Wydanie pierwsze

Copyright © 2023 by Robert Gwiazdowski

Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część niniejszej publikacji nie może być powielana, przechowywana w systemie wyszukiwania lub przekazywana, w jakiejkolwiek formie i w jakikolwiek sposób elektroniczny, mechaniczny, fotokopiujący, nagrywający lub inny, bez uprzedniej pisemnej zgody.

redakcja, korekta i skład: Anna Śleszyńska

konsultacja redakcyjna i składowa: Michał Banaś

E-book: Robert Waszkiewicz

Fundacja Warsaw Enterprise Institute

Al. Jerozolimskie 30

00-024 Warszawa

ISBN: 978-83-67272-44-5

SPIS TREŚCI

Wstęp

Rozdział 1
Państwo i prawo

Teorie państwa

Teorie a praktyka. Przykład Stanów Zjednoczonych

Uzasadnienie istnienia państwa

Prawo

Obowiązywanie prawa

Rozdział 2

O istocie praworządności

Rządy prawa czy(li) praworządność?.

Starożytność

Rządy prawa w Średniowieczu

„Wiek Świateł”

Wiek XX

Dwie praworządności

Prawo, które „rządzi”

Praworządność a ekonomia i prawo natury

Cztery podstawowe zasady państwa prawa

Równość

Pewność

Współczesne państwo prawne

Rozdział 3
Trzecia władza

Podział władzy

Niezależność i niezawisłość

Rozdział 4
Bezprawiem Polska stoi

Historia mater studiorum est

Rok 1989

Sądownictwo PRL

„Gruba Kreska”

Podział władzy?

Rozdział 5
(Nie)praworządna Konstytucja

„Z nieprawego łoża”

Konstytucyjny bełkot

Rozdział 6
Trybunał (Nie)Konstytucyjny

„Jak to się robi w Ameryce”

Europa

Polska

Trybunał w Konstytucji

Rozdział 7
Państwo prawa czy państwo sędziów?

„Wolne sądy”

Sędziowie

Niepraworządne powoływanie sędziów

Krajowa Rada Sądownictwa

Niepraworządna nietransparentność

Kompromis?

Rozdział 8
(Nie)praworządna wykładnia prawa

Teorie wykładni prawa

Wykładnia prawa w orzecznictwie sądowym

Praworządne zasady prawa

„Wykładacze”

Rozdział 9
Niepraworządny Naczelny Sąd Administracyjny

Eliminowanie błędnych rozstrzygnięć

De lege ferenda

Rozdział 10
Praworządne służby specjalne

Zacznijmy od przykładów

Jak budowano podstawy prawne „praworządnych” działań służb specjalnych

Rozdział 11
In dubio pro libertate

Praworządne zakończenie (króciutkie)

Obrońcom praworządności

Wstęp

Idea rządów prawa stała się w Polsce przedmiotem ożywionego dyskursu prawnego po wyborach w 2015 r., który to dysput prawny sprawia niestety wrażenie politycznego, a przynajmniej politycznie uwarunkowanego.

Czasami jest to nawet demagogiczna awantura. Jak w przypadku projektu „ustawy naprawczej” – czyli ustawy o zmianie ustawy o Sądzie Najwyższym, który pojawił się w Sejmie tuż przed końcem 2022 roku i zniknął po kilkunastu godzinach, lecz zdążył zostać skrytykowany nie tylko przez opozycję, ale i przez wielu polityków PiS, a nawet przez prezydenta Dudę. Co ciekawe, zanim się on jeszcze oficjalnie pojawił, został ponoć „zaakceptowany” przez kolegium komisarzy Unii Europejskiej – jakby mogli oni cokolwiek mieć w tej sprawie do powiedzenia, poza szantażem, że zablokują unijne pieniądze z Krajowego Planu Odbudowy (KPO)¹ dla Polski, jak im się te zmiany nie będą podobać. Ale co gorsza, ten projekt niczego nie naprawiał.

