Copyright © by Difin SA

Warszawa 2013

Wszelkie prawa zastrzeżone. Kopiowanie, przedrukowywanie
i rozpowszechnianie całości lub fragmentów niniejszej pracy
bez zgody wydawcy zabronione.

Książka ta jest dziełem twórcy i wydawcy. Prosimy, abyś przestrzegał praw, jakie im przysługują. Jej zawartość możesz udostępnić nieodpłatnie osobom bliskim lub osobiście znanym, ale nie publikuj jej w internecie. Jeśli cytujesz jej fragmenty, nie zmieniaj ich treści i koniecznie zaznacz, czyje to dzieło. A kopiując jej część, rób to jedynie na użytek osobisty. Szanujmy cudzą własność i prawo.

Publikacja dofinansowana przez Wyższą Szkołę
Ekonomii i Innowacji w Lublinie

Recenzja:

prof. dr hab. Mirosław Granat

Redaktor prowadzący:
Renata Fleszar

Korekta:

Renata Zielińska

ISBN 978-83-7930-174-4

Difin SA
Warszawa 2013

00-768 Warszawa, ul. F. Kostrzewskiego 1 
tel. 22 851 45 61, 22 851 45 62
fax 22 841 98 91

Księgarnie internetowe Difin:
www.ksiegarnia.difin.pl, www.ksiegarniasgh.pl

Skład wersji elektronicznej:

Virtualo Sp. z o.o.

WYKAZ SKRÓTÓW

1. Źródła prawa

k.c.  - Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, Dz.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm.

k.p.a.  - Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego, Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 107 ze zm.

k.p.c.  - Ustawa z dnia 17 czerwca 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego, Dz.U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 ze zm.

k.s.h.  - Ustawa z dnia 15 września 2000 r.– Kodeks spółek handlowych, Dz.U. z 2000 r. Nr 94, poz. 1037 ze zm.

k.w.  - Ustawa z dnia 20 maja 1970 r. – Kodeks wykroczeń, Dz.U. z 2010 r. Nr 46, poz. 275.

s.d.g.  - Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447

ustawa o usługach turystycznych - Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych, Dz.U. z 2010 r. Nr 106, poz. 672

2. Czasopisma

Dz.U.  - Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej

Dz.Urz. UE  - Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej

Dz.Urz. MZ  - Dziennik Urzędowy Ministra Zdrowia

Dz.Urz. UOKiK - Dziennik Urzędowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

M.P.  - Monitor Polski

ONSA  - Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego

ONSCP - Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Cywilna/Pracy

OSN  - Orzecznictwo Sądu Najwyższego

OTK  - Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

3. Inne skróty

ANEC  - the European Consumer Voice in Standardisation

art. - artykuł

BEUC  - the European Consumers´ Organisation

CBOS  - Centrum Badania Opinii Społecznej

CEIDG  - Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej

CEOTPT - Centralna Ewidencja Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych

CERT  - Computer Emergency Response Team

dz. cyt.  - dzieło cytowane

EDG  - Ewidencja Działalności Gospodarczej

EFTA  - Porozumienie o Wolnym Handlu

ePUAP  - elektroniczna Platforma Usług Administracji Publicznej

IGHP - Izba Gospodarcza Hotelarstwa Polskiego

KRS  - Krajowy Rejestr Sądowy

LOT  - Lokalna Organizacja Turystyczna

lit.  - litera

NSA  - Naczelny Sąd Administracyjny

NIP  - Numer Identyfikacji Podatkowej

PART  - Polska Agencja Rozwoju Turystyki

PFTW GG  - Polska Federacja Turystyki Wiejskiej „Gospodarstwa Gościnne”

PIH  - Polska Izba Hotelarstwa

PIT  - Polska Izba Turystyki

PKD  - Polska Klasyfikacja Działalności

PKOB  - Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych

PKWiU  - Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług

POT  - Polska Organizacja Turystyczna

por.  - porównaj

poz.  - pozycja

PTSM  - Polskie Towarzystwo Schronisk Młodzieżowych

REGON  - Krajowy Rejestr Urzędowy Podmiotów Gospodarki Narodowej

ROT  - Regionalna Organizacja Turystyczna

S.A.  - spółka akcyjna

SKP  - Stowarzyszenie Konsumentów Polskich

SN  - Sąd Najwyższy

Sp. z o.o.  - Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

TK  - Trybunał Konstytucyjny

UOKiK  - Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

ust.  - ustęp

WSA  - Wojewódzki Sąd Administracyjny

WTO  - Światowa Organizacja Turystyki

ze zm.  - ze zmianami

zob.  - zobacz

WSTĘP

Turystyka jest ważną i nowoczesną gałęzią gospodarki oraz jednym z czynników stymulujących rozwój społeczno-gospodarczy kraju. Jej znaczenie przejawia się w wysokiej zdolności generowania nowych miejsc pracy, podnoszenia jakości życia lokalnych społeczności oraz zwiększania konkurencyjności regionów. Jednocześnie turystyka przyczynia się do odkrywania i promowania cennych zasobów kulturowych i środowiskowych oraz kreowania wizerunków miejscowości i regionów w kraju i na świecie.

Segment turystyczny jest obecnie najszybciej rozwijającą się dziedziną gospodarki, co wynika z danych Światowej Organizacji Turystyki i Światowej Rady Podróży i Turystyki¹. Należy zauważyć, że mimo trwającego kryzysu gospodarczego, branża turystyczna nadal ma szanse na trwały rozwój. Potwierdzają to optymistyczne prognozy specjalistów opracowane do 2020 roku². Z tego powodu coraz więcej państw zwiększa zaangażowanie w proces wspierania i rozwijania tego sektora usług. Dotyczy to również polskich organów administracji publicznej.

Sektor turystyczny w Polsce tworzą trzy grupy podmiotów pozostających ze sobą w ścisłej korelacji:

– organy administracji publicznej, posiadające kompetencje w dziedzinie turystyki;

– organizacje turystyczne, zajmujące się promocją turystyki;

– podmioty świadczące różnorodne usługi turystyczne.

Rolą organów administracji publicznej jest kształtowanie, w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, prawidłowych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w dziedzinie turystyki, przez stosowanie kontroli i nadzoru w toku prowadzonej działalności przedsiębiorców, celem weryfikowania legalności działalności gospodarczej. Do zadań organizacji turystycznych należy promocja turystyki na szczeblach ogólnokrajowym, regionalnym i lokalnym, w tym tworzenie i rozwijanie ofert turystycznych oraz integrowanie społeczności lokalnych. Podmioty świadczące usługi turystyczne obowiązane są natomiast do podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Podstawę prawidłowego funkcjonowania branży turystycznej oraz wysokiej skuteczności organów administracji publicznej w sferze kontroli i nadzoru nad tą działalnością, stanowi przejrzysty i jednolity system aktów prawnych, regulujących ten obszar gospodarki. Precyzyjność przepisów prawa powinna przejawiać się w wyraźnym precyzowaniu nakładanych obowiązków i przyznawanych praw, tak by ich treść pozwalała na ich skuteczne egzekwowanie.

Z uwagi na specyfikę usług turystycznych ustawodawca zdecydował się na objęcie tych usług reglamentacją na zasadach przewidzianych w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej³. Przy czym poddanie reżimowi reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie usług turystycznych ma charakter niejednorodny, dotyczy tylko niektórych rodzajów świadczeń działalności organizatorów turystyki i pośredników turystycznych. Pozostałe rodzaje usług poddane zostały tylko procedurom kontroli i nadzoru ze strony kompetentnych organów administracji, typowym dla rodzajów działalności gospodarczych, których nie dotyczy reglamentacja.

Trzon przepisów prawnych normujących procedury świadczenia usług turystycznych został zawarty w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych⁴. Wskazana ustawa, po wielokrotnych nowelizacjach, zawiera już rozwiązania, które częściowo zwiększyły skuteczność działania organów administracji publicznej w sferze reglamentacji oraz kontroli i nadzoru nad działalnością turystyczną. Z uwagi jednak na wielowymiarowy charakter usług turystycznych nadal wiele sytuacji wymaga wprowadzenia innych rozwiązań prawnych – wskazuje na to chociażby sporna kwestia zabezpieczeń finansowych na wypadek niewypłacalności biur podróży. Część z regulacji ustawowych nie funkcjonuje jeszcze w praktyce, mimo stosunkowo długiego okresu obowiązywania. Niektóre z przyjętych rozwiązań prawnych wręcz działają na niekorzyść przedsiębiorców, jak i konsumentów usług turystycznych, nie gwarantując w sposób dostateczny sprawnego i przejrzystego funkcjonowania mechanizmów aparatu administracji publicznej w przedmiotowym zakresie. Mając na względzie powyższe, można stwierdzić, że w obecnym stanie prawnym nastąpiło usprawnienie funkcjonowania mechanizmów reglamentacji, kontroli i nadzoru usług turystycznych, nadal jednak występują obszary wymagające wprowadzenia lepszych rozwiązań prawnych, zaś uprawnienia władcze organów administracji wobec przedsiębiorców turystycznych nie zawsze zapewniają egzekucję obowiązków przedsiębiorców na dostatecznym poziomie skuteczności.

Głównym celem niniejszego opracowania jest analiza kompetencji organów administracji państwowej i samorządowej wszystkich szczebli w sferze turystyki i działalności przedsiębiorców turystycznych, w kontekście przewidzianych prawem form reglamentacji, w zależności od rodzaju usług turystycznych. Celem szczegółowym jest ocena, czy administracyjnoprawne formy ingerencji organów administracji publicznej w działalność przedsiębiorców turystycznych, zapewniają prawidłowy przebieg stosunków gospodarczych w dziedzinie turystyki.

Na strukturę niniejszej monografii składa się sześć rozdziałów.

Rozdział I jest poświęcony podstawowym pojęciom związanym z prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie usług turystycznych: działalności gospodarczej, przedsiębiorcy, przedsiębiorcy turystycznego, usług turystycznych. Zaprezentowano w nim naczelne zasady prowadzenia działalności gospodarczej ze szczególnym naciskiem na zasadę wolności gospodarczej i jej ograniczenia.

Rozdział II przedstawia polski model reglamentowania działalności turystycznej. Rozdział ten zawiera analizę procedur rejestracji działalności turystycznej, wymogów formalnych i materialnych koniecznych do spełnienia przez przedsiębiorców ubiegających się o dokonanie wpisu w poszczególnych rejestrach. W tym miejscu zostały określone wzajemne uwarunkowania:

a) w jaki sposób stawiane wymogi prawne wpływają na rozwój działalności gospodarczej w branży turystycznej;

b) w jaki sposób wymogi prawne wpływają na jakość świadczonych przez przedsiębiorców usług turystycznych.

Rozdział III stanowi prezentację przesłanek koniecznych do uruchomienia i prowadzenia przedsiębiorstwa turystycznego, w aspekcie ograniczeń swobody działalności gospodarczej w tym obszarze. W tej części rozprawy przedstawiłam obowiązki przedsiębiorców turystycznych względem klientów, które nakłada na nich ustawa o usługach turystycznych i inne akty prawne w zależności od rodzaju świadczonych usług. Zaprezentowałam również zasady odpowiedzialności przedsiębiorców turystycznych.

Treścią rozdziału IV jest analiza kompetencji organów administracji rządowej szczebla centralnego i terenowego, w zakresie inicjowania rozwoju turystyki oraz w procesie reglamentowania, kontroli i nadzoru nad działalnością gospodarczą przedsiębiorców turystycznych. Analiza dotyczy kompetencji kontrolnych i nadzorczych poszczególnych organów administracji rządowej w obszarze działalności turystycznej w zależności od rodzaju, rozmiarów i zakresu świadczonych usług. W rozdziale podjęta została próba oceny skuteczności środków prawnych stosowanych przez poszczególne organy wobec przedsiębiorców turystycznych oraz ustalenie, w jaki sposób kontrola i nadzór na szczeblu administracji rządowej wpływa na jakość świadczonych usług.

Wnikliwa ocena roli organów samorządu terytorialnego wszystkich szczebli: województwa, powiatu, gminy wraz ze szczegółowym przedstawieniem ich kompetencji w zakresie reglamentacji, kontroli i nadzoru nad przedsiębiorcami turystycznymi została podjęta w rozdziale V. Badaniem objęte zostały instrumenty kontroli i nadzoru poszczególnych organów w zakresie działalności turystycznej, oraz weryfikacja stopnia ich skuteczności, pod kątem prawidłowości świadczonych usług. W rozdziale została podjęta próba odpowiedzi na pytanie: czy organy administracji samorządu terytorialnego, dzięki posiadanym kompetencjom, przyczyniają się do podnoszenia jakości usług turystycznych oraz zwiększają bezpieczeństwo konsumentów?

Rozdział VI to zwięzły przegląd zadań organizacji turystycznych, konsumenc-kich oraz samorządu turystycznego w zakresie kształtowania wysokiej jakości usług turystycznych, w oparciu o cele statutowe poszczególnych podmiotów. Zostały w nim zaprezentowane przede wszystkim te organizacje, których wkład w rozwój polskiej branży turystycznej jest, w mojej ocenie, najbardziej istotny. W rozdziale podjęta została próba rozstrzygnięcia problemu wpływu – przełożenia członkostwa przedsiębiorcy w organizacji samorządu turystycznego na rzeczywistą jakość świadczonych przez niego usług.

Obszar badawczy objęty monografią dotyczy przede wszystkim przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych, ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej oraz aktów wykonawczych, normujących sprawy szczegółowe związane z działalnością przedsiębiorców turystycznych.

