagrożenie. Populizm penalny jest rzeczywistością w wielu krajach. Trudno w przypadku działań podejmowanych w ramach tego nurtu mówić o polityce kryminalizacyjnej. W tym przypadku chodzi wyłącznie o uzyskanie efektu politycznego (poparcia wyborców), a nie zmian w obszarze przestępczości.

V. Kryminalizacja popytu

29

Tradycyjnie, kiedy ustawodawca chciał uniemożliwić korzystanie z pewnych towarów lub usług, regulacje prawnokarne polegały na zakazie produkcji, sprzedaży lub świadczenia. Najbardziej oczywistym przykładem jest polityka wobec narkotyków czy prostytucji. Od tej zasady były tylko dwa odstępstwa, a mianowicie posiadanie środków odurzających oraz paserstwo. Jednak można stwierdzić, że w Polsce nabywcy narkotyków wchodzący w ich posiadanie byli karani niejako przy okazji. Głównym celem kryminalizacji posiadania tych środków było bowiem uniknięcie trudności dowodowych w przypadku ujęcia sprzedającego, który posiada przy sobie tylko niewielkie ilości zakazanego specyfiku. Jeżeli posiadanie na własny użytek byłoby niekaralne, handlującemu często nie można byłoby przypisać popełnienia przestępstwa. Podobnie w przypadku paserstwa. Czynności wykonawcze w takiej sytuacji polegają bowiem na nabywaniu rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego, jej przyjęciu, pomaganiu do jej zbycia lub ukrycia. W tym przypadku tylko nabycie odnosi się do popytu. Odmienne podejście do problemu przeciwdziałania pewnym zachowaniem zaczęli prezentować ustawodawcy we Francji i Szwecji. Stwierdzono tam, że skoro kryminalizacja podaży jest nieskuteczna, należy zredukować popyt. Przejawiło to się we wprowadzeniu posiadania towarów naruszających prawa do znaku towarowego oraz korzystania z odpłatnych usług seksualnych.

√ Przestępstwo posiadania towaru oznaczonego znakiem towarowym naruszającym prawa innego podmiotu

30

Zgodnie z art. L716-10 francuskiego kodeksu własności intelektualnej (Code de la propriété intellectuelle) karze podlega także ten, kto posiada towar oznaczony znakiem towarowym naruszającym prawa innego podmiotu. Chodzi o sfałszowane towary, tzn. takie, które bezprawnie zostały oznaczone znakiem wskazującym, kto jest ich producentem, niezgodnie z prawdą. W tym wypadku to wskazanie producenta jest sprzeczne z rzeczywistością. Wprowadzenie tego rodzaju przestępstwa związane było ze zmianą na rynku. Nabywcami podrabianych towarów są już nie tylko osoby wprowadzone w błąd i przekonane, że nabywają towar oryginalny, ale także osoby świadomie nabywające z różnych powodów produkt sfałszowany²⁴. W takim przypadku, tak jak wówczas, gdy karalna jest zarówno sprzedaż, jak i nabycie środka odurzającego, dochodzi do współpracy między kupującym a przestępcą oferującym nielegalny produkt, przy czym obie strony popełniają przestępstwo. Z podobną sytuacją można spotkać się w przypadku przestępstw korupcyjnych. Wówczas też dochodzi do nielegalnej transakcji popełnianej przez obie strony, które są zainteresowane, aby nie wyszła ona na jaw. Zauważyć należy, że w przypadku tych ostatnich przestępstw często stosowane są różnego rodzaju mechanizmy prawne, mające na celu złamanie tej solidarności, np. poprzez możliwość złagodzenia kary, czy – jak w wypadku art. 229 § 6 polskiego KK – zapewnienie bezkarności dającemu łapówkę, który doniósł o jej wręczeniu i przyjęciu.

√ Korzystanie z odpłatnych usług seksualnych

31

Inna zmiana zaszła w prawie szwedzkim w zakresie zwalczania prostytucji. O ile Francuzi rozszerzyli podmiotowy zakres kryminalizacji, o tyle Szwedzi zmienili podmiot przestępstwa. W tradycyjnym i rozpowszechnionym na świecie modelu prawnokarnego zwalczania prostytucji to osoba świadcząca odpłatnie usługi seksualne popełniała czyn zabroniony. Natomiast zgodnie z aktualnym szwedzkim prawie karnym to klient takiej osoby narusza prawo. Celem tej zmiany jest uwolnienie osób uprawiających prostytucję od odium potępienia związanego z popełnieniem przestępstwa. Wskazuje się też w ten sposób, że nabywca usług seksualnych eksploatuje czyjąś przymusową, spowodowaną bardzo różnymi przyczynami, sytuację życiową²⁵.