PiS po raz kolejny podjął próbę oszukania Komisji Europejskiej i wprowadzenia paru kosmetycznych zmian do systemu, który sam stworzył. Na przykład przekazania spraw dyscyplinarnych sędziów do NSA. Opozycja zażądała przekazania tych spraw Izbie Karnej SN, uchylenia tak zwanej „ustawy kagańcowej”, czyli przepisów o odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziów za orzekanie zgodnie z Konstytucją – według własnego jej rozumienia, wprowadzonych ustawą z dnia 20 grudnia 2019 r. o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw, o której będzie nieco więcej w rozdziale 7, oraz, a jakżeby inaczej, przywrócenia „dawnego” trybu wyłaniania Krajowej Rady Sądownictwa – czyli wybierania jej członków spośród sędziów przez samych sędziów.

W kwestii pierwszej nie da się nie zauważyć, że jakby NSA w sprawach dyscyplinarnych orzekał jak w sprawach podatkowych – o czym będzie więcej i dokładniej w rozdziale 9 – to dopiero mogłaby być degrengolada. Z drugiej strony przekazanie tych spraw Izbie Karnej SN i to „najlepiej jeszcze sędziom z siedmioletnim stażem” może rozwiałoby wszystkie wątpliwości – jak zapewnił Prezes Izby Karnej SN sędzia Michał Laskowski² – ale nie rozwiązałoby wszystkich problemów wynikających z wcześniejszego orzecznictwa w sprawach dyscyplinarnych, które trochę jednak uzasadniało oskarżenia o „kastowość”. W kwestii drugiej nie ulega wątpliwości, że wprowadzone przez PiS przepisy należy uchylić. Ale za to w kwestii trzeciej nie powinno ulegać wątpliwości, że nie należy przywracać starego trybu wyboru członków KRS spośród sędziów – argumenty „za czym” będą się przewijały na kolejnych kartach tej książki w różnych jej miejscach.

Żeby było śmieszniej, projekt PiS skrytykował sam Minister Sprawiedliwości w rządzie PiS, oświadczając, że zagraża on fundamentom państwa, narusza Konstytucję i go nie zaakceptuje³. Historie jak z serialu „Świat według Kiepskich”.

Celem dalszych rozważań jest wpisanie się w trwający dyskurs z pytaniami: (i) czym w ogóle są rządy prawa?; (ii) czy panowały one w Rzeczpospolitej Polskiej „urzeczywistniającej zasady sprawiedliwości społecznej” i dopiero w ostatnich latach zostały zniszczone?; (iii) jak je „przywrócić” (o ile w ogóle jest co przywracać), tudzież jak je zbudować (o ile ich wcześniej nie było)?

Prawdziwa praworządność w Polsce, powrót rządów prawa w Polsce będzie możliwy dopiero po wygranych wyborach – powiedział Donald Tusk⁴. A moja teza jest taka, że nie będzie można po ewentualnym zwycięstwie dzisiejszej opozycji „przywrócić” praworządności, bo nie można przywrócić czegoś, czego nigdy nie było. A nie było praworządności w takim znaczeniu, jakie pojęciu temu nadaje cywilizacja łacińska.

Gdy nie wiadomo (a dziś nie wiadomo), kto jest sędzią, a kto nie jest, czy wyrok jest wyrokiem, czy jednak nie jest, a jeśli jeszcze jest, to czy nim być nie przestanie (a tak się może wydarzyć), gdy sędziego można wywalić za wyroki, które wydaje, to jeszcze większą degrengoladę sądownictwa wyobrazić sobie trudno.

A na dodatek sędziego po zmianach wprowadzonych przez PiS można wywalić za wyroki, które wydaje. I nie można oprzeć się wrażeniu, że po to właśnie te wszystkie zmiany były wprowadzane. Owszem paru sędziów sam bym chętnie wywalił własnymi rękami, jakbym mógł, za wyroki, które wydawali. Ale to władza wykonawcza chce ich w rzeczywistości wywalać, a nie jakiś teoretyzujący, niezadowolony z ich orzeczeń adwokat. I nie za wyroki głupie czy niesprawiedliwe, tylko za takie, które się tej władzy nie podobają z powodów politycznych, a nie merytorycznych. I chce ta władza to robić rękoma sędziów przez siebie samą powołanych, na podstawie prawa, które specjalnie w tym celu uchwaliła władza ustawodawcza – ta sama, która powołała władzę wykonawczą.