Monografia uwzględnia stan prawny na dzień 30 kwietnia 2013 r.

I
PRAWNE UWARUNKOWANIA REGLAMENTOWANIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

1. Uwagi wstępne

Swoboda prowadzenia działalności gospodarczej może podlegać ograniczeniom ze względu na kolizję z innymi wartościami chronionymi prawem. Ograniczenia te przyjmują postać szczegółowych warunków podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej. Proces ograniczania wolności gospodarczej określany jest najczęściej jako reglamentacja działalności gospodarczej. W doktrynie reglamentacja ujmowana jest jako działalność państwa w obszarze gospodarki, której istotą jest ograniczenie swobody zachowań przedsiębiorców. Reglamentacja polega na ustanawianiu przez państwo warunków, w formie zakazów i nakazów, od których spełnienia uzależniona jest możliwość realizacji publicznych praw podmiotowych przedsiębiorców. Reglamentacja stanowi specyficzny rodzaj działalności państwa, który polega na stosowaniu zespołu środków prawnych o charakterze imperatywnym, mających na celu stworzenie konkretnych warunków niezbędnych do organizowania prawidłowego przebiegu stosunków gospodarczych. Wyrazem tej działalności jest możliwość podejmowania w konkretnych, prawem określonych, przypadkach doraźnych ingerencji w sferę prawnie zastrzeżonej samodzielności podmiotów gospodarczych. W znaczeniu jurydycznym reglamentacja polega na możliwości wkraczania w sferę uprawnień podmiotów gospodarczych w zakresie właściwych przedmiotowo praw tych podmiotów⁵.

Przyczyny reglamentacji nie są jednorodne. Można je podzielić na dwie grupy: obiektywne i subiektywne. Do powodów o charakterze obiektywnym należy ograniczanie zagrożeń, które mogą wywoływać niektóre rodzaje działalności gospodarczej, np.: zagrożenie życia i zdrowia ludzkiego, zagrożenie moralności publicznej, zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa lub obywateli czy też środowiska naturalnego. Tak różny przedmiot zagrożeń utrudnia stosowanie jednolitej ochrony prawnej. Przyczyny o charakterze subiektywnym wynikają z założeń polityki gospodarczej państwa lub jego zobowiązań międzynarodowych lub też są uwarunkowane względami polityki społecznej. Przyczyny subiektywne charakteryzują się zmiennością i czasowością⁶.

Celem reglamentacji jest zarówno ochrona interesów obywateli, jak i interes gospodarczy państwa. W wyniku ograniczeń reglamentacyjnych ochronie podlegają takie dobra, jak: interesy polityczne i gospodarcze państwa, prawidłowe funkcjonowanie rynku wewnętrznego, wyczerpywalne zasoby naturalne kraju, interesy konsumentów, wolna konkurencja⁷.

2. Podstawowe zasady prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce

2.1. Pojęcie działalności gospodarczej

Pojęcie działalności gospodarczej definiuje ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej⁸. W rozumieniu art. 2 niniejszej ustawy, jest to zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Powyższa definicja działalności gospodarczej została przejęta z poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej⁹, przy czym rozszerzono ją o działalność zawodową. To określenie ma podstawowe znaczenie nie tylko dla stosowania ustawy, ale również dla określenia pojęcia działalności gospodarczej w całym porządku prawnym.

Według A. Powałowskiego, rozwiązanie zawarte w art. 2 s.d.g., sprowadzające się do wymienienia rodzajów aktywności gospodarczej, które mają łącznie tworzyć działalność gospodarczą, w rozumieniu niniejszej ustawy, nie jest potrzebne. Jego zdaniem, poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż mieści się w zakresie budownictwa i usług, natomiast działalność zawodowa mieści się w zakresie usług jako szczególna działalność gospodarcza wykonywana w specyficzny sposób przez osoby posiadające odpowiednie przygotowanie zawodowe¹⁰.

Podobne stanowisko można znaleźć w orzeczeniach Sądu Najwyższego.
W uchwale podjętej w składzie 7 sędziów w dniu 18 czerwca 1991 r. Sąd Najwyższy wskazał, że wymienienie przez ustawodawcę czterech podstawowych rodzajów działalności gospodarczej nie stanowi jej klasyfikacji, ponieważ w obrębie każdego z nich możliwe są dalsze podziały. Niektóre z wymienionych w s.d.g. działalności wyczerpują znamiona co najmniej dwóch typów działalności gospodarczej¹¹.

Działalność gospodarcza jest ujmowana bardzo szeroko i mieści w sobie wiele różnych działań, normatywizowanych w Polskiej Klasyfikacji Działalności. Warunkiem jest, aby działania te miały cel zarobkowy i były wykonywane w formie zorganizowanej i ciągłej. Przy czym ostatnie dwa elementy nie są ujęte w ustawie w sposób jednoznaczny. Każda działalność powinna w zasadzie obejmować czynności organizatorskie – przez co należy rozumieć wybór odpowiedniej formy prawnej oraz stworzenie struktur zarządzania i nadzoru¹².

Jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego, dla stwierdzenia, czy konkretna sprawa ma charakter gospodarczy, muszą być spełnione łącznie trzy przesłanki: musi dotyczyć stosunków cywilnoprawnych, jej stronami muszą być przedsiębiorcy, musi się odbywać w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Działalność gospodarcza musi mieć ponadto charakter profesjonalny, obejmować działania powtarzalne, dla jej prowadzenia konieczne jest uczestnictwo w obrocie gospodarczym, musi być wykonywana zgodnie z obowiązującymi regułami gospodarki rynkowej, a jej celem jest osiągnięcie zysku¹³. Takie cechy działalności gospodarczej zostały sformułowane przez Sąd Najwyższy, przy czym prowadzenie działań bez zamiaru osiągnięcia zysku nie pozbawia działalności gospodarczego charakteru¹⁴. Czynności podejmowane przez podmiot gospodarczy, by wchodzić w zakres jego działalności gospodarczej, muszą pozostawać w normalnym funkcjonalnym związku z tą działalnością, a w szczególności muszą być podejmowane w celu realizacji zadań związanych z przedmiotem działalności tego podmiotu¹⁵.

Przesłankę ustawowej definicji działalności gospodarczej spełnia tylko działalność wewnętrzna, tj. prowadzona pomiędzy przedsiębiorcami, która ma na celu świadczenie usług na rzecz osób trzecich¹⁶. Jak orzekł Sąd Najwyższy, działalnością gospodarczą będzie np.: udzielanie bankom przez spółdzielnie mieszkaniowe poręczeń kredytów zaciąganych przez inne podmioty gospodarcze, gdyż poręczenie jest instytucją stosowaną we wszystkich rodzajach stosunków cywilnoprawnych, a funkcję poręczyciela może pełnić każdy podmiot prawa cywilnego¹⁷. W wielu orzeczeniach wskazuje się czynności, które nie stanowią działalności gospodarczej, np.: czynności wykonywane przez agentów ubezpieczeniowych¹⁸, budownictwo komunalne organów samorządu terytorialnego¹⁹ czy wykonywanie usług kasjerskich w banku²⁰.

Należy zauważyć, że intencją ustawodawcy było nadanie pojęciu działalności gospodarczej zawartemu w art. 2 s.d.g. uniwersalnego charakteru. Z tego względu zrezygnowano w definicji ze zwrotu „w rozumieniu niniejszej ustawy”, tak jak to było w poprzednio obowiązującej ustawie. Jednakże w niektórych aktach prawnych działalność gospodarcza jest formułowana w inny, często kazuistyczny sposób, dostosowany do potrzeb konkretnych ustaw i tym samym nieuwzględniający brzmienia art. 2 s.d.g. Definicja działalności jest również doprecyzowywana w celu dokładnego podania jej przedmiotu²¹.

Z próbą precyzyjnego zdefiniowania pojęcia działalności gospodarczej można się spotkać przy okazji analizowania różnych rejestrów i klasyfikacji stosowanych w celu identyfikacji przedmiotu konkretnej działalności gospodarczej. Problem zaliczania konkretnej działalności gospodarczej do działalności wytwórczej, budowlanej, usługowej lub zawodowej można np. rozpatrywać na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD)²². Zgodnie z przyjętą tam definicją działalność gospodarcza ma miejsce wówczas, gdy elementy takie, jak: wyposażenie, siła robocza, technologia produkcji lub produkty są powiązane w celu wytworzenia określonego wyrobu lub usługi. Powyższa definicja kładzie nacisk na niską więź występującą między wskazanymi elementami materialnymi i niematerialnymi o określonym przeznaczeniu, która to więź jest konieczną przesłanką jakiejkolwiek działalności, w szczególności gospodarczej. Definicja jest o tyle uniwersalna, że obejmuje swoim zasięgiem wszelkie przejawy ludzkiej przedsiębiorczości. Klasyfikacja jest o tyle istotna, że w momencie zgłaszania faktu rozpoczęcia działalności gospodarczej do rejestru, przedsiębiorca obowiązany jest podać rodzaj działalności, będącej przedmiotem zgłoszenia, zaszeregowany według tej klasyfikacji²³.

PKD nie jest jedynym tego rodzaju rejestrem. Istnieją również inne szczegółowe klasyfikacje statystyczne, za pomocą których można identyfikować, określać i doprecyzowywać rodzaj działalności gospodarczej. Wszystkie nazywane są polskimi klasyfikacjami, np.: klasyfikacja obiektów budowlanych zawarta jest w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych – PKOB²⁴, usługi i handel zostały natomiast sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług – PKWiU wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r.²⁵.

W niektórych aktach prawnych można zauważyć definiowanie działalności gospodarczej w odmienny sposób, niż zostało to dokonane w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Tytułem przykładu, wskazana konstrukcja prawna została przyjęta w odniesieniu do działalności wydobywczej w zakresie poszukiwania, rozpoznawania i eksploatacji zasobów naturalnych. W ustawie z dnia
6 lipca 2001 r. o zachowaniu narodowego charakteru strategicznych zasobów naturalnych kraju²⁶ zostały wyszczególnione rodzaje zasobów, które mogą stanowić przedmiot działalności w tym zakresie. Natomiast w świetle ustawy z dnia
9 czerwca 2011 r. – Prawo geologiczne i górnicze²⁷, poszukiwanie to prace geologiczne prowadzone w celu odkrycia i wstępnego udokumentowania zasobów złóż i kopalin. Rozpoznawaniem są zaś prace geologiczne wykonywane na obszarze wstępnie udokumentowanego złoża kopaliny lub wód podziemnych. Eksploatacja także nie ma jednolitego charakteru, ponieważ jej rodzaj zależy od rodzaju zasobu, którego dotyczy – może mieć np. postać rybołówstwa, łowiectwa, górnictwa²⁸.

Kolejną istotną cechą kwalifikującą dany rodzaj aktywności do działalności gospodarczej jest jej zarobkowy charakter. Gospodarczego charakteru nie będą miały działania wymienione w art. 2 s.d.g., grupy działalności gospodarczej, których celem jest wyłącznie zaspokojenie własnych potrzeb podmiotu, który ich się podejmuje. Przy czym, nie należy utożsamiać celu zarobkowego z uzyskiwaniem dochodów z działalności. Powyższe stanowisko przyjął Sąd Najwyższy, który stwierdził, że kryterium dochodowości nie jest konieczną cechą określającą działalność gospodarczą²⁹.

Cel zarobkowy oznacza zamiar uzyskania, w efekcie prowadzonej działalności, nadwyżki przychodów nad poniesionymi kosztami. Określenie celu ma charakter subiektywny, gdyż mieści się w sferze planów przedsiębiorcy, który zostanie zobiektywizowany w wyniku jego ujawnienia w odpowiednim rejestrze. Z chwilą wpisu zamiar osiągania zysku zostaje uprawdopodobniony. O zarobkowym celu prowadzonej działalności świadczy również udział danego podmiotu w obrocie gospodarczym oraz podejmowanie działań będących konsekwencją tego uczestnictwa, np.: składanie ofert, zawieranie umów, ustalanie cen czy wystawianie faktur. Istotne jest, że w wyniku prowadzonej działalności cel zarobkowy nie zawsze zostanie zrealizowany, pomimo dążenia do niego. Brak oczekiwanego efektu w postaci dochodu i wystąpienie straty nie oznacza, że dana działalność przestała mieć charakter zarobkowy. Jej charakter nie ulegnie zmianie dopóty, dopóki podmiot ją wykonujący będzie miał na celu osiągnięcie zarobku z prowadzonej działalności, nawet w dalszej perspektywie³⁰.

O zarobkowym charakterze działalności gospodarczej będzie również świadczyło prowadzenie jej na cudze potrzeby. Może to wynikać np.: z faktu pobierania opłat z tytułu przekazywanych odbiorcom wyrobów lub świadczonych usług. Przy czym pobieranie opłat nie w każdym przypadku będzie oznaczało, że prowadzona działalność ma na celu osiągnięcie zysku. Opłaty mogą być pobierane jedynie na pokrycie działalności, co nie prowadzi do powstania dochodu. Działalność non profit nie jest działalnością gospodarczą, aczkolwiek podmioty, których głównym celem nie jest działalność zarobkowa mogą obok głównej działalności statutowej prowadzić działalność gospodarczą³¹.