Od razu można zauważyć dwie konsekwencje takiego sposobu kryminalizacji. Ustawodawca steruje w ten sposób potępieniem. Daje wyraz swojemu stanowisku, że nabywca jest osobą, która postępuje niewłaściwie. Prawdopodobnie do zalet penalizacji popytu zaliczyć należy brak możliwości stworzenia zorganizowanych grup przestępczych. Jest to w praktyce możliwe tylko po stronie podażowej. Podobnie jak na normalnym rynku, producenci i sprzedawcy grupują się, natomiast konsumenci produktów lub usług pozostają rozproszeni.

√ Negatywne aspekty kryminalizacji posiadania

32

W przypadku zmian kryminalizacyjnych dokonanych we Francji i Szwecji nie zachodzi obawa negatywnych konsekwencji opisywanych przez K. Krajewskiego odnośnie do prawnokarnego zakazu posiadania środków odurzających, a dotyczących osób uzależnionych. Narkomani wiedzą, że są przedmiotem zainteresowania policji, ponieważ popełniają przestępstwa polegające na nabywaniu lub posiadaniu środków odurzających. Dlatego starają się unikać kontaktów z oficjalnymi instytucjami, łącznie ze służbą zdrowia, gdyż te mogą umożliwić policji ich ujęcie²⁶.

VI. Interkulturowe prawo karne

33

We współczesnym świecie migracje są na porządku dziennym. Mimo że już dosyć dawno zaczął się proces zamieszkiwania przez mniejszości kulturowe obszaru, w którym dominuje inna niż ich kultura, to jednak nie zwracano na to większej uwagi. Uznawano, że wszyscy mieszkańcy danego terenu mają przestrzegać obowiązującego prawa karnego. Stosunkowo nowa jest koncepcja culture defence, czyli żądania zwolnienia od odpowiedzialności karnej, a przynajmniej jej złagodzenia w sytuacji, gdy dany czyn co prawda wypełnia znamiona przestępstwa, ale jest dozwolony lub nawet wymagany przez kulturę, do której należy osoba, która ten czyn popełniła. Sama ta koncepcja nie wpływa na zakres kryminalizacji, dotyczy bowiem procesu przypisywania winy bądź ustalania jej stopnia. Jednak wpływ zróżnicowania kulturowego społeczeństw na prawo karne coraz bardziej się nasila. W literaturze przedmiotu podawany jest przede wszystkim przykład Wielkiej Brytanii, gdzie pewną grupę religijną, a konkretnie sikhów, wyłączono z obowiązku noszenia kasku podczas jazdy motocyklem. W przypadku wszystkich innych jazda bez kasku stanowi przestępstwo. Można stwierdzić, że jest to kwestia stosunkowo drobna i w wyniku jazdy bez kasku ewentualnym pokrzywdzonym będzie tylko ten, który założenia kasku zaniechał. Nie stwierdza się natomiast choćby częściowej dekryminalizacji w przypadku przestępstw naruszających lub narażających dobra osób innych niż sprawca, a zarazem pokrzywdzony.

√ Społeczny aspekt czynów motywowanych kulturowo

34

W literaturze przedmiotu pomijany jest społeczny aspekt działania sprawcy. Otóż kieruje się on nie tylko swoimi przekonaniami co do słuszności lub nawet konieczności określonego sposobu zachowania się. Bierze on również pod uwagę opinię i presję społeczności, z której się wywodzi. Kiedy bowiem mieszka się w kraju zdominowanym przez odmienną kulturę, akceptacja i wsparcie własnego środowiska są niezmiernie istotne, zaś pozbawienie ich może mieć dla jednostki poważne negatywne konsekwencje. W przypadku konfliktu prawa karnego z kulturą jest to często konflikt nie tylko samego sprawcy przestępstwa, ale też całej grupy kulturowej.