Z drugiej strony nie do końca wiadomo, dlaczego niektórzy sędziowie sędziami nie są. Bo argument, że zostali powołani przez prezydenta na wniosek niekonstytucyjnej Krajowej Rady Sądownictwa (KRS) – nazwanej „neo-KRS”. Tylko nie ma pewności, dlaczego jest ona „niekonstytucyjna”. Pojawiają się argumenty o niekonstytucyjnym wygaszeniu kadencji niektórych członków KRS w 2018 roku – tych wybranych przez sędziów – na podstawie ustawy z dnia 18 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw. I to jest akurat argument trafny. Takie stanowisko zajął Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPCz) w wyroku z dnia 15 marca 2022 roku w sprawie Grzęda przeciwko Polsce (skarga nr 43572/18). Trybunał stwierdził w swoim orzeczeniu, że uwzględniając warunki art. 187 ust. 3 Konstytucji – w prawie krajowym istniało uzasadnione prawo sędziego wybranego do KRS do pełnienia funkcji przez pełną kadencję, z wyjątkiem wyczerpująco wyliczonych wyjątków ustawowych w sekcji 14 ust. 1 ustawy z 2011 r. o KRS (pkt 282). Trybunał uznał, że fakt, iż kadencja skarżącego (sędziego Grzędy) została zakończona ex lege w dniu wyboru nowych członków KRS, nie może być uznany za pozbawiający z mocą wsteczną argumentacji prawa, którego skarżący mógł dochodzić na podstawie przepisów obowiązujących w czasie jego wyboru. Jak wspomniano powyżej, przepisy te wyraźnie określały czteroletnią kadencję i wyczerpująco wymieniały konkretne powody, dla których można było ją zakończyć (pkt 285). Ale w 2022 roku zaczęła się kolejna kadencja KRS, do której nie ma on już zastosowania. Więc przeplata się z nim drugi – że członków KRS spośród sędziów w 2022 roku też wybrał Sejm, a Sejm może wybrać tylko 4 członków KRS – spośród posłów. Ten argument jest już mocno naciągany, ale dla sporów o przyszłość praworządności też może być uwzględniony – co KRS w składzie z 2022 roku czyni niekonstytucyjną. Dla praworządności największe znaczenie ma argument trzeci – że członków KRS spośród sędziów mogą wybierać tylko sędziowie. To jest argument absurdalny, który uniemożliwi budowę praworządności po ewentualnym usunięciu neo-sędziów powołanych przez prezydenta na wniosek neo-KRS.

Ale niezależne sądownictwo jest tylko jednym z czterech warunków praworządności, a nie jedynym i że pozostałe trzy warunki też nie są spełnione (i nigdy nie były), co postaram się na dalszych kartach wykazać. Bo nie tylko sądy są ważne w praworządnym państwie, ale i prawo, które mają stosować. Żeby mogły zapanować rządy prawa, prawo musi być: (i) ogólne, (ii) równe i (iii) pewne. A nie jest (i nigdy nie było). Normy prawne bardzo często nie były ogólne, lecz zmierzały do wykreowania konkretnej rzeczywistości ekonomicznej i społecznej. Przepisy prawne różnicowały podmioty prawa sprzecznie z zasadą równości wobec prawa. Ich niejasność – zwłaszcza w przypadku przepisów prawa podatkowego – jest wręcz mityczna. Zmieniały się one tak często, że o jakiejkolwiek pewności prawa nigdy nie mogło być mowy. A niezależność sędziów powoływanych de facto w drodze kooptacji przez samych sędziów mających większość w KRS nie była żadną gwarancją bronienia przez nich tak rozumianych zasad rządów prawa. A sądy mają być nie tylko niezawisłe i niezależne. Mają też być bezstronne. A jeśli wiemy (a wiemy, choć nieoficjalnie), że większość sędziów w izbach finansowych sądów administracyjnych pracowała wcześniej w organach podatkowych, to czy nie istnieje domniemanie możliwego braku bezstronności? A jeśli podatnicy wnoszący do tych sądów skargi na decyzje tych organów nie mają jak się o tym dowiedzieć, to czy można mówić o spełnieniu warunku praworządności? A jeśli sędziowie jawne deklarują swoje sympatie i antypatie polityczne, to wydając orzeczenia, nie kierują się nimi? Polscy sędziowie muszą być nadludźmi, bo normalni ludzie kierują się swoimi sympatiami i antypatiami.