W myśl art. 2 s.d.g., działalność gospodarcza musi być wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Te kryteria nie są precyzyjne. Organizacja działalności gospodarczej może sprowadzać się do wyboru formy prawnej przedsiębiorczości: indywidualnej działalności gospodarczej, spółki handlowej, spółdzielni lub przedsiębiorstwa państwowego³². Według C. Kosikowskiego, działalność gospodarcza będzie zorganizowana wówczas, gdy podmiot oprócz wyboru formy prawnej, dopełni wszystkich obowiązków ewidencyjnych i rejestracyjnych w Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej lub Krajowym Rejestrze Sądowym, obowiązków związanych z uzyskaniem koncesji, zezwolenia lub wpisu do właściwego rejestru działalności regulowanej, a także założy rachunek bankowy oraz nawiąże kontakty handlowe z innymi przedsiębiorcami lub konsumentami. W związku z tym działalnością gospodarczą nie będzie taka zarobkowa działalność wytwórcza, handlowa, usługowa, budowlana lub poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, która nie jest zorganizowana w powyżej przedstawiony sposób³³.

Zorganizowanie działalności gospodarczej można również powiązać z definicją przedmiotową przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny³⁴. W myśl wskazanego artykułu, przedsiębiorstwo to zorganizowany zespół składników i praw majątkowych oraz praw niemajątkowych przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej, niezbędny, aby można było prowadzić tę działalność. O zorganizowaniu może również świadczyć wybór siedziby przedsiębiorcy, określenie adresu do korespondencji, usytuowanie biura oraz skompletowanie wszystkich składników rzeczowych przedsiębiorstwa, tak aby mogły one spełniać swoje funkcje gospodarcze. Zorganizowanie działalności będzie również polegało na wyborze odpowiednich osób do pełnienia funkcji kierowniczych lub podjęciu decyzji o samodzielnym pełnieniu tych funkcji przez przedsiębiorcę³⁵.

Dokonując analizy powyższych poglądów, można wnioskować, że organizacja to kryterium bardzo nieprecyzyjne, którego występowanie w kontekście działalności gospodarczej można interpretować na wielu płaszczyznach. Wydaje się jednak, że elementami, które można zastosować przy ocenie stopnia organizacji działalności gospodarczej są: fakt rejestracji w odpowiednim rejestrze oraz aktywność przedsiębiorcy w obrocie gospodarczym. Wpis do rejestru świadczy o zamiarze prowadzenia działalności gospodarczej, a realizację zamiaru potwierdzają czynności prawne dokonywane przez przedsiębiorcę w obrocie gospodarczym.

Wykonywanie działalności gospodarczej w sposób ciągły oznacza względnie stały zamiar jej wykonywania lub zamiar jej prowadzenia do czasu osiągnięcia wyznaczonego przez przedsiębiorcę celu. Zdaniem C. Kosikowskiego, ciągłość nie stanowi cechy przesądzającej o kwalifikacji danej czynności do działalności gospodarczej. Nie można wykluczyć, że w niektórych przypadkach, jednorazowa czynność spełniająca pozostałe cechy wynikające z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mogła być uznana za działalność gospodarczą. Prawo handlowe nie zabrania bowiem utworzenia spółki, której celem będzie wykonanie tylko jednej czynności³⁶.

Z orzecznictwa sądów wynika odmienne stanowisko. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 września 1997 r. orzekł, że działalność sporadyczna, czyli podjęcie jednorazowej czynności z zamiarem osiągnięcia zysku, nie jest działalnością gospodarczą³⁷. Sąd Apelacyjny w Szczecinie w postanowieniu z dnia 7 sierpnia 2006 r. uznał, że przedsiębiorcą jest tylko podmiot wykonujący powtarzalne czynności, w sposób tworzący pewną całość. Powtarzalność oznacza szereg działań, a nie tylko pojedyncze czynności³⁸.

Przerwy w wykonywaniu działalności w zasadzie nie mają wpływu na kwalifikowanie jej ciągłego charakteru, chociaż do czasu wprowadzenia instytucji zawieszenia było w tym względzie wiele wątpliwości. Sąd Najwyższy zajął w tej sprawie jednoznaczne stanowisko, uznając, że działalność gospodarcza z założenia ma być wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły przez czas z góry nieoznaczony, bez względu na ewentualne przerwy w jej faktycznym wykonywaniu³⁹.

Wątpliwości budzi również kwalifikacja prawna działalności zawodowej. Jest to działalność wykonywana przez osobę posiadającą odpowiednie, szczególne kwalifikacje – wymagane dla danego rodzaju czynności. Jeżeli taka działalność jest wykonywana na własny rachunek i we własnym imieniu, wówczas można ją zakwalifikować do działalności gospodarczej, pod warunkiem, żeprowadzona jest w sposób ciągły i zorganizowany. Należy zaznaczyć, że prawo może wyłączać wykonywanie niektórych rodzajów zawodów z zakresu działalności gospodarczej. Taki stan prawny istniał w czasie obowiązywania ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej⁴⁰, w odniesieniu do następujących zawodów: notariusz, adwokat, radca prawny, lekarz, pielęgniarka, położna. W obecnym porządku prawnym te zawody są zaliczane do działalności gospodarczej, przy czym nadal to rozwiązanie wywołuje wiele kontrowersji⁴¹.

W rozumieniu art. 3 s.d.g., z zakresu działalności gospodarczej została wyłączona działalność wytwórcza w rolnictwie w zakresie: upraw rolnych oraz chowu bydła i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, oraz działalność agroturystyczna, w tym wynajmowanie przez rolników pokoi, sprzedaż domowych posiłków oraz świadczenie na rzecz turystów innych usług z tym związanych. Pozostałe rodzaje działalności, z wyjątkiem tych wykazanych w ustawach odrębnych, podlegają przepisom ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Powyższa kwalifikacja prawna budzi wątpliwości w momencie ustalenia obowiązków podatkowych, budżetowych, ubezpieczeniowych danego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą wskazanego w art. 3 s.d.g. Przepisy w tym względzie nie są jednolite. Problem jest szczególnie istotny w przypadku agroturystyki, gdyż wyłączenie stosowania art. 3 s.d.g. dotyczy jedynie rolników. Identyczna działalność prowadzona przez inne podmioty stanowi w rozumieniu tej ustawy działalność gospodarczą. Warto podkreślić, że obecnie w wielu gospodarstwach jedynym rodzajem działalności jest właśnie agroturystyka. Taki stan prawny prowadzi do nierównego traktowania podmiotów prawa wykonujących taki sam rodzaj działalności i kształtuje nierówne warunki rozwoju konkurencji⁴². Według W.J. Katnera, w przypadku prowadzenia przez rolników wyłącznie agroturystyki, nie należy do tej działalności stosować wyłączenia określonego w art. 3 s.d.g.⁴³

2.2. Zasada wolności gospodarczej jako podstawowa zasada podejmowania działalności gospodarczej

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej poddaje wykonywanie działalności gospodarczej kilku ważnym zasadom. Jedną z nich jest zasada wolności gospodarczej, związana z zasadą równości praw i zasadą legalności podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej. Jest to podstawowa cecha gospodarki rynkowej większości państw zachodnioeuropejskich oraz ustroju społeczno-gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej.

Zasada wolności gospodarczej w ujęciu jurydycznym stanowi kategorię wolności prawnie chronionej od ingerencji państwa w obszarze działalności gospodarczej człowieka – w tym prawo do swobodnego podejmowania i prowadzenia tej działalności w dowolnych formach organizacyjno-prawnych od ingerencji i utrudnień ze strony innych podmiotów⁴⁴.

Współcześnie wolność gospodarcza jest cechą wszystkich państw europejskich, zagwarantowaną w ich podstawowych aktach prawnych, stanowi podstawę ustrojów gospodarczych państw. Z tego względu na temat istoty wolności gospodarczej wypowiadało się wielu wybitnych prawników oraz ekonomistów, niejednokrotnie negując jej istotę i znaczenie dla gospodarki państwa.

Idea wolności gospodarczej pojawiła się pod koniec XVII wieku w Anglii, w postaci programu gospodarczego prekursorów szkoły klasycznej ekonomii społecznej, a następnie znalazła wyraz w pracach francuskich fizjokratów. Działania te dały początek idei liberalizmu gospodarczego, do którego obecnie nawiązuje neoliberalizm⁴⁵. Problem wolności, jako elementu porządku gospodarczego, analizowany był pod kątem zagrożeń dla tej wolności, za które uważano: względność, dekadencję, brak wizji wspólnego dobra, preferowanie przyjemności oraz negowanie wszelkich wartości przyjętych w danym społeczeństwie. Według liberałów i neoliberałów, którzy przyjęli koncepcję relatywizmu aksjologicznego, jedyną wartością zasługującą na uznanie jest pieniądz, dlatego odrzucali ideę wolnego rynku⁴⁶.

Odmienne poglądy na temat wolności gospodarczej możemy zauważyć w społecznej nauce Kościoła katolickiego. Kościół nie odrzuca idei wolnego rynku ani wolności gospodarczej, jednakże kładzie nacisk na potrzebę wyzwolenia z jednostronnego rozumienia pojęć. Zgodnie ze społeczną nauką Kościoła, wolność gospodarcza wyklucza dowolność wyborów, w tym prawo do nadmiernego, nieograniczonego bogacenia się. Wolność gospodarcza ma na celu kierować człowieka ku dobru, które jest ostatecznym celem człowieka. Papież Jan Paweł II w encyklice Centesimus annus stwierdził, że zysk nie stanowi wyłącznego regulatora funkcjonowania przedsiębiorstwa. Podstawowym warunkiem wolności gospodarczej jest posłuszeństwo prawdzie o Bogu i człowieku⁴⁷. Takie stanowisko spotkało się z negacją ze strony współczesnych neoliberałów. Kościół w Konstytucji Gaudium et spes odrzuca absolutny prymat prawa rynku nad pracą człowieka. Ważne jest, aby budowa ładu ekonomicznego i rozumienie wolności gospodarczej nie sprowadzały się wyłącznie do eksponowania kwestii materialnych bez zwracania uwagi na długofalowe skutki moralne takich działań w społeczeństwie. Nadmierne eksponowanie wolności gospodarczej w sferach rodzących zjawiska patologiczne może bowiem prowadzić do spłaszczenia idei wolności gospodarczej. Takie niebezpieczeństwo zachodzi, jeżeli wolności gospodarczej brakuje perspektywy moralnej⁴⁸.

Należy zauważyć, że wolność gospodarcza nie jest pojęciem jednorodnym. Składa się na nie zespół różnych praw, m.in.: prawo własności, wolność osobista, wolność wyboru działalności i miejsca zamieszkania, prawo do przedsiębiorczości, prawo do równości wobec prawa z innymi przedsiębiorcami, prawo do równej i wolnej konkurencji oraz prawo do swobodnego zawierania umów. O charakterze i zakresie wolności gospodarczej decyduje kształt poszczególnych praw. Wolność gospodarcza może być rozpatrywana w różnych perspektywach, np.: jako wolność od ingerencji państwa w obszar działalności gospodarczej człowieka, która obejmuje prawo do swobodnego i równego rozpoczynania, prowadzenia oraz zakończenia tej działalności. Natomiast z perspektywy wolnej i równej konkurencji wolność gospodarczą można ujmować jako wolność od ingerencji i utrudnień ze strony innych przedsiębiorców⁴⁹.

Zakres wolności gospodarczej zależy od statusu podmiotu prawa. Wolność gospodarcza nie przysługuje organom administracji publicznej rządowej i samorządowej, z tego względu, że są one powołane do realizowania określonych prawem kompetencji. Z tego powodu nie mogą korzystać z podstawowych wolności w takim zakresie, jak korzysta z nich inna osoba prawna lub fizyczna. Podmiotom publicznym o charakterze mieszanym wolność gospodarcza przysługuje wówczas, gdy dokonują czynności, działając w granicach prawa cywilnego⁵⁰.

W literaturze swobodę działalności gospodarczej definiuje się jako publiczne prawo podmiotowe o charakterze negatywnym, któremu odpowiada ogólny obowiązek państwa nienaruszania swobody działania podmiotów tego prawa w sferze działalności gospodarczej. Jest to konstrukcja danego porządku prawnego oznaczająca domniemanie podejmowania i prowadzenia działalności przez przedsiębiorców, jeżeli co innego nie wynika z przepisów. Swoboda działalności jest zasadą, a wyjątkiem od niej są ograniczenia i zakazy, które nie stanowią domniemania, gdyż muszą być wyraźnie ustanowione w przepisach, jeżeli przemawia za tym ważny interes publiczny. Domniemaniem jest swoboda przedsiębiorcy⁵¹. Pod względem przedmiotowym wolność gospodarcza stanowi zespół swobód dotyczących podejmowania, organizacji i prowadzenia działalności gospodarczej⁵².

Zasada wolności gospodarczej jako fundamentalna zasada polskiego ustroju gospodarczego znalazła odzwierciedlenie w ustawodawstwie. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 17 marca 1921 r.⁵³, w art. 101 przewidywała wolność wyboru zajęcia i zarobkowania oraz przenoszenia własności, których ograniczenia mogły być wprowadzane tylko w ustawach. Wolność prowadzenia działalności przemysłowej oraz jej ograniczenia statuował również art. 3 rozporządzenia Prezydenta RP z dnia 7 czerwca 1927 roku⁵⁴ o prawie przemysłowym, natomiast art. 6 wprowadzał jej ograniczenia. Rozporządzenie obowiązywało do 1972 r., ale w okresie PRL zasadę wolności gospodarczej ograniczono, a w jej miejsce wprowadzono zasadę dominacji własności państwowej i związany z nią system gospodarki nakazowo-rozdzielczej. Swoboda działalności gospodarczej została przywrócona przez ustawę z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej⁵⁵.