√ Problem tzw. małżeństw romskich

35

Zauważyć jednak trzeba w Polsce zjawisko faktycznego oportunizmu w ściganiu zabronionych zachowań rozpowszechnionych w pewnej kulturze. Chodzi mianowicie o tzw. małżeństwa romskie, czyli zawieranie zwyczajowych małżeństw z dziewczynkami, które nie ukończyły 15. roku życia. Dochodzi do popełnienia przestępstwa z art. 200 KK, nie występuje natomiast żadna okoliczność, która by dezaktualizowała przyczyny karalności kontaktów seksualnych z osobami w tak młodym wieku. Uznaje się bowiem, że tak młoda osoba nie osiągnęła jeszcze takiego stopnia rozwoju osobowości i psychiki, które pozwoliłyby na podjęcie świadomej decyzji co do swojego życia seksualnego, zaś podjęcie zbyt wcześnie życia seksualnego może wpłynąć na dalszy rozwój fizyczny i psychiczny, a ewentualne ojcostwo lub macierzyństwo w istotny sposób określi jej sytuację społeczną²⁷. Można stwierdzić, że ze względów kulturowych dochodzi niekiedy do faktycznej, a nie ustawowej, częściowej (bo dotyczącej tylko jednej grupy sprawców) dekryminalizacji zachowań niepożądanych albo istotnego złagodzenia odpowiedzialności.

√ Problem uboju rytualnego

36

Kwestią sporów i zróżnicowanych działań jest też kwestia dopuszczalności uboju rytualnego. Spierają się zwolennicy będących ze sobą w konflikcie racji. Z jednej strony afirmuje się dobrostan zwierząt, z drugiej zaś – poszanowanie dla tradycji i religii. Spór nie jest tak oczywisty jak np. w przypadku zabójstw honorowych, czyli podpalania żywcem lub zabijania w inny sposób kobiety, która „splamiła honor” rodziny. Zauważyć bowiem należy, że Konstytucja RP gwarantuje swobodę kultywowania tradycji i wyznawania religii. W wyr. z 10.12.2014 r., K 52/13²⁸, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że brak zezwolenia na poddawanie zwierząt ubojowi w rzeźni według szczególnych metod wymaganych przez obrzędy religijne jest niezgodny z Konstytucją. Z drugiej strony odnotować należy, że ostatnio zdecydowanym działaniem ustawodawcy była kryminalizacja czynu nieakceptowalnego w naszej kulturze, polegającego na powodowaniu ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w postaci wycięcia, infibulacji lub innego trwałego i istotnego okaleczenia żeńskiego narządu płciowego²⁹.

VII. Internacjonalizacja i europeizacja

37

Konwencje zobowiązujące państwa strony do wprowadzenia pewnych przestępstw do wewnętrznego porządku prawnego pojawiły się na początku XX w. Były one jednak pewnym wyjątkiem i główny obszar kryminalizacji należał do ustawodawcy krajowego. Dzisiaj też tak jest, jednak w o wiele mniejszym zakresie, zaś na terenie Unii Europejskiej od czasu przyjęcia w 1992 r. Traktatu z Maastricht obserwuje się rosnące ograniczenia prerogatyw krajowych w zakresie prawa karnego³⁰. Proces ten jest oczywisty w świecie globalnych powiązań. Swoboda transferu kapitałów, osób, towarów wykorzystywana jest również przez przestępców. Wykorzystują oni nowe technologie, z połączeniami internetowymi na czele. Prowadzi to do sytuacji, w których pozapaństwowy, jeżeli chodzi o terytorium, charakter naruszania prawa nie jest niczym niezwykłym. Zróżnicowanie stanu pranego, w różnych miejscach, w których popełniono poszczególne elementy składowe czynu, utrudnia, a czasami wręcz uniemożliwia zainicjowanie i prowadzenie efektywnego postępowania karnego.