O praworządności stanowi wiele ustaw, w tym ustawa zasadnicza. Tylko co z tego?

Zgodnie z art. 2 Konstytucji: Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Z kolei art. 7 Konstytucji stanowi, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Ale już w art. 6 Ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (k.p.a.) jest mowa o tym, że organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Podobnie brzmi art. 120 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (o.p.), zgodnie z którym organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Niby powtarzają one sformułowanie zawarte w Konstytucji, ale nie dosłownie. Zgodnie z domniemaniem racjonalności ustawodawcy należałoby domniemywać, że rozróżnienie na podstawie i w granicach powinno mieć jakiś sens. Tymczasem w ogólnym prawie administracyjnym mowa jest o „podstawie” działania organów administracji, ale bez wytyczania „granic” tej działalności. Albo więc ustrojodawca konstytucyjny nie przywiązywał wagi do języka prawnego, albo ustawodawca zwykły zignorował wytyczne ustrojodawcy.

Ale to w sumie drobiazg. Poważniejszy jest drugi problem. Konstytucja mówi o „prawie”, a k.p.a. i o.p. o „przepisach prawa”. A to jest dość istotna różnica. Rzec można fundamentalna. W świetle rozróżnienia ius i lex (o czym będzie jeszcze mowa), tej różnicy zignorować nie sposób. Zawsze bowiem można znaleźć jakiś „przepis”, który stanowić będzie „podstawę” działalności organów administracji publicznej, policji, prokuratury, czy służb specjalnych. Ale czy to jest „prawo”?

Przoduje tu Naczelny Sąd Administracyjny (NSA), który z przepisu o kosztach uzyskania przychodu potrafił wywieść na podstawie pokrętnej wykładni sprzecznej z werbalnym stanowiskiem Ministerstwa Finansów obowiązek podatkowy, choć go w prawie nie ma.

Do zasady praworządności werbalnie nawiązuje także art. 7 k.p.a., wprowadzając jeszcze więcej zamieszania. Stanowi on, że organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. W zestawieniu z cytowanym wyżej art. 6 k.p.a. (organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa) można się zacząć zastanawiać, czy działanie na podstawie przepisów prawa ma coś wspólnego z „praworządnością”, skoro statuuje ją przepis kolejnego artykułu? Dodatkowo nie wiadomo wcale czy dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego jest elementem „praworządności”, czy się w niej nie mieści, skoro o podejmowaniu wszelkich kroków niezbędnych do jego wyjaśnienia mowa jest w innym przepisie.

Na podstawie k.p.a. na „naruszenie praworządności” można do właściwego organu złożyć skargę (art. 227 k.p.a.) albo wniosek mający na celu wzmocnienie praworządności (art. 241 k.p.a.). Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. Prawo o prokuraturze (p.o.p.), stoi ona na straży praworządności (podobnie jak organy administracji publicznej na podstawie art. 7 k.p.a.), zgodnie zaś z art. 92 § 1 p.o.p. Prokurator Generalny ślubuje stać na straży prawa i strzec praworządności – co może sugerować, że przestrzeganie prawa i strzeżenie praworządności to dwie różne rzeczy. Ale ordynacja podatkowa pojęciem „praworządności” się w ogóle nie posługuje. Podobnie jak kodeksy cywilny i karny.

Praktyka działania służb specjalnych, policji, prokuratury, organów administracji publicznej (w szczególności podatkowej) przeczy zasadom praworządności. Można by oczekiwać, że będą jej przestrzegały sądy – szczególnie administracyjne. Ale tego nie robią – szczególne sądy administracyjne, szczególnie w sprawach podatkowych!