W obecnym stanie prawnym wolność gospodarczą gwarantuje Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.⁵⁶ W myśl art. 20 Konstytucji RP: „Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej”. Potwierdzenie zasady konstytucyjnej nastąpiło później w art. 6 s.d.g., z którego wynika, że „Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa”. Tak ujmowana wolność gospodarcza mieści w sobie następujące uprawnienia: swobodę wyboru formy organizacyjno-prawnej działalności gospodarczej, swobodę podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej, swobodę w konkurowaniu z innymi przedsiębiorcami w zgodzie z przepisami dotyczącymi uczciwej i równej konkurencji oraz swobodę w zakresie zatrudniania pracowników. Przy czym nie jest to prawo podmiotowe o charakterze absolutnym, ponieważ może być reglamentowane przez państwo. Art. 22 Konstytucji RP dopuszcza możliwość ograniczania zasady wolności gospodarczej pod warunkiem wprowadzania ograniczeń w trybie ustawy, jeżeli wymaga tego ważny interes publiczny⁵⁷. Ograniczenia mogą być wprowadzane jedynie wówczas, gdy wolność gospodarcza godzi w jakikolwiek interes uznany przez ustawodawcę za zasługujący na szczególną ochronę. Respektowanie zasady wolności gospodarczej wymaga, aby ograniczenia nie były arbitralnie ustanawiane przez organy administracji, lecz były wprowadzane w przepisach prawa o randze ustawy⁵⁸.

Wprowadzając ograniczenia, ustawodawca musi je uzasadnić i wykazać, że jest to niezbędne dla ochrony ważnego interesu społecznego. Należy jednak zauważyć, że wymóg zachowania ustawy dla wprowadzania ograniczeń w zakresie wolności gospodarczej ma jedynie charakter formalny⁵⁹. Sąd Najwyższy przyjął, że wszelkie wyłączenia lub ograniczenia zasady wolności gospodarczej mogą wynikać tylko z wyraźnego przepisu ustawy lub aktu wydanego na podstawie ustawy⁶⁰. Trybunał Konstytucyjny stwierdził natomiast, że ograniczenie swobody gospodarczej jest dopuszczalne, jeżeli swoboda godzi w jakikolwiek interes uznany przez ustawodawcę za zasługujący na ochronę, przy czym wprowadzanie ograniczeń nie może być dowolne – musi być podyktowane racjonalnymi przyczynami⁶¹. Rachunek wartości, w razie konfliktu ograniczenia z zasadą wolności gospodarczej, ma przeważyć na korzyść ograniczenia⁶². Z orzecznictwa judykatury wynika, że wprowadzanie regulacji prawnych mających na celu ograniczanie swobody działalności gospodarczej powinno następować zgodnie z zasadą proporcjonalności. Najpierw trzeba zbadać, czy wprowadzona regulacja jest w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków i czy jest niezbędna do ochrony interesu publicznego, z którym jest związana⁶³. Wprowadzane ograniczenie powinno być środkiem rzeczywiście przydatnym i koniecznym do realizacji określonego dobra wspólnego⁶⁴.

Szczególnego rodzaju ograniczenia wolności gospodarczej zostały przewidziane w następujących ustawach: ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji⁶⁵, ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów⁶⁶ oraz ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne⁶⁷. Z przytoczonych aktów prawnych wynikają m.in. ograniczenia podmiotowe w zakresie prowadzenia działalności przez osoby zajmujące kierownicze stanowiska państwowe oraz sędziów Trybunału Konstytucyjnego, pracowników urzędów państwowych, dyrektora generalnego i pracowników Najwyższej Izby Kontroli, pracowników regionalnych izb obrachunkowych, samorządowych kolegiów odwoławczych oraz członków zarządu, skarbników i sekretarzy organów samorządu terytorialnego⁶⁸.

Ważny interes publiczny, uzasadniający ograniczenie wolności gospodarczej, jest pojęciem niedookreślonym o randze klauzuli generalnej. Może polegać np. na konieczności zapewnienia bezpieczeństwa publicznego, ochronie zdrowia i życia obywateli, ochronie własności oraz innych praw majątkowych, ochronie konkurencji czy praw konsumentów. Służyć ma temu reglamentacja działalności gospodarczej, której istotą jest ograniczenie swobody w określonych dziedzinach. Reglamentacja oznacza ograniczenie swobody działania przedsiębiorców w procesie produkcji i świadczenia usług, w celu ochrony interesu obywateli oraz interesu gospodarczego państwa. Zawiera kompetencję do określonej przepisami prawa ingerencji organów administracji w sferę realizacji istotnych gospodarczo praw podstawowych, w tym również w sferę wolności. Reglamentacji działalności gospodarczej nie należy utożsamiać z wymogami stawianymi przed każdym podmiotem zamierzającym rozpocząć i prowadzić działalność gospodarczą, ponieważ te wymogi nie ograniczają prawnej możliwości jej podejmowania i prowadzenia. Faktyczne podjęcie działalności gospodarczej może w tym przypadku być niemożliwe z powodu niemożności sprostania tym wymogom, leżącym po stronie zainteresowanego, np. w zakresie zapewnienia odpowiednich warunków w sferze ochrony środowiska⁶⁹.

W polskim porządku prawnym reglamentacja działalności gospodarczej została dokonana przez wprowadzenie trzech rodzajów ograniczeń: koncesji, działalności regulowanej oraz zezwoleń, licencji i zgody. Wszystkie formy reglamentacji zostały przewidziane w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej .

Zakresem koncesjonowania objętych jest obecnie siedem sektorów działalności gospodarczej o najpoważniejszym ciężarze, które wymienione zostały w art. 46 s.d.g.:

– poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż kopalin, wydobywanie kopalin ze złóż, bezzbiornikowe magazynowanie substancji oraz składowanie odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych;

– wytwarzanie i obrót materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym;

– wytwarzanie, przetwarzanie, magazynowanie, przesyłanie, dystrybucja i obrót paliwami i energią;

– ochrona osób i mienia;

– rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych;

– przewozy lotnicze;

– prowadzenie kasyna gry.

Zarówno w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, jak i winnych aktach prawnych nie zdefiniowano pojęcia koncesji. W drodze wykładni celowościowej można jednak wnioskować, że jest to decyzja administracyjna dopuszczająca działalność konkretnego przedsiębiorcy w określonej branży. Tym, co faktycznie wyróżnia koncesję od innych form reglamentacji, są rodzaje działalności gospodarczej objęte zakresem koncesjonowania. Są to, jak już wspomniano wcześniej, branże szczególnie istotne dla państwa ze względu na interes publiczny. W ustawie o swobodzie działalności gospodarczej dokładnie został natomiast określony tryb wydawania koncesji⁷⁰.

W zakresie zezwoleń powyższa ustawa odsyła do odpowiednich ustaw regulujących działalność wymagającą zezwoleń, licencji czy zgody. W dziedzinach związanych z turystyką zezwolenia, licencje lub zgody są wymagane przez ustawę z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym⁷¹, ustawę z dnia 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze⁷², ustawę z dnia 28 września 1991 r. o lasach⁷³.

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej na równi traktuje zezwolenie, licencję i zgodę na prowadzenie określonego rodzaju działalności gospodarczej. Wywołują one ten sam skutek prawny w zakresie reglamentacji działalności gospodarczej. Pojęcie licencji w prawie polskim odnosi się przede wszystkim do dokumentu potwierdzającego uprawnienia do wykonywania określonego zawodu lub do wykonywania określonego rodzaju działalności gospodarczej. Zezwolenie oznacza dopuszczenie przedsiębiorcy do prowadzenia określonego rodzaju działalności gospodarczej, po wcześniejszym stwierdzeniu, że spełnia on określone prawem warunki do jej wykonywania. Przy czym ustawodawca nie zawsze zasadnie używa w celu wyrażenia zamiaru reglamentacji nazwy formy prawnej reglamentacji⁷⁴.

Dla działalności gospodarczej w zakresie turystyki szczególne znaczenie ma działalność regulowana. Ten rodzaj reglamentacji pojawił się po raz pierwszy dopiero w przepisach ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Z art. 64 s.d.g wynika, że jeżeli przepisy odrębnej ustawy stanowią, iż dany rodzaj działalności gospodarczej ma charakter regulowany, wówczas wymaga on wpisu do odpowiedniego rejestru działalności regulowanej⁷⁵.

Wprowadzenie do polskiego porządku prawnego nowej kategorii reglamentacji działalności regulowanej miało na celu zmniejszenie reżimu reglamentacji działalności gospodarczej. Zdaniem C. Kosikowskiego, w praktyce zabieg ten nie przyczynił się do zwiększenia swobody działalności gospodarczej w Polsce. Uzyskanie wpisu do rejestru działalności regulowanej jest w zasadzie tak samo trudne jak uzyskanie zezwolenia, licencji lub zgody⁷⁶. Wpis do rejestru działalności regulowanej nie ma formy decyzji administracyjnej, jednak ustawy szczególne regulujące poszczególne rodzaje regulowanej działalności gospodarczej nakładają na przedsiębiorców szereg – nierzadko trudnych do spełnienia – obowiązków przed złożeniem wniosku o wpis.

Z zasadą wolności gospodarczej jest ściśle związana zasada prawnej równości przedsiębiorców. Podejmowanie działalności gospodarczej na równych prawach stanowi odwołanie do konstytucyjnej zasady równości wobec prawa wyrażonej w art. 32 Konstytucji RP. Oznacza, iż niedopuszczalne jest dyskryminowanie kogokolwiek w życiu gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny.

Z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika tzw. szersze ujęcie konstytucyjnej zasady równości wobec prawa. W wyroku z dnia 3 marca 1988 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że wszystkie podmioty – przedsiębiorcy, którzy charakteryzują się w równym stopniu wspólną istotną cechą, mają być traktowani równo. Zakazane jest dyskryminujące traktowanie przedsiębiorców podobnych. Dopuszczalne są jedynie rzeczowo uzasadnione preferencje społeczne mające poparcie w zasadzie sprawiedliwości. Powyżej wskazane stanowisko zostało potwierdzone kolejnymi orzeczeniami⁷⁷.

Zasada równości dotyczy takich uprawnień, jak: równość wobec ochrony sądowej dla wszystkich form prowadzenia działalności gospodarczej, równość obciążeń podatkowych oraz innych obciążeń publicznych oraz równość w dostępie do rynku kredytów, towarów, usług i zamówień⁷⁸. W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Najwyższy, którego zdaniem, konstytucyjna zasada równości wobec prawa w fazie podejmowania i rozwijania działalności gospodarczej oznacza m.in. zakaz uchwalania w aktach prawnych, o randze niższej niż ustawy, zapisów dyskryminujących dotyczących dostępu do czynników rzeczowych, kapitałowych i osobowych⁷⁹.

Zasada wolności gospodarczej i zasada równości w podejmowaniu i prowadzeniu działalności gospodarczej ma zastosowanie zarówno wobec przedsiębiorców polskich, jak i zagranicznych pochodzących z Unii Europejskiej oraz z Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Państwa członkowskie Unii Europejskiej obowiązuje bowiem zakaz wprowadzania ograniczeń w podejmowaniu i prowadzeniu działalności gospodarczej na swoim terytorium przez obywateli innych państw członkowskich. Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, swoboda przedsiębiorczości opiera się przede wszystkim na zakazie dyskryminacji z uwagi na przynależność państwową. W związku z powyższym, państwa członkowskie obowiązane są traktować obywateli innych państw członkowskich, w zakresie dostępu do wykonywania zawodu lub działalności gospodarczej, jak własnych obywateli⁸⁰.

Obywatele innych państw, którzy uzyskali zezwolenie na osiedlenie się w Polsce, zgodę na pobyt tolerowany, status uchodźcy lub korzystają z czasowej ochrony na terytorium RP, mogą podejmować i prowadzić działalność gospodarczą na zasadach analogicznych jak obywatele polscy. Inne osoby zagraniczne mają prawo podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej tylko w formie spółki komandytowej, komandytowo-akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnej oraz mogą przystępować do takich spółek oraz obejmować bądź nabywać ich udziały lub akcje, o ile umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej⁸¹.

2.3. Zasada legalności działalności gospodarczej jako podstawowa zasada prowadzenia działalności gospodarczej

Jednym z najważniejszych wymogów państwa prawnego jest związanie państwa i jego organów prawem. Związek ten wyraża przyjęcie przez Konstytucję RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. w art. 7 zasady praworządności. Obejmuje ona zasadę legalizmu i nakaz przestrzegania prawa, zgodnie z którym: „Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa”. Czynności organów państwowych winny bowiem opierać się na przyznanej im kompetencji. W odróżnieniu od tego, obywatele są zobowiązani konstytucyjnie do przestrzegania, czyli nienaruszania prawa. Powyższa zasada stanowi jedną z naczelnych zasad ustrojowych pozwalającą określić formę państwa⁸².

Zasada legalności działalności gospodarczej oznacza, iż działalność gospodarcza musi być zgodna z prawem, czyli musi być prowadzona zgodnie z warunkami przewidzianymi w odpowiednich przepisach. Przepisy prawa powinny przy tym jasno i precyzyjnie określać prawa i obowiązki podmiotów, tak aby można było sprawnie egzekwować ich przestrzeganie⁸³. Podmioty prawa mogą w ramach prowadzonej działalności gospodarczej dokonywać czynności oraz działań, które nie są przez prawo zabronione. Wiąże się to ze spełnieniem przez przedsiębiorcę, w chwili rozpoczynania, a następnie w trakcie wykonywania działalności, szeregu obowiązków administracyjnoprawnych i cywilnoprawnych. Spełnienie tych wymogów jest podstawą prawidłowego prowadzenia działalności gospodarczej. Należy podkreślić, że ilość i rodzaj wymogów warunkujących legalność działalności gospodarczej są uzależnione od jej przedmiotu. Ponadto ustawa o swobodzie działalności gospodarczej formułuje wspólne warunki, które muszą spełniać wszyscy przedsiębiorcy bez względu na rodzaj prowadzonej działalności gospodarczej.