√ Wewnętrzne sprzeczności między dostosowaniem przepisu do lokalnych realiów a koniecznością standaryzacji

38

Zauważyć można wewnętrzną sprzeczność w tym procesie. Prawo karne jest chyba najbardziej lokalne ze wszystkich gałęzi prawa. Jak wskazał L. Gardocki, regulacje często są odpowiedzią na społeczne emocje, które kształtują się w określonych warunkach życia i odpowiadają miejscowej tradycji. Dotyczy to zarówno podejścia prawa karnego, jak i ukształtowania znamion konkretnych czynów zabronionych. Drugim problemem może być sposób opisu, nawet takiego samego czynu w poszczególnych państwach. W polskiej tradycji legislacyjnej opis czynu jest na ogół bardzo syntetyczny, określający jego istotę, bez dodawania niepotrzebnych – z punktu widzenia ustawodawcy – szczegółów. W komentarzach często można spotkać stwierdzenie, że w danym przypadku dookreślenie użytych w przepisie wyrażeń pozostawiono doktrynie i orzecznictwu. Inaczej wyglądają przepisy zawarte w ustawach uchwalanych w państwach anglosaskich. Zwłaszcza znamiona strony przedmiotowej określane są tam maksymalnie dokładnie, tak aby nie można było znaleźć żadnej luki pozwalającej na dokonanie czynu co do istoty zabronionego, ale który w jakimś szczególe różni się od formalnego opisu. W ten sposób pisane są również rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady oraz organizacji międzynarodowych. Natomiast często wypełnianie zobowiązań międzynarodowych w zakresie kryminalizacji polega po prostu na tłumaczeniu przepisu z danego dokumentu i wprowadzanie go do polskiej ustawy jako kolejnego przepisu prawnokarnego. Prowadzi to do dualizmu polegającego na tym, że w polskim systemie prawa karnego funkcjonują przepisy tworzone zgodnie z dwoma bardzo różnymi modelami. Zauważyć w tym miejscu należy, że w samej Europie prawo karne jest wytworem trzech różnych tradycji (romańskiej, germańskiej i anglosaskiej)³¹, dlatego różnice w podejściu do prawa karnego w różnych krajach naszego kontynentu są wyraźne. Wskazać można tytułem przykładu na lombrosjańskie i klasyczne korzenie włoskiego Kodeksu karnego (Codice penale), tzw. Kodeksu Rocco³², i inspirowany założeniami szkoły socjologicznej polski Kodeks karny z 1932 r.³³

√ Charakterystyczna dla common law redakcja przepisów

39

Dobrym przykładem zmiany, która zaszła w tym zakresie, jest sposób ujęcia przestępstwa wykorzystania informacji poufnych. Po raz pierwszy dokonano w Polsce kryminalizacji takiego zachowania w 1991 r.³⁴ Znamiona tego przestępstwa były wówczas następujące: „Kto w obrocie papierami wartościowymi wykorzystuje poufną informację, podlega karze…”. Zaś informację poufną zdefiniowano jako informację, która nie została podana do publicznej wiadomości, a która po ujawnieniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość papieru wartościowego. Natomiast obecnie art. 179a ustawy z 29.7.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi³⁵ ma następujące brzmienie: „Kto wbrew obowiązkowi określonemu w art. 28 ust. 4, art. 33 ust. 5, art. 83 lub art. 84 rozporządzenia 648/2012 ujawnia informacje poufne w rozumieniu tego rozporządzenia lub wykorzystuje takie informacje do celów innych niż określone w tym rozporządzeniu, podlega grzywnie…”. Wyraźnie widać, że aby poznać wszystkie znamiona tego przestępstwa, trzeba poznać też odpowiednie przepisy unijnego rozporządzenia³⁶, w których znajduje się opis zabronionego zachowania. Tradycyjny dla demokratycznego państwa model prawa (przynajmniej teoretycznie) jednolitego, zupełnego i niesprzecznego, stanowionego przez ustawodawcę, który jest suwerenny w podejmowaniu decyzji, jakie zachowanie kryminalizować³⁷, funkcjonuje w coraz mniejszym zakresie.

1 L. Gardocki, Zagadnienia teorii kryminalizacji, Warszawa 1995.

2 J. Kulesza, Problemy teorii kryminalizacji. Studium z zakresu prawa karnego i konstytucyjnego, Łódź 2017, s. 9–10.

3 L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2015, s. 27–30.

4 Tenże, Zagadnienia teorii, s. 7–9; J. Kulesza, Problemy teorii, s. 17.

5 Z. Rysiewicz (red.), Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1961, s. 558.

6 Zob. ustawa z 25.9.1981 r. o zwalczaniu spekulacji (tekst pierwotny: Dz.U. Nr 24, poz. 124).

7 L. Gardocki, Zagadnienia teorii, s. 61.

8 Tamże, s. 79.

9 Tamże, s. 56.

10 Tamże, s. 76–77.

11 M. Fisher, W trybach chaosu. Jak media społecznościowe przeprogramowały nasze umysły i nasz świat, Warszawa 2023, s. 114–118.