Dlatego mechanizm rządów prawa (czyli praworządność) należy dopiero zbudować. Niestety, przyjęcie tezy, że przed 2015 r. ona w zasadzie istniała, nie tylko uniemożliwia jej zbudowanie, ale tworzy ryzyko wprowadzenia jeszcze większej niepraworządności na fali zwyczajnej zemsty – już nie tyle na samych przeciwnikach politycznych, ile na wszystkich, którzy po porażkach wyborczych starającego się o reelekcję prezydenta Bronisława Komorowskiego i Platformy Obywatelskiej (PO, Platforma) nie stanęli jednoznacznie we wszystkich kwestiach po stronie przegranych, bez względu na to, jak bezsensowne tezy ci przegrani stawiali.

PiS ma swoich adwokatów i Platforma też ich ma. Ale zemsta ma dosięgnąć też sędziów, którzy zostali sędziami po wygranej PiS, choć pewnie, na znak protestu, nie powinni chyba byli. Tak przynajmniej można wywnioskować z projektu ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa, ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw nazywanej ustawą o „przywróceniu praworządności” Stowarzyszenia „Iustitia”⁵. Najważniejsze dla praworządności ma być wybieranie sędziów, którzy wybierają sędziów – czyli sędziów będących członkami KRS – przez samych sędziów. Żeby uczynić zadość art. 4 Konstytucji, który coś tam wspomina o „władzy Narodu”, projekt zakłada, że grupa 2 tys. obywateli będzie mogła spośród sędziów, wskazać sędziom, którzy dokonywali będą wyboru, swojego kandydata na członka KRS. Ale tylko jednego.

Nie sposób nie zauważyć różnicy w stanowisku „Iustitii” z 2008 i 2014 r., zgodnie z którym zawód sędziego powinien być koroną zawodów prawniczych (o czym będzie więcej w rozdziale 7). Dlaczego teraz nie?

Przedstawiciele wspierającego praworządność Stowarzyszenia Wolne Sądy mówią o KRS: demokratycznie reprezentującej środowisko sędziowskie, wspieranej przez radę społeczną. „Demokracja” ma być ograniczona – dla sędziów.

Intrygującą koncepcję „przywracania praworządności” przedstawił przewodniczący Platformy Obywatelskiej – Donald Tusk na spotkaniu z wyborcami w Zielonej Górze 19 maja 2022 roku. Oświadczył, że wielokrotnie spotykał się z wieloma prawnikami, którzy bronili niezależności sądów i wspólnie doszli do wniosku, że „zdecydowana większość decyzji PiS i prezydenta jest bezprawna”, w związku z czym nie trzeba będzie uchwalać żadnych ustaw, żeby praworządność przywrócić, jak on znów zostanie premierem.

Lider PO nie pokazał listy tych bezprawnych decyzji PiS i prezydenta, ale pewnie szczegóły – jak cała reszta programu wyborczego – ma zostać przedstawiona po wygraniu wyborów. To, że PO może chcieć przywrócić do orzekania w Trybunale Konstytucyjnym (TK) tych trzech sędziów z pięciu, których wybrał Sejm pod koniec VII kadencji głosami PO, a którzy, zgodnie z wyrokiem TK z dnia 3 grudnia 2015 r. K 34/15, oczekują na odebranie od nich ślubowania przez prezydenta, jest oczywiste. Ale sędziów jest piętnastu. Prawnicy, z którymi wcześniej spotykał się Tusk, widocznie nie mieli jeszcze pomysłu, jak „decyzje PiS i prezydenta”, co do tych pozostałych dwunastu sędziów, też uznać za „bezprawne”. Ale myśl przewodniczącego PO została szybko podchwycona. Profesor Wojciech Sadurski najpierw dla portalu OKO.press⁶, a następnie na łamach „Gazety Wyborczej”⁷ przedstawił koncepcję „wyzerowania” TK, czyli wyrzucenia wszystkich piętnastu sędziów wybranych przez Sejm w latach 2015–2022, od których ślubowanie przyjął prezydent Andrzej Duda. Okazuje się, że TK jest niekonstytucyjny nie w 3/15, tylko w 15/15. Uzasadnienie jest takie, że w przywoływanym wyroku K 34/15, TK stwierdził, że przepisy ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r.
o Trybunale Konstytucyjnym, uchwalonej tuż po porażce Bronisława Komorowskiego w wyborach prezydenckich z Andrzejem Dudą i tuż przed porażką wyborczą PO z PiS w wyborach parlamentarnych 2015 roku, nie są sprzeczne z konstytucją. O ile PO udało się na ich podstawie powołać nowych sędziów jeszcze przed końcem kadencji starych, ale przed pierwszym posiedzeniem Sejmu kolejnej – VIII – kadencji.

Pomijając fakt, że TK orzekł tak w niepełnym, czyli nieustawowym składzie (choć początkowo do rozpoznania sprawy wyznaczony został skład pełny) to ciekawa jest argumentacja dotycząca pozostałych dwunastu sędziów. Otóż oni zgodzili się orzekać z tamtymi trzema, więc ich też trzeba wyrzucić.

Mamy więc powtórzenie tezy satyryka Wojciecha Cejrowskiego: „wszyscy won”. Tylko à rebours.

17 października 2022 roku 30 sędziów SN z Izby Cywilnej, Karnej, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wydało oświadczenie, że istnieją zasadnicze przeszkody prawne uniemożliwiające im uczestnictwo w rozpatrywaniu spraw z udziałem osób powołanych do Sądu Najwyższego na podstawie wniosku Krajowej Rady Sądownictwa ukształtowanej w składzie i trybie przewidzianym ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw.

Niestety sędziowie nie rozwinęli tego twierdzenia. Powołali się oczywiście na uchwałę pełnego składu Sądu Najwyższego – Izba Cywilna, Karna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 23 stycznia 2020 r., BSA I-4110-1/20, w której przesądzono, że udział takiej osoby w składzie Sądu Najwyższego prowadzi w każdym przypadku do nienależytej obsady sądu w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. albo sprzeczności składu tego sądu z przepisami prawa w rozumieniu art. 379 pkt 4 k.p.c. oraz na utrwalone i jednolite orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka⁸, w którym przesądzono z kolei, że orzekanie przez osoby powołane do Sądu Najwyższego na podstawie wniosku Krajowej Rady Sądownictwa ukształtowanej w składzie i trybie przewidzianym ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r. stanowi naruszenie prawa do sądu wyrażonego w art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, sporządzonej w Rzymie 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2.

Może i przesądzono, ale w dalszym ciągu nie wiadomo dlaczego. Nie sposób uniknąć wrażenia, że z trzech powodów wyłuszczonych we wstępie (wygaszenie kadencji 15 członków KRS, powołanie członków KRS spośród sędziów przez Sejm i niepowołanie ich przez sędziów) ten trzeci nie jest dziś zbyt mocno eksponowany, bo na potrzeby walki politycznej dwa pierwsze są lepsze, zwłaszcza pierwszy – którego podważania podejmują się tylko najbardziej zawzięci zwolennicy PiS. Można jednak przypuszczać, że w procesie „przywracania” praworządności powróci on ze zdwojoną mocą i dlatego warto zawczasu wdać się z nim w polemikę.

Konformizm nie jest wpisany w etos służby sędziowskiej – oświadczyli też sędziowie, z których większość (16) zaczynało kariery w PRL. Z tym konformizmem byłbym ostrożny. A sędziowie, którzy, jak się wydaje, mają chyba „przywracać” praworządność po odsunięciu PiS od władzy, ostrożni nie są. Wręcz przeciwnie.

Osobiście podzielam przekonanie sędziego Andrzeja Siuchnińskiego, który w oświadczeniu wydanym po publikacjach w „rynsztoku” – bo nie sposób inaczej nazwać różnych portali prowadzących nagonkę na wszystkich sędziów – stwierdził, że istotne jest nie to, że ktoś orzekał, ale jak orzekał w stanie wojennym na podstawie przepisów dekretu o stanie wojennym. Skąd jednak dzisiejsze przeświadczenie sędziów, powołanych „za komuny”, którzy orzekali „dobrze”, że sędziowie powołani „za PiS” będą orzekać „źle”? Czy może chodzi o to, że w ogóle nie mogą orzekać?

Najzabawniejsze dla prawnika jest jednak stwierdzenie, że niniejsze oświadczenie nie stanowi odmowy wykonywania wymiaru sprawiedliwości. Sędziowie przecież doskonale wiedzą – bo wie to każdy prawnik – że jak się pisze w ustawie, że „coś, czegoś nie narusza” to znaczy, że narusza i dlatego trzeba napisać, że nie narusza, żeby wykluczyć możliwość innej wykładni. I tak właśnie jest też w przypadku tego oświadczenia.

Miesiąc później, w głośnym wyroku z 16 listopada 2022 r. (III OSK 2528/21) wsparł tę argumentację Naczelny Sąd Administracyjny, stwierdzając, że od dnia 3 grudnia 2015 r. w Trybunale Konstytucyjnym pojawiły się osoby powołane na to stanowisko sędziego ze złamaniem przepisów Konstytucji RP, ponieważ objęli oni stanowiska w miejsce prawidłowo powołanych sędziów (…). Obecność w składzie TK nieprawidłowo powołanych sędziów powoduje, że cały polski Sąd Konstytucyjny został niejako „zainfekowany” bezprawnością, a zatem utracił w sensie materialnym zdolność do zgodnego z prawem orzekania, ponieważ istnieje duży stopień prawdopodobieństwa, że w składzie orzekającym znajdzie się przynajmniej jeden z tzw. „dublerów”.

Wzmogło to aktywność obrońców praworządności. Ale miesiąc później Prezes NSA, nie bacząc chyba na owo „zainfekowanie” Trybunału, wystąpił do niego z wnioskiem o zbadanie zgodności z Konstytucją art. 8 ust. 1 i 2 oraz art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 grudnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach służących realizacji ustawy budżetowej na rok 2023 i orzeczenie, że zakwestionowane przepisy są niezgodne z art. 178 ust. 2 Konstytucji RP⁹.

Pal więc sześć Konstytucję, Trybunał Konstytucyjny i praworządność, gdy chodzi o „podstawę ustalenia wynagrodzenia zasadniczego sędziego” – a o to właśnie chodzi w zakwestionowanym przez Prezesa NSA przepisie. Nieważne jednak co powodowało Prezesem NSA, żeby do TK wystąpić. Ważne, że wystąpił, podważając sensowność wyroku składu orzekającego w sprawie III OSK 2528/21. Można oczywiście argumentować, że Prezes został powołany na swoje stanowisko w 2022 roku za rządów PiS, ale przecież sędzią NSA został w 1994 roku, a na stanowisko prezesa Izby Ogólnoadministracyjnej i wiceprezesa NSA powołany został w 2015 roku, jeszcze za rządów PO. Więc test niezależności, o którym będzie więcej w rozdziale 7, może przejdzie. Choć nie można mieć co do tego pewności, bo im niższe notowania PiS, tym bardziej radykalne stanowisko obrońców praworządności.

Gwoli sprawiedliwości dodać trzeba, że polscy sędziowie mają mocne wsparcie ze strony kolegów (dlaczego wyraz ten jest pogrubiony, okaże się za chwilkę) europejskich.

ETPC w przywoływanym wyroku 43572/18 „odleciał” do tego stopnia, że stwierdził, iż zgodnie z odpowiednimi standardami Rady Europy, autonomia rady sądowniczej w sprawach dotyczących nominacji sędziowskich musi być chroniona przed ingerencją władzy ustawodawczej i wykonawczej, a jej niezależność musi być zagwarantowana. Ponadto zaleca się, by nie mniej niż połowę członków rad sądownictwa stanowili sędziowie wybrani przez swoich kolegów. „Przez kolegów”(!). Wybór sędziów przez „kolegów” to rzeczywiście fundament praworządności – zwłaszcza w państwie demokratycznym!

Sędziowie ETPC potwierdzili moją tezę, która będzie się przewijała na kartach tej książki, że chcą być „trzecią władzą” współrządzącą razem z pierwszą i drugą nad obywatelami oraz że chcą być jeszcze niezależni nie tylko od tej pierwszej i drugiej, ale i od samych obywateli.

Pewien szkopuł jest w tym, że w wyroku K 34/15 TK uznał, iż elementem powołania sędziego jest także przyjęcie od niego ślubowania przez prezydenta. A Andrzej Duda, który w 2015 roku nie przyjął ślubowania od żadnego z sędziów wybranych przez Platformę, a przyjął je od pięciu sędziów wybranych przez PiS, raczej nie przyjmie ślubowania od tych trzech, od których nie przyjął go wcześniej. Więc prezydenta Dudę też trzeba i można będzie „wyzerować”. Merytorycznie nie powinno to być trudne. Ostatecznie wybory prezydenckie odbyły się w terminie bezsprzecznie niekonstytucyjnym. Ale politycznie będzie to trudniejsze, bo Platforma się przecież na to zgodziła w zamian za zgodę PiS na takie brzemiennie ustawy, które pozwoliło PO na zamianę swojego kandydata z Małgorzaty Kidawy-Błońskiej, której groziło, że nie wejdzie do drugiej rundy, na Rafała Trzaskowskiego, który o mało wyborów z Dudą nie wygrał. No i jeszcze ważność wyboru prezydenta stwierdziła Izba Kontroli Nadzwyczajnej, a do niej sędziów powołał prezydent na wniosek „neo-KRS”, o kontrowersjach wokół której mowa. Więc nie wiadomo czy przywracania praworządności nie trzeba rozpocząć od zmian w Sądzie Najwyższym. Ale jak je szybko przeprowadzić, skoro do 2025 roku prezydentem pozostawał będzie Andrzej Duda? Ponadto o tym, kto wygra je w 2025 roku, jeżeli dzisiejsza opozycja wygra wybory parlamentarne w 2023 roku, ale będzie rządzić, jak rządziła przed 2015 rokiem, też nie ma co przesądzać. Wydaje się, że najlepszym sposobem przywracania praworządności może okazać się wojsko i policja. No i służby specjalne.

Znamienne, że gdy profesor Marcin Matczak, który po 2015 roku stał się ważną twarzą walki z niepraworządnością PiS, zaoponował przeciwko takim drastycznym środkom¹⁰, został dość ostro skrytykowany za swój „rewizjonizm”. Do krytyki ze strony Sadurskiego, z którym polemizował Matczak, dołączyli profesorowie Piotr Kardas i Maciej Gutowski, twierdząc, że gumowy kręgosłup nie jest dobrą rekomendacją na sędziego¹¹. To prawda, ale Konstytucja nie przewiduje odwoływania sędziów TK z powodu „gumowego kręgosłupa”. No, chyba że posiadanie „gumowego kręgosłupa” uznamy za prowadzenie działalności niedającej się pogodzić z zasadami niezależności sądów i niezawisłości sędziów, o której mowa w art. 195 ust. 3 Konstytucji. Ale prawdziwy hejt spadł na głowę Matczaka na forach internetowych, ze strony różnych zwolenników PO, przy którym hejt, jaki na niego spadał wcześniej ze strony zwolenników PiS, to były dziecięce przekomarzania. Wzmożenie elektoratu może jednak zmusić PO do podjęcia działań radykalnych. Bo skoro elektorat nie przejmował się takimi działaniami, gdy PO traciła władzę (choć między innymi z ich powodu ją straciła), to tym bardziej nie będzie się przejmował, gdy ją ewentualnie odzyska.

I ja to w sumie rozumiem. PiS dało pretekst PO, żeby zrobiła to samo, gdy odzyska władzę, co zrobiło PiS, jak zdobyło władzę. Tak samo jak PO dała pretekst PiS, żeby zrobiło to