Art. 14 s.d.g. określa podstawowy wspólny warunek dla wszystkich rodzajów działalności gospodarczej statuujący zasadę legalnego jej wykonywania, w myśl którego przedsiębiorca może rozpocząć działalność po uzyskaniu wpisu do właściwego rejestru: Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub Krajowego Rejestru Sądowego⁸⁴. Obowiązkiem przewidzianym w tej ustawie, dotyczącym wszystkich przedsiębiorców bez względu na rodzaj działalności gospodarczej, jest również dokonanie zgłoszenia o nadanie lub aktualizację Numeru Identyfikacji Podatkowej do urzędu skarbowego, wniosek o nadanie REGON w Urzędzie Statystycznym oraz zgłoszenie płatnika składek do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

W powyższej ustawie ustawodawca dokonał uproszczenia procedur rejestracyjnych dla przedsiębiorców, wprowadzając zasadę pełnej rejestracji w pierwszym organie rejestrowym, tzw. „zasadę jednego okienka”. Przy składaniu wniosku o wpis do ewidencji lub do rejestru, przedsiębiorca może jednocześnie złożyć wniosek o wpis do Krajowego Rejestru Podmiotów Gospodarki Narodowej i nadanie numeru REGON, dokonać zgłoszenia o nadanie lub aktualizację numer NIP do urzędu skarbowego oraz zgłoszenia płatnika składek do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Organ ewidencyjny obowiązany jest przesłać dodatkowe zgłoszenia do właściwych instytucji wraz z dokumentami potwierdzającymi dokonanie wpisu do rejestru lub ewidencji przedsiębiorców⁸⁵. Możliwe jest również składanie wniosków w formie elektronicznej, przy czym muszą być one podpisane podpisem elektronicznym, zgodnie z ustawą z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym⁸⁶ lub za pomocą profilu zaufanego⁸⁷.

Art. 18 s.d.g. stanowi, że przedsiębiorca obowiązany jest spełnić określone warunki w celu zapewnienia ochrony przed zagrożeniem zdrowia i życia ludzkiego, moralności publicznej oraz ochrony środowiska. W zależności od przedmiotu działalności gospodarczej będą one miały nieco inny charakter, jednakże można wymienić pewne elementy wspólne dotyczące niemal wszystkich przedsiębiorców. Zagrożenia wskazane w art. 18 s.d.g. mogą dotyczyć zarówno sfery zewnętrznej, jak i wewnętrznej przedsiębiorcy. W sferze stosunków wewnętrznych przedsiębiorca obowiązany jest zapewnić zatrudnionym osobom bezpieczne i higieniczne warunki pracy, określone w przepisach prawa pracy, m.in. przez organizowanie odpowiednich szkoleń i zaznajamianie pracowników z przepisami bhp, zapewnianie środków ochrony indywidualnej⁸⁸. Powyższy obowiązek został również wyrażony w art. 66 Konstytucji RP. W aspekcie zewnętrznym tytułem przykładu można wskazać wymogi stawiane przedsiębiorcom w zakresie obronności państwa, ochrony środowiska czy bezpieczeństwa przeciwpożarowego, określone w przepisach szczególnych⁸⁹.

Wszyscy przedsiębiorcy obowiązani są ponadto w sposób odpowiedni oznaczać swoje usługi i produkty. Art. 20 s.d.g. zawiera wyraźne wytyczne co do firmy przedsiębiorcy i sposobu znakowania towarów i usług. Jest to podyktowane względami bezpieczeństwa odbiorców towarów i usług. Natomiast art. 22 s.d.g. nakłada na przedsiębiorców obowiązek dokonywania rozliczeń pieniężnych, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, za pośrednictwem rachunku bankowego w stosunkach z innymi przedsiębiorcami, gdy jednorazowa wartość transakcji przekracza równowartość 15 000 euro.

Przedsiębiorcy muszą spełniać również inne, szczególne warunki uzależnione od rodzaju działalności gospodarczej. Część z nich jest określona w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, a pozostałe w ustawach szczególnych, normujących poszczególne rodzaje działalności gospodarczej. Dodatkowe warunki, które muszą spełnić przedsiębiorcy, stanowiące wyraz zasady legalności, to m.in. obowiązek uzyskania koncesji, wpisu do rejestru działalności regulowanej, uzyskania zezwolenia, licencji lub zgody. Przedsiębiorca, którego ten obowiązek dotyczy może podjąć działalność gospodarczą dopiero po uzyskaniu odpowiedniego uprawnienia⁹⁰. Art. 19 s.d.g. przewiduje natomiast obowiązek prowadzenia działalności gospodarczej przez osobę legitymującą się uprawnieniami zawodowymi do prowadzenia tej działalności, jeżeli wymagają tego przepisy szczególne. Dotyczy to wybranych rodzajów działalności, w tym również niektórych usług turystycznych. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych wymaga stosownych uprawnień od pilotów wycieczek i przewodników turystycznych. Jeżeli w ramach działalności gospodarczej tylko niektóre czynności muszą być wykonywane przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje, wówczas na przedsiębiorcach zatrudniających te osoby spoczywa obowiązek formalnego sprawdzenia ważności tych kwalifikacji oraz potwierdzających je dokumentów.

Dalszym wyrazem zasady legalności jest zasada prowadzenia działalności gospodarczej z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji, przy poszanowaniu dobrych obyczajów i słusznych interesów konsumentów, sformułowana w art. 17 s.d.g. Jest to model pozytywnego zachowania przedsiębiorcy w toku wykonywania działalności gospodarczej, w warunkach gospodarki rynkowej⁹¹. Konkurencja to rywalizacja co najmniej dwóch podmiotów w dążeniu do osiągnięcia tego samego celu, z jednoczesnym działaniem ukierunkowanym na osiągnięcie przewagi. Natomiast konkurencją gospodarczą jest zespół środków i czynników mających pokazać atrakcyjność i siłę przedsiębiorstwa⁹². Zachowanie zgodne z zasadą uczciwej konkurencji zostało w przepisach przedstawione w formie definicji negatywnej poprzez wyliczenie czynów nieuczciwej konkurencji. Czyny te zostały określone w szczególności w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów⁹³. Jedynie w literaturze zostało zdefiniowane pojęcie uczciwej konkurencji w sposób pozytywny, przez odwołanie się do przeciętnego wyobrażenia o porządnym, przyzwoitym przedsiębiorcy. Uczciwą konkurencją są zatem zwiększone wymagania wobec przedsiębiorcy w porównaniu z wymaganiami wynikającymi z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji⁹⁴.

Uczciwe obyczaje, do których również odwołał się ustawodawca, to odesłanie do zwyczajów kupieckich, na których opiera się prawo handlowe. Jest to odniesienie do klauzul generalnych, przy czym do oceny zachowania przedsiębiorcy pod kątem zgodności z dobrymi zwyczajami stosuje się kryterium funkcjonalno-ekonomiczne. Zachowanie to nie może być sprzeczne zwłaszcza z zasadami deontologii zawodowej lub kodeksami etyki zawodowej, przy zachowaniu aspektu moralno-etycznego⁹⁵. Poszanowanie słusznych interesów konsumentów ma się wyrażać przede wszystkim w uczciwym i lojalnym zachowaniu przedsiębiorców wobec konsumentów, uwzględniającym obowiązujące przepisy prawa w tym zakresie. Przedsiębiorcy nie mogą np. stosować nieuczciwych praktyk rynkowych, czyli działań sprzecznych z dobrymi obyczajami i istotnie zniekształcających zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Zasada ta nie nakazuje przedsiębiorcom godzić się na rozwiązania dla nich niekorzystne, jeżeli nie przewiduje tego ustawa⁹⁶.

Wyrazem zasady legalności w aspekcie funkcjonowania organów administracji jest zasada poszanowania uzasadnionych interesów przedsiębiorców przez organy administracji publicznej, wyrażona w art. 9 s.d.g. oraz zagwarantowana przez Konstytucję RP w art. 7. Dotyczy ona wszystkich relacji łączących organy administracji publicznej z przedsiębiorcami. Jako przykład można wskazać maksymalny czas trwania kontroli przedsiębiorcy gwarantowany w s.d.g. Podanie tego przykładu jest niezwykle trafne, gdyż właśnie w tym obszarze najczęściej dochodzi do naruszenia przez organy administracji publicznej uzasadnionych interesów przedsiębiorców⁹⁷. Ustawa wprowadza ograniczenia w maksymalnym czasie trwania kontroli, uzależniając go od wielkości przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 83 s.d.g. łączny czas trwania kontroli w roku kalendarzowym może wynosić:

– w odniesieniu do mikroprzedsiębiorców – 12 dni roboczych;

– w odniesieniu do małych przedsiębiorców – 18 dni roboczych;

– w odniesieniu do średnich przedsiębiorców – 24 dni robocze;

– w odniesieniu do pozostałych przedsiębiorców – 48 dni roboczych.

Jednocześnie w ustawie przewidzianych zostało szereg wyjątków od przyjętych terminów. Dla przedsiębiorców turystycznych niezwykle istotne znaczenie mają przypadki określone w art. 83 ust. 2 pkt 3, 4 i 6. W myśl wskazanych przepisów, ograniczenia terminów nie mają zastosowania, jeżeli kontrola jest prowadzona w toku postępowania prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, gdy przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione bezpośrednim zagrożeniem dla życia lub zdrowia ludzkiego lub środowiska naturalnego oraz gdy przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione realizacją prawa wspólnotowego dotyczącego ochrony konkurencji.

Według C. Kosikowskiego, w gospodarce rynkowej istnieje jednak przede wszystkim konieczność sprawowania przez kompetentne organy nadzoru nad działalnością gospodarczą. Ma to na celu realizację funkcji ochronnej państwa wobec gospodarki. Nadzór umożliwia podejmowanie przez organy środków prewencyjnych, represyjnych i weryfikacyjnych wobec tych przedsiębiorców, którzy dopuszczają się działań niezgodnych z obowiązującymi przepisami prawnymi. Nadzorowanym przedsiębiorcom przysługuje jednak ochrona prawna wobec decyzji wydawanych przez organy nadzorcze⁹⁸.

3. Status prawny przedsiębiorcy turystycznego

3.1. Legalne określenie przedsiębiorcy

Pojęcie przedsiębiorcy na przestrzeni ostatnich lat zmieniało się kilkakrotnie, było przedmiotem daleko idącej ewolucji w przepisach i nadal stanowi przedmiot zainteresowań teoretyków prawa. Po raz pierwszy definicja przedsiębiorcy pojawiła się w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji⁹⁹, następnie w ustawie z dnia 20 sierpnia 1997 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym¹⁰⁰. Termin „przedsiębiorca” oznaczał podmiot wykonujący działalność gospodarczą, którą rozumiano jako działalność wytwórczą, budowlaną, handlową i usługową prowadzoną na własny rachunek tego podmiotu w celach zarobkowych¹⁰¹.

W ustawie z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej¹⁰² sformułowane zostało kolejne pojęcie przedsiębiorcy. Art. 2 ustawy stanowił, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo, we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą.

W obowiązującym stanie prawnym najbardziej uniwersalna definicja przedsiębiorcy jest zawarta w art. 4 s.d.g. oraz w art. 43¹ ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny¹⁰³. Definicje sformułowane w tych aktach prawnych pozostają ze sobą w korelacji. W rozumieniu s.d.g., przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, która na mocy odrębnej ustawy posiada zdolność prawną, wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Przedsiębiorcami są ponadto wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej działalności. Jest to rozwiązanie zaczerpnięte z k.c., który rozszerza tylko obszar prowadzonej przez przedmioty działalności o działalność zawodową¹⁰⁴.

Rozwiązanie przyjęte w art. 43¹ k.c. i art. 4 s.d.g. opiera się na kryterium podmiotowym i funkcjonalnym. Kryterium podmiotowe ogranicza zakres pojęcia do trzech kategorii podmiotów, eliminując z tego kręgu spółki prawa cywilnego. Kryterium funkcjonalne wskazuje natomiast cechy powszechnie uznawane za charakterystyczne dla przedsiębiorcy. Definicja kodeksowa ma samodzielne znaczenie w zakresie stosunków prywatnoprawnych, dlatego dotyczy szerszego kręgu podmiotów niż krąg podmiotów, do których odnoszą się przepisy s.d.g. Przedsiębiorcami w świetle przepisów k.c. są podmioty obrotu profesjonalnego prowadzące działalność gospodarczą oraz osoby prowadzące przedsiębiorstwo¹⁰⁵.

Pojęcie przedsiębiorcy pojawia się również w wielu innych ustawach. Chociażby w ustawie z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej¹⁰⁶, w której przedsiębiorca został zdefiniowany jako osoba fizyczna lub prawna prowadząca działalność gospodarczą, wykonywaną w celach zarobkowych, działalność wytwórczą, budowlaną, handlową lub usługową. W ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów użyta została definicja z poprzednio obowiązującej w tym zakresie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. Jest to w zasadzie zmodyfikowana szersza koncepcja przedsiębiorcy z art. 4 s.d.g., ponieważ dokonano rozszerzenia w zakresie rodzajów wykonywanej przez przedsiębiorców działalności¹⁰⁷. Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze¹⁰⁸ natomiast stosuje definicję identyczną jak sformułowana w k.c. Najwięcej zastrzeżeń może budzić pojęcie przedsiębiorcy zawarte w ustawie z dnia
9 czerwca 2011 r. – Prawo geologiczne i górnicze¹⁰⁹, w myśl której przedsiębiorcą jest podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności regulowanej tą ustawą. Nie wiadomo, czy przedsiębiorcą jest każdorazowy posiadacz koncesji czy każdy podmiot uprawniony z koncesji, gdyż ustawa dopuszcza możliwość przenoszenia praw z koncesji na osoby trzecie.

Z powyższego można wnioskować, że w polskim systemie prawa pojęcie przedsiębiorcy jest terminem wieloznacznym. Nie wynika to z orzecznictwa sądów ani stanowiska doktryny, lecz z różnych znaczeń przypisywanych mu przez ustawodawcę w różnych aktach prawnych. Wieloznaczność pojęcia może wynikać z faktu formułowania go w słowniczkach poszczególnych ustaw regulujących konkretne kwestie związane z obrotem gospodarczym, na potrzeby stosowania tychże ustaw. W zależności od celu regulacji, np. dotacje publiczne, opodatkowanie przedsiębiorców, pojęcie to będzie ujmowane w węższym lub szerszym znaczeniu. Stworzenie uniwersalnej definicji przedsiębiorcy mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której pojęcie to, w zależności od organu stosującego daną normę, byłoby różnie rozumiane. Są jednak przypadki, w których należałoby ograniczyć liczbę definicji legalnych przez stworzenie odesłań do jednej, podstawowej definicji dla systemu prawa. Obecnie najbardziej uniwersalne znaczenie mają określenia sformułowane w k.c. – mające szersze zastosowanie w obszarze prawa prywatnego, oraz w s.d.g. – stosowane w obszarze prawa publicznego. Należy podkreślić, że w sytuacji, gdy konkretna ustawa nie posługuje się pojęciem przedsiębiorcy oraz nie zawiera odesłania do definicji legalnej w innej ustawie, organy administracji i sądy stosujące prawo odwołują się do regulacji zawartych w s.d.g. i k.c.¹¹⁰

Zdefiniowanie pojęcia przedsiębiorcy w s.d.g. w harmonii z definicją zawartą w k.c. doprowadziło niewątpliwie do unifikacji tego pojęcia na styku prawa publicznego i prywatnego, przynajmniej w rozumieniu tych dwóch ustaw, które są zasadniczymi aktami prawnymi z reprezentowanych obszarów systemu prawa¹¹¹.

Zasadnicze znaczenie dla ustalenia, kto jest przedsiębiorcą ma nie tylko wyszczególnienie jego cech podmiotowych i przedmiotowych, ale również ustalenie, czy dany podmiot jest wpisany do odpowiedniego rejestru, bowiem jest to w zasadzie podstawowy warunek uznania za przedsiębiorcę. Do uzyskania statusu przedsiębiorcy nie wystarczy samo podjęcie i wykonywanie działalności gospodarczej. Od tej reguły istnieją wyjątki w zależności od sposobu definiowania pojęcia. Wynika to chociażby z niektórych orzeczeń sądów. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 21 marca 2006 r. stwierdził, że wpis do ewidencji jest deklaracją zamierzonej przez osobę fizyczną działalności gospodarczej, a nie dowodem jej prowadzenia. W wyroku z dnia 7 listopada 2006 r. wskazany sąd orzekł, że wpis do ewidencji działalności gospodarczej lub uznanie numeru REGON ma charakter deklaratoryjny. Brak urzędowego wpisu do ewidencji nie oznacza, iż podmiot nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu s.d.g., w sytuacji gdy osoba fizyczna faktycznie wykonuje działalność, lecz jej nie rejestruje¹¹².

W zakresie kwalifikacji podmiotu jako przedsiębiorcy, w oparciu o kryterium istnienia lub braku wpisu do właściwego rejestru, A. Powałowski proponuje formalne i materialne rozumienie tego terminu. W znaczeniu formalnym przedsiębiorcą jest podmiot wpisany do właściwego rejestru. W znaczeniu materialnym przedsiębiorcą jest podmiot uznawany za przedsiębiorcę w świetle konkretnej ustawy, bez względu na fakt wpisu do rejestru. Innym kryterium może być sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej. Przedsiębiorcą w znaczeniu materialnym będzie wówczas podmiot prowadzący działalność gospodarczą. Znaczenie formalne będzie dotyczyło przedsiębiorcy, który nie prowadzi działalności, ale może być uznany za przedsiębiorcę np. w świetle szczególnych ustaw¹¹³.

Dla kwalifikacji konkretnego podmiotu jako przedsiębiorcy istotne znaczenie ma również jego rodzaj jako podmiotu prawa. W tym zakresie należy bowiem zawsze brać pod uwagę cechy specyficzne dla poszczególnych rodzajów podmiotów stosunków prawnych. W niektórych przypadkach może się zdarzyć, że konkretny podmiot nie będzie mógł zostać uznany za przedsiębiorcę z powodu faktycznego braku możliwości wykonywania działalności gospodarczej lub z powodu celu prowadzonej działalności. W odniesieniu do osób fizycznych należy uwzględniać wynikające z prawa cywilnego ograniczenia związane z potencjalną możliwością faktycznego wykonywania działalności gospodarczej. Osoba posiadająca ograniczoną zdolność do czynności prawnych nie może samodzielnie podejmować czynności prawnych, w związku z tym nie może wykonywać działalności gospodarczej bez zgody kuratora. Dotyczy to również osób niepełnoletnich. W przypadku osób prawnych wątpliwości w zakresie prawnej kwalifikacji tych podmiotów jako przedsiębiorców dotyczą celu wykonywanej działalności. Jednostki organizacyjne nabywają osobowość prawną na skutek wpisu do właściwego rejestru lub z mocy ustawy i bez potrzeby rejestracji. Przyczyny, dla których powstają osoby prawne są jednak bardzo różne. Część z nich powstaje w celu wykonywania działalności gospodarczej, np. spółki kapitałowe. Dla niektórych podmiotów wykonywanie działalności gospodarczej jest tylko jednym z wielu zadań realizowanych przez jednostkę. Są również osoby prawne, których celem podstawowym jest aktywność innego rodzaju niż działalność gospodarcza, aczkolwiek działalność tego typu może mieć charakter uboczny w stosunku do działalności głównej. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie zawiera takiego rozróżnienia, mimo tego zawsze przy kwalifikacji osoby prawnej jako przedsiębiorcy, należy zbadać cel prowadzonej przez nią działalności¹¹⁴. W tym przypadku może się zdarzyć, że w niektórych obszarach dana osoba nie będzie posiadała statusu przedsiębiorcy z uwagi na cel jej działalności, w innym zaś zakresie jej działalność będzie miała typowo gospodarczy charakter i w tych dziedzinach będzie można zakwalifikować ją jako przedsiębiorcę.

3.2. Pojęcie przedsiębiorcy turystycznego

Definicję przedsiębiorcy turystycznego zawiera ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych, w myśl której przedsiębiorcą turystycznym jest podmiot wykonujący działalność w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych. Art. 3 ust. 5 tej ustawy definiuje pojęcie organizatora turystyki jako przedsiębiorcę działającego we własnym imieniu i zawierającego umowy z klientami o świadczenie usług turystycznych. Dyrektywa 90/314 EWG z dnia 13 czerwca 1990 r., implementowana do polskiego porządku prawnego przedmiotową ustawą, definiuje organizatora turystyki jako podmiot, który organizuje podróż, sprzedaje lub oferuje ją do sprzedaży bezpośrednio lub za pośrednictwem sprzedawcy¹¹⁵. Organizatorzy turystyki zajmują się przygotowaniem, oferowaniem i realizacją imprez turystycznych. Powyższe określenie przedsiębiorcy turystycznego pozostaje w zgodzie z definicją przedsiębiorcy zawartą w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej . Jest przedmiotowym doprecyzowaniem jej treści w zakresie rodzaju prowadzonej działalności gospodarczej.

Ustawa o usługach turystycznych określa ponadto sytuacje prawne, w których może być prowadzona działalność turystyczna. Przedsiębiorcy turystyczni mogą świadczyć usługi jako organizatorzy turystyki, pośrednicy, agenci turystyczni oraz tzw. „inni wykonawcy turystyczni”. Jako kryterium wyodrębnienia tych form zastosowano fazy trwania imprezy turystycznej oraz sposób i rodzaj świadczonych usług. Definicja ustawowa przedsiębiorcy turystycznego zawiera bowiem odwołanie do trzech faz procesu świadczenia usług turystycznych. Pierwsza faza to przygotowywanie imprezy – rozumiane jako etap projektowania kształtu przyszłej imprezy, poszukiwanie odpowiednich usług składających się na przyszłą imprezę, zawieranie umów z podwykonawcami (bezpośrednimi wykonawcami poszczególnych usług cząstkowych) lub przygotowywanie własnego potencjału usługowego przez organizatora. Drugą fazę stanowi oferowanie imprezy turystycznej, czyli proponowanie zawierania umów o świadczenie usług składających się na daną imprezę turystyczną przez organizatora lub za pośrednic-twem innych przedsiębiorców. Faza trzecia natomiast polega na realizacji, czyli faktycznym wykonaniu usług określonego rodzaju i jakości, składających się na imprezę turystyczną, w czasie i miejscu wynikającym z programu imprezy¹¹⁶. Każda z tych faz rozumiana jest jako organizowanie danej imprezy turystycznej. Należy jednak zauważyć, że poszczególne etapy mogą zostać podzielone pomiędzy kilku przedsiębiorców współpracujących ze sobą w tym zakresie. W tej sytuacji może pojawić się problem, którego z przedsiębiorców należy zakwalifikować jako organizatora turystyki. Zdaniem J. Raciborskiego, w takim zakresie, w jakim ustawa nakłada na przedsiębiorców obowiązki związane z ochroną konsumentów, trafnym rozwiązaniem jest przyjęcie, że każdy z przedsiębiorców realizujących poszczególne etapy imprezy turystycznej jest organizatorem turystyki. Przyjęcie innej konstrukcji prawnej prowadziłoby bowiem do pozbawienia konsumentów ochrony wynikającej z ustawy o usługach turystycznych¹¹⁷.

Pośrednikiem turystycznym jest przedsiębiorca, którego działalność polega na wykonywaniu na zlecenie klienta, zgodnie z zawartą z nim umową zlecenia, czynności faktycznych i prawnych związanych z zawieraniem umów o świadczenie usług turystycznych. Obowiązkiem pośrednika turystycznego jest działanie w interesie klienta i w jego imieniu. Świadczenia wykonywane przez pośrednika turystycznego mają różnorodny charakter. Mogą to być pojedyncze usługi w zakresie przewodnictwa, hotelarstwa, zakupu biletów lotniczych itp., jak również usługi kompleksowe, czyli umowy o imprezę turystyczną. Obowiązki pośrednika turystycznego są podobne do obowiązków nałożonych na organizatorów turystyki, co jest podyktowane potrzebą uzyskania jawności i pewności obrotu gospodarczego w celu jak najlepszego zabezpieczenia interesów konsumenta.

Pośrednik turystyczny pośredniczy w zawieraniu umów o usługi turystyczne na zlecenie klienta, działa w jego interesie, często bezpośrednio w jego imieniu, dlatego nie może być związany umową agencyjną lub działać w interesie drugiej strony umowy. Przedmiotowy zakres działania pośrednika turystycznego jest tak szeroki, ponieważ ustawodawca upoważnił go do zawierania umów o świadczenie wszelkich usług turystycznych, a nie tylko umów o imprezę turystyczną¹¹⁸.

Organizacja imprez turystycznych może stanowić jedyny przedmiot działalności danego biura podróży. Znacznie częściej jednak biura podróży pełnią zarazem funkcje pośredników w zakresie sprzedaży imprez turystycznych organizowanych przez innych przedsiębiorców, sprzedaży usług noclegowych, rezerwacji pokoi hotelowych, sprzedaży biletów lotniczych, sprzedaży biletów na różne imprezy kulturalne sportowe, zawieranie umów ubezpieczenia itd.¹¹⁹

Agentem turystycznym, w myśl ustawy o usługach turystycznych, jest przedsiębiorca stale pośredniczący w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych, na rzecz organizatorów turystyki posiadających zezwolenia w kraju lub na rzecz innych usługodawców posiadających siedzibę w kraju. Przedsiębiorca, który zawiera umowy na rzecz innego przedsiębiorcy, ale we własnym imieniu, nie może być uznany za agenta turystycznego. Występując bowiem we własnym imieniu wobec klientów, staje się, zgodnie z przepisami ustawy o usługach turystycznych, organizatorem turystyki lub pośrednikiem turystycznym.

Należy zauważyć, że pojęcie agenta turystycznego sformułowane w ustawie o usługach turystycznych jest zawężone w stosunku do pojęcia agenta wynikającego z art. 758 § 1 k.c. w zakresie przedmiotu działania. Agent turystyczny stale pośredniczy w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych, natomiast agent w rozumieniu k.c., pośredniczy w zawieraniu umów określonego rodzaju.

Odróżnienie pośrednika turystycznego od agenta turystycznego w praktyce powoduje pewne trudności. Zasadniczą różnicą jest to, że pośrednik działa na zlecenie klienta i w jego interesie, ponadto obowiązany jest uzyskać stosowne pozwolenie na prowadzenie działalności. Agent turystyczny wykonuje czynności na rzecz organizatora turystyki i nie potrzebuje zezwolenia na swoją działalność.

Bardzo obszerną kategorią przedsiębiorców turystycznych są tzw. inni wykonawcy turystyczni. Są to podmioty, które nie organizują imprez turystycznych i nie pośredniczą w zawieraniu umów w charakterze pośrednika lub agenta turystycznego. Osoby te wykonują usługi pomocnicze, które zazwyczaj nie stanowią pakietu co najmniej dwóch usług, a więc nie zawierają umów o imprezę turystyczną w rozumieniu art. 3 ust. 2 ustawy o usługach turystycznych. Do tej grupy należą m.in. hotelarze, restauratorzy, przewoźnicy, osoby świadczące usługi rekreacyjne, przewodnicy turystyczni, piloci wycieczek. Do tej grupy należy również zaliczyć pośredników działających na zlecenie innych przedsiębiorców. Niemniej jednak usługi świadczone przez te podmioty stanowią istotną część rynku turystycznego, bez którego istnienie turystyki jako zjawiska społeczno-gospodarczego byłoby niemożliwe.

3.3. Formy prawne przedsiębiorców turystycznych

Ustawa o usługach turystycznych nie określa form prawnych, w jakich może być prowadzona działalność w tej branży. Należy przyjąć, że dla działalności gospodarczej w obszarze turystyki dopuszczalne są wszystkie przewidziane prawem polskim formy prawne. W związku z powyższym należy odnieść się do aktów prawnych, które określają formy organizacyjno-prawne wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Polski, przede wszystkim do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz Kodeksu spółek handlowych¹²⁰. Zastosowanie znajdą zatem typowe formy wykonywania działalności gospodarczej: jednoosobowa działalność gospodarcza oraz spółki handlowe z wyjątkiem spółki partnerskiej.

Osoby fizyczne mogą prowadzić działalność gospodarczą w formie indywidualnej, jak również mogą być uczestnikami większych form organizacyjno-prawnych powoływanych wspólnie z innymi podmiotami. Podjęcie działalności przez osobę fizyczną w formie indywidualnej wymaga zgłoszenia do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Osoba fizyczna prowadząca działalność jednoosobowo odpowiada za zobowiązania związane z prowadzoną działalnością gospodarczą w sposób nieograniczony¹²¹. Z prowadzeniem działalności gospodarczej przez osobę fizyczną pozostającą w związku małżeńskim, w ustroju małżeńskiej wspólności majątkowej, wiąże się ponadto odpowiedzialność majątkowa drugiego małżonka za zobowiązania przedsiębiorcy z majątku wspólnego, oraz wymóg uzyskiwania jego zgody na dokonywanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu¹²².

W przypadku prowadzenia działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej konieczne jest sporządzenie przez wspólników umowy spółki. Należy jednak podkreślić, że zgodnie z art. 4 ust. 2 s.d.g., spółka cywilna nie posiada statusu przedsiębiorcy, ustawa przyznaje ten przymiot jej wspólnikom. Dlatego konieczne jest złożenie w takim przypadku niezależnych wniosków o wpis do organu rejestrowego. Inaczej natomiast wygląda kwestia uzyskania numeru REGON, który otrzymuje wyłącznie spółka cywilna, a nie każdy wspólnik z osobna.

Przez zawarcie umowy spółki cywilnej wspólnicy zobowiązują się do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w określony sposób, zwłaszcza przez wniesienie wkładów¹²³. Do cech charakterystycznych spółki cywilnej należy zaliczyć:

– skład osobowy, który umożliwia zawiązanie spółki zarówno przez osoby fizyczne, jak i przez osoby prawne;

– równe prawa i obowiązki wspólników w zakresie osobistego prowadzenia spraw spółki, chyba że umowa stanowi inaczej;

– jednakowe umocowanie wspólników co do zakresu i sposobu reprezentacji spółki wobec osób trzecich, chyba że umowa spółki przewiduje inaczej lub wspólnicy inaczej postanowili w drodze uchwały;

– uprawnienie każdego ze wspólników do równej partycypacji w zyskach i stratach spółki, chyba że umowa stanowi inaczej;

– wspólnota i niepodzielność majątku spółki;

– solidarna odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki;

– czas trwania spółki, jeśli spółka nie jest zawiązana bezterminowo¹²⁴.

W tym przypadku z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie wynika obligatoryjność posiadania kapitału początkowego, ale należy wziąć pod uwagę, że praktycznie każdy rodzaj działalności gospodarczej, a w szczególności usługi turystyczne będą wymagały posiadania środków na jej uruchomienie. Wymagają tego przepisy szczególne, chociażby rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 21 grudnia 2010 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia na rzecz klientów w związku z działalnością wykonywaną przez organizatorów turystyki i pośredników turystycznych¹²⁵.

Wielu przedsiębiorców turystycznych decyduje się na prowadzenie działalności w formie zorganizowanej – spółek handlowych. Należy mieć tu na uwadze przede wszystkim spółki osobowe: jawną, komandytową i komandytowo-akcyjną oraz spółki kapitałowe: spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i spółkę akcyjną. Przedsiębiorca turystyczny nie może prowadzić działalności w formie spółki partnerskiej z uwagi na zastrzeżenie tej formy organizacyjno-prawnej dla osób wykonujących wolne zawody¹²⁶.

Prowadzenie przedsiębiorstwa turystycznego w formie spółki osobowej: jawnej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej, wymaga przeprowadzenia bardziej złożonej procedury. Spółki osobowe wymagają rejestracji w Krajowym Rejestrze Sądowym, przy czym nie nabywają, mimo faktu rejestracji, osobowości prawnej. Poszczególne rodzaje spółek osobowych różnią się pod względem funkcjonowania, działania organów wewnętrznych i procedury ich rejestracji.

Spółka jawna to spółka osobowa, której funkcjonowanie opiera się na bezpośrednim udziale i zaangażowaniu wspólników, którzy nie tylko wnoszą swój majątek, ale również pracują na jej rzecz i reprezentują ją przed osobami trzecimi. Każdemu ze wspólników przysługuje prawo reprezentowania spółki. Majątek spółki stanowi wspólną własność wspólników. Odpowiedzialność względem wierzycieli następuje w pierwszej kolejności z majątku spółki, a następnie z całego majątku osobistego wspólników. Spółka może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania, a jej firma podlega ochronie prawnej. Każdy ze wspólników ma prawo do udziału w zyskach i stratach spółki stosownie do udziałów określonych w umowie spółki. Jeżeli udziały nie zostały określone – do równego udziału w zyskach, bez względu na rodzaj i wartość wkładu¹²⁷. Zaletą spółki jawnej jest przede wszystkim łatwość jej utworzenia oraz warunek posiadania stosunkowo niewielkich środków finansowych przez wspólników. Wadą jest natomiast fakt, że za wszystkie zobowiązania spółki wspólnicy ponoszą solidarną odpowiedzialność, nie tylko majątkiem spółki, ale również całym majątkiem osobistym¹²⁸.

Spółka komandytowa charakteryzuje się tym, że pozycja wspólnika jest uzależniona od statusu prawnego, który posiada w spółce. W spółkach komandytowych występują bowiem dwa rodzaje wspólników. Przynajmniej jeden ze wspólników jest komplementariuszem i ponosi wobec wierzycieli spółki odpowiedzialność całym swoim majątkiem osobistym. Wspólnik posiadający status komandytariusza ponosi odpowiedzialność ograniczoną do wysokości sumy komandytowej oznaczonej w umowie spółki. Stwarza to możliwość przyjęcia do spółki wspólnika, który wniesie udział i który będzie miał gwarancję, że w przypadku upadłości spółki jego odpowiedzialność wobec wierzycieli nie przekroczy sumy komandytowej. Należy jednak zauważyć, że komandytariusz ma niewielki wpływ na działalność spółki, ponieważ nie jest uprawniony do reprezentowania spółki jako wspólnik wobec osób trzecich, a także nie figuruje w nazwie spółki¹²⁹.

Spółka komandytowo-akcyjna to forma mieszana spółki osobowej i kapitałowej. Zastosowanie do tej formy organizacyjno-prawnej mają częściowo przepisy k.s.h. dotyczące spółki komandytowej oraz częściowo spółki akcyjnej. Aktem założycielskim spółki jest statut sporządzany w formie aktu notarialnego. Utworzyć ją mogą zarówno osoby fizyczne, jak i osoby prawne oraz jednostki nieposiadające osobowości prawnej. Spółce przysługuje prawo emitowania akcji obejmowanych w zasadzie przez wspólników będących komandytariuszami. Co najmniej jeden ze wspólników jest komplementariuszem, odpowiada całym majątkiem bez ograniczeń za zobowiązania spółki. Każdy komplementariusz ma prawo reprezentować spółkę na zewnątrz. Spółka może posiadać organy typowe dla spółki akcyjnej: radę nadzorczą i walne zgromadzenie, w którego obradach uczestniczą komplementariusze i akcjonariusze. Spółki tego typu tworzone są w celu realizacji większych przedsięwzięć zwłaszcza rodzinnych¹³⁰.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest prostszą formą spółki kapitałowej, może być tworzona w każdym, prawnie dopuszczalnym celu. Spółka posiada osobowość prawną. Jest tworzona przez jednego lub kilku wspólników. Umowa spółki musi być zawarta w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności. Odpowiedzialność każdego ze wspólników jest ograniczona do wysokości objętego udziału. Zasadniczą funkcję w tej spółce spełnia kapitał zakładowy, który stanowi jej majątek i jest jednocześnie gwarancją jej wypłacalności. Służy on do ewentualnego zaspokojenia zobowiązań wierzycieli spółki. Minimalny kapitał zakładowy spółki to 5000 zł, a wartość nominalna udziału może wynosić co najmniej 50 zł. Umowa spółki może przewidywać radę nadzorczą lub komisję rewizyjną, albo oba te organy jednocześnie. Jeżeli kapitał zakładowy przewyższa kwotę 500 000 zł, a wspólników jest więcej niż 25, ustanowienie rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej jest obligatoryjne. Zgłoszenia spółki do organu rejestrowego dokonuje zarząd, który prowadzi sprawy spółki oraz reprezentuje spółkę na zewnątrz. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest formą prawną przydatną do prowadzenia przedsięwzięć gospodarczych średnich rozmiarów, ze stosunkowo niewielką liczbą wspólników. Występuje również niekiedy jako forma tworzenia ugrupowań gospodarczych, w skład których wchodzą duże przedsiębiorstwa¹³¹.

Konstrukcja prawna spółki akcyjnej dostosowana jest do prowadzenia dużych przedsięwzięć gospodarczych i umożliwia gromadzenie znacznych środków finansowych. Z założenia kapitał spółki pochodzi od licznego kręgu osób – przyszłych akcjonariuszy, co w konsekwencji powoduje konieczność poddania spółki akcyjnej większemu formalizmowi, niż to jest w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Wspólnicy mają znacznie mniejszy zakres swobody w kształtowaniu jej ustroju. Należy także zwrócić uwagę, że regulacje k.s.h. odnoszą się tylko do spółek akcyjnych, których akcje są przedmiotem obrotu prywatnego. Obrót publiczny akcjami poddany jest odrębnej regulacji prawnej zawartej m.in. w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi¹³². W takim przypadku zawiązanie spółki następuje w drodze publicznej subskrypcji akcji. Do zawiązania spółki akcyjnej konieczne jest podpisanie statutu przez jej założycieli, wniesienie przez akcjonariuszy kapitału w formie wkładu pieniężnego i objęcie w zamian wszystkich akcji, ustanowienie zarządu i rady nadzorczej oraz dokonanie rejestracji w organie rejestrowym. Kapitał zakładowy spółki akcyjnej musi wynosić co najmniej 100 000 zł, a wartość nominalna jednej akcji 1 grosz. Zawiązanie spółki następuje z chwilą objęcia wszystkich akcji. Spółka akcyjna posiada osobowość prawną, może samodzielnie występować w stosunkach prawnych jako podmiot praw i obowiązków. Oznacza to, że akcjonariusze nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Środki pieniężne wniesione przez akcjonariuszy na pokrycie kapitału zakładowego, stanowiące kapitał akcyjny, wraz ze środkami nabytymi w trakcie bieżącej działalności, stanowią zabezpieczenie zobowiązań spółki. Spółka akcyjna posiada rozbudowaną strukturę organizacyjną: zarząd, radę nadzorczą oraz walne zgromadzenie. Wymienione organy muszą występować w każdej spółce, bowiem ich brak rodzi określone konsekwencje prawne¹³³.

Wybór odpowiedniej formy organizacyjno-prawnej działalności gospodarczej w dziedzinie turystyki jest uzależniony od wielu czynników o charakterze prawnym, społecznym oraz rodzinnym. Wybór formy powinien opierać się na rozważeniu zamierzonego zakresu działalności. Do przedsięwzięć o najszerszych rozmiarach przewidziane są głównie formy kapitałowych spółek handlowych: spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka akcyjna. Innym argumentem, mającym wpływ na wybór formy organizacyjno-prawnej działalności gospodarczej, są ewentualne więzy osobiste łączące osoby zamierzające wspólnie prowadzić działalność gospodarczą. Jeżeli między wspólnikami występują relacje rodzinne, uzasadniona jest forma spółki osobowej. Istotna jest również kwestia odpowiedzialności za zobowiązania. Odpowiedzialność jest największa w przypadku osób fizycznych samodzielnie wykonujących działalność gospodarczą, nieco mniejsza, bo subsydiarna – w przypadku osobowych spółek handlowych, a w przypadku spółek kapitałowych ograniczona w zasadzie do majątku spółki¹³⁴.

W kontekście działalności turystycznej istotnym problemem jest prowadzenie działalności turystycznej przez podmioty zagraniczne. Ustawa o usługach turystycznych określa warunki wykonywania usług przez przedsiębiorców zagranicznych, jeżeli umowy o ich świadczenie są zawierane na terytorium Polski. Przedsiębiorcą zagranicznym, zgodnie z art. 5 ust. 3 s.d.g., jest osoba wykonująca działalność gospodarczą za granicą, czyli osoba fizyczna mająca stałe miejsce zamieszkania za granicą i nieposiadająca obywatelstwa polskiego, osoba prawna z siedzibą za granicą, jak również jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej z siedzibą za granicą. Odwołanie do tej definicji przedsiębiorcy zawiera również ustawa o usługach turystycznych.

Prawo prowadzenia działalności gospodarczej przez obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej w innych państwach członkowskich zostało uregulowane w Traktacie o ustanowieniu Unii Europejskiej¹³⁵. Art. 43 tego Traktatu przyznaje obywatelom państw członkowskich pierwotną swobodę przedsiębiorczości, obejmującą prawo do bezpośredniego podejmowania przez obywateli tych państw samozatrudnienia oraz zakładania i prowadzenia przedsiębiorstw oraz nabywania udziałów w przedsiębiorstwach na terenie całej Wspólnoty. Zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej, obywatele krajów członkowskich UE, państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego nienależących do UE oraz innych państw, które zawarły ze Wspólnotą Europejską i jej państwami członkowskimi umowy o korzystaniu ze swobody przedsiębiorczości, mogą podejmować i prowadzić działalność gospodarczą na terytorium Polski na takich samych zasadach jak obywatele polscy¹³⁶.

Możliwości tworzenia w Polsce oddziałów i przedstawicielstw przez pozostałych przedsiębiorców zagranicznych są warunkowane zasadą wzajemności. Zależy od tego, czy umowy międzynarodowe zapewniają przedsiębiorcom polskim analogiczne uprawnienia w państwie, w którym siedzibę ma przedsiębiorca zagraniczny zamierzający prowadzić działalność w Polsce. Oddział może prowadzić działalność gospodarczą jedynie w zakresie przedmiotu działalności przedsiębiorcy zagranicznego i podlega obowiązkowi wpisu do właściwego rejestru przedsiębiorców. Obowiązkowo oddział musi posługiwać się firmą przedsiębiorcy zagranicznego w języku państwa jego siedziby wraz z przetłumaczoną na język polski nazwą formy prawnej działalności oraz prowadzić oddzielną rachunkowość w języku polskim zgodnie z obowiązującymi w Polsce w tym zakresie przepisami. Konieczne jest ponadto ustanowienie w oddziale osoby upoważnionej do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego. Tworzenie przez przedsiębiorców zagranicznych przedstawicielstw może dotyczyć wyłącznie reklamy i promocji przedsiębiorców zagranicznych. W odróżnieniu od oddziału, ta forma działalności wymaga wpisu do rejestru przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych, prowadzonego przez ministra właściwego do spraw gospodarki¹³⁷.

3.4. Pojęcie usług turystycznych

Turystyka i związane z nią usługi turystyczne są złożonym i wielopłaszczyznowym zjawiskiem społecznym, psychologicznym, kulturowym, przestrzennym i ekonomicznym. Z tego powodu jednoznaczne określenie definicji usług turystycznych stwarza duże trudności, bowiem dla różnych celów i potrzeb są formułowane niejednokrotnie skrajnie różne definicje¹³⁸.

Niewątpliwie turystyka jest jednym z istotniejszych segmentów gospodarki warunkujących rozwój ekonomiczny państwa. Z ekonomicznego punktu widzenia turystyka i usługi turystyczne są jednym z podstawowych czynników rozwoju gospodarki państwa. Usługi turystyczne są to wszystkie społecznie pożyteczne czynności służące zaspokojeniu materialnych i niematerialnych potrzeb turystycznych, rozumiane jako produkty turystyczne. Wśród usług oferowanych turystom można wyodrębnić usługi o znaczeniu podstawowym, które mają zaspokajać najistotniejsze potrzeby turystów, takie jak: nocleg, wyżywienie, transport, oraz usługi komplementarne, które zaspokajają inne potrzeby turystów w zależności od formy i rodzaju imprezy turystycznej. Do usług komplementarnych zaliczyć należy głównie usługi o charakterze niematerialnym, np.: informacja turystyczna, usługi przewodników turystycznych oraz rożnego rodzaju usługi rekreacyjno-wypoczynkowe. Nie wszystkie z wymienionych usług będą miały ściśle turystyczny charakter. Część z wymienionych usług, głównie komplementarnych, to tzw. usługi paraturystyczne, gdyż świadczone są nie tylko na rzecz turystów, ale również dla odwiedzających i mieszkańców. Należy jednak mieć na uwadze, że usługi paraturystyczne mogą być uznawane za typowo turystyczne, jeżeli ich głównymi odbiorcami będą turyści, np. usługi gastronomiczne w pobliżu atrakcyjnej trasy turystycznej¹³⁹.

Definicje usług turystycznych często odwołują się do określenia podmiotu świadczącego usługi, np. usługi przewoźników, usługi hotelarzy, usługi przewodników turystycznych i pilotów wycieczek. Z tego ujęcia korzystają klasyfikacje dokonywane dla potrzeb statystycznych.

Innym sposobem może być definiowanie usług turystycznych przez wskazanie ich odbiorcy. Jest to rozwiązanie stosowane częściej. Z tego punktu widzenia usługami turystycznymi będą wszystkie świadczenia wykonywane na rzecz turystów. Do tego stanowiska przychyla się W.W. Gaworecki, według którego, przez usługi turystyczne należy rozumieć wszystkie społecznie pożyteczne czynności, które służą zaspokajaniu materialnych i niematerialnych potrzeb turystycznych człowieka¹⁴⁰. Według H. Zawistowskiej, usługi turystyczne to wszelkie czynności związane z zaspokajaniem potrzeb turystów, niesłużące do produkowania przedmiotów¹⁴¹. A. Nowakowska, analizując pojęcie usług turystycznych, zwraca uwagę na takie cechy, jak: materialny i niematerialny charakter świadczenia, brak możliwości wytwarzania na zapas, komplementarność wobec innych rodzajów działalności gospodarczej, duża różnorodność usług wynikająca z potrzeb turystów oraz obiektywnych warunków środowiska¹⁴².

Powyższe ujęcie zastosował ustawodawca przy konstrukcji normatywnej definicji usług turystycznych w ustawie o usługach turystycznych. Elementem przesądzającym o zaliczeniu konkretnej usługi do usługi turystycznej jest świadczenie jej turyście lub odwiedzającemu. Art. 3 tejże ustawy zawiera słowniczek podstawowych pojęć, określając znaczenie terminów w niej użytych, a tym samym formułując ich prawne znaczenie.

Termin „usługi turystyczne”, zgodnie z wyżej wymienioną ustawą, zawiera usługi przewodnickie, hotelarskie oraz wszystkie inne usługi świadczone turystom lub odwiedzającym. Jest to pojęcie zbiorcze obejmujące bardzo szeroki i w zasadzie niejasny zakres świadczeń. Dokonana w ten sposób prawna kwalifikacja usług obejmuje np.: usługi organizatorskie biur podróży, usługi hotelarskie, usługi transportowe, usługi rekreacyjne, usługi informacyjne czy też usługi uzdrowiskowe. Jak twierdzi J. Gospodarek, słabą stroną tej definicji jest odwołanie się do pojęć turysty i odwiedzającego, które mają znaczenie w zasadzie tylko dla celów statystyki w turystyce. Podobne stanowisko zajął J. Raciborski, którego zdaniem zdefiniowanie usług turystycznych powoduje trudności ze względu na złożoną i stale zmieniającą się strukturę potrzeb turystów, wynikającą ze zmiany zainteresowań turystów czy zmiany organizacji i sposobu ich obsługi¹⁴³.

Zgodnie z ustawą o usługach turystycznych, przez turystę należy rozumieć osobę podróżującą do innej miejscowości poza swoim miejscem zamieszkania na okres do 12 miesięcy, korzystającą z noclegu co najmniej jedną noc, a jej celem nie może być podjęcie stałej pracy. Odwiedzającym jest osoba podróżująca do innej miejscowości, ale niekorzystająca w czasie pobytu z noclegu. W tym znaczeniu turystą będą również osoby wyjeżdżające w celu podjęcia prac sezonowych¹⁴⁴.

Rozróżnienie turysty i odwiedzającego wynika z dostosowania definicji ustawowych do definicji sformułowanych przez WTO. Definicje te odwołują się do zasady, że turystą lub odwiedzającym jest osoba podróżująca poza swoje stałe miejsce zamieszkania na okres nieprzekraczający jednego roku, w celu innym niż podjęcie działalności zarobkowej. W definicjach tych wymieniane są konkretne cele podróży. Turystą jest osoba, która w odwiedzanym kraju lub miejscu korzysta przynajmniej z jednego noclegu. Odwiedzającym jest natomiast osoba z noclegu niekorzystająca, ale podróżująca poza swoje miejsce zamieszkania. Dokonując porównania, polska definicja zawiera szersze ujęcie tych terminów niż definicja WTO ponieważ – jak już wcześniej wspomniano – odwiedzającym będzie również osoba udająca się do innej miejscowości w celach prac dorywczych, a niekorzystająca z noclegu. Wydaje się, że polska definicja jest bardziej użyteczna z punktu widzenia celu ustawy o usługach turystycznych – ochrony konsumentów usług turystycznych¹⁴⁵.

Precyzyjne wyliczenie rodzajów usług turystycznych zawiera Polska Klasyfikacja Działalności Gospodarczej. Usługi turystyczne zostały unormowane przede wszystkim w Sekcji N Działalność w zakresie usług administrowania i działalność wpierająca, dziale 79 Działalność organizatorów turystyki, pośredników i agentów turystycznych oraz pozostała działalność usługowa w zakresie rezerwacji i działalności z nią związane. Działalność przewodników górskich została umieszczona w sekcji R Działalność związana z kulturą rozrywką i rekreacją, dziale 93 Działalność sportowa, rozrywkowa i rekreacyjna. Natomiast usługi hotelarskie w sekcji I Działalność związana z zakwaterowaniem i usługami gastronomicznymi, dziale 55 Zakwaterowanie¹⁴⁶.

Ze względu na specyfikę usług turystycznych należy zaznaczyć, że w zdecydowanej większości przypadków są one wykonywane w formie pakietu kilku usług, np. nocleg z wyżywieniem, rozumianych jako impreza turystyczna. Zgodnie z przepisami ustawy o usługach turystycznych, imprezą turystyczną są co najmniej dwie usługi tworzące jednolity program objęty wspólną ceną i obejmujący nocleg lub trwające ponad 24 godziny, albo jeżeli program przewiduje zmianę miejsca pobytu.

Wśród usług niewątpliwie związanych z turystyką szczególne znaczenie mają usługi hotelarskie, co znalazło odzwierciedlenie w ustawie o usługach turystycznych w rozdziale 5. Przez usługi hotelarskie należy rozumieć krótkotrwałe, ogólnie dostępne wynajmowanie domów, mieszkań, pokoi, miejsc noclegowych, pól namiotowych, biwakowych oraz świadczenie w obrębie obiektów usług z tym związanych. Głównym celem usług tego typu jest odpłatne zaspokojenie okresowych potrzeb noclegowych turystów. Obok usług noclegowych usługi hotelarskie zazwyczaj obejmują usługi gastronomiczne, porządkowe, rekreacyjne, informacyjne¹⁴⁷.

Przy świadczeniu usług hotelarskich pojawiają się również wątpliwości jurydyczne co do kwalifikacji prawnej świadczonych usług. Dotyczy to sytuacji świadczenia przez hotelarzy wielu usług na rzecz ich gości w ramach ceny wynajmu pokoju. Czy takich usług, a w zasadzie zespołu usług, nie należałoby traktować jako imprezę turystyczną, odnosząc się do definicji ustawowej imprezy turystycznej? W literaturze można spotkać się ze stanowiskiem, że odrębne zdefiniowanie usług hotelarskich w art. 8 ust. 3 ustawy o usługach turystycznych może uzasadniać traktowanie omawianej sytuacji jako pojedynczej usługi. Świadczenia wykonywane na rzecz gościa hotelowego są bowiem podporządkowane świadczeniu głównemu, jakim jest udostępnienie pokoi w stanie umożliwiającym ich wykorzystanie w przyjętym w danym obiekcie celu. Przy czym obowiązek świadczenia usług w obrębie obiektu hotelarskiego wyraźnie rozgranicza świadczenie usług hotelarskich od organizowania imprez pobytowych¹⁴⁸. Niekiedy usługi hotelarskie są wprost wymieniane jako szczególny rodzaj usług turystycznych. Przy czym zauważa się, że usługi hotelarskie nie zawsze będą spełniały kryterium kwalifikacji prawnej świadczenia ich na rzecz turystów. Powyższa sytuacja ma miejsce wówczas, gdy usługi hotelarskie świadczone są np. na rzecz osób zamieszkałych w tej samej miejscowości, w której położony jest obiekt hotelarski. Dodatkowe usługi świadczone w ramach wynajmu pokoi, np.: usługi gastronomiczne, usługi przechowania, usługi porządkowe, różne usługi rozrywkowe i inne, wykonywane są w obrębie obiektu hotelarskiego¹⁴⁹.