12 J. Kulesza, Zarys teorii kryminalizacji, Prok. i Pr. 2014, Nr 11–12, s. 92.

13 Tamże, s. 97.

14 Fragment opracowany na podstawie: L. Falandysz, W kręgu kryminologii radykalnej, Warszawa 1986.

15 I. Taylor, P. Walton, J. Young, The New Criminology: For a Social Theory of Deviance, London 1973.

16 E. Berne, W co grają ludzie. Psychologia stosunków międzyludzkich, Warszawa 2024, s. 118–125.

17 Koncepcja ta została przedstawiona na podstawie: J. Czabański, Ekonomiczne podejście do przestępczości, Edukacja Prawnicza 2005, Nr 5.

18 R.A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, Columbia Law Review 1985, vol. 85, No. 5, s. 1193.

19 D. Mlikotin Tomić, A. Šega, Ekonomska analiza prava: razvoj i aktualnost, Zbornik Ekonomskog fakulteta u Zagrebu 2006, godina 4, s. 366.

20 M. Kosewski, Wartości, godność, władza. Dlaczego porządni ludzie czasem kradną, a złodzieje ujmują się honorem, Warszawa 2008, s. 20–27.

21 L. Gardocki, Zagadnienia teorii, s. 109–116.

22 W. Zalewski, Populizm penalny – próba zdefiniowania zjawiska, [w:] Z. Sienkiewicz, R. Kokot (red.), Populizm penalny i jego przejawy w Polsce, Wrocław 2009, s. 31–32.

23 Ch. Pfeiffer, M. Windzio, M. Kleimann, Media, zło i społeczeństwo. Wykorzystanie mediów i ich wpływ na postrzeganie przestępczości i postawy wobec polityki karnej, Archiwum Kryminologii 2005–2006, t. XXVIII, s. 33–53.

24 N. Daśko, Prawnokarna ochrona znaków towarowych, Warszawa 2017, s. 37–46.

25 G. Ekberg, The Swedish Law That Prohibits the Purchase of A Sexual Service: Best Practices for Prevention of Prostitution and Trafficking in Human Being, Violence Against Women 2004, vol. 10, iss. 10, s. 2–4.

26 K. Krajewski, Sens i bezsens prohibicji. Prawo karne wobec narkotyków i narkomanii, Warszawa 2001, s. 175–176.

27 M. Filar, Przestępstwa seksualne w nowym kodeksie karnym, [w:] Nowa kodyfikacja prawa karnego. Kodeks karny. Krótkie komentarze, z. 2, Warszawa 1997, s. 30.

28 OTK-A 2014, Nr 11, poz. 118.

29 Zob. art. 156 § 1 pkt 3 KK. Przepis dodany na mocy ustawy z 13.1.2023 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2023 r. poz. 289 ze zm.). Wszedł w życie 15.8.2023 r.

30 B. Schünemann, Europeizacja prawa karnego. Tendencje, problemy i alternatywy, RPEiS 2006, z. 3, s. 44.

31 M. Filar, Geneza, pojęcie i podstawowe zasady prawa karnego w Europie, [w:] A. Adamski i in., Prawo karne i wymiar sprawiedliwości państw Unii Europejskiej, Toruń 2007, s. 12.

32 Tenże, Włochy, [w:] A. Adamski i in., Prawo karne i wymiar sprawiedliwości, s. 171.

33 A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2011, s. 18.

34 Zob. ustawa z 22.3.1991 r. – Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych (tekst pierwotny: Dz.U. Nr 35, poz. 155).

35 Tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 722 ze zm.

36 W tym konkretnym wypadku chodzi o rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 648/2012 z 4.7.2012 r. w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji (Dz.Urz. UE L 201, s. 1 ze zm.).

37 C. Nowak, Wpływ procesów globalizacyjnych na polskie prawo karne, Warszawa 2014, s. 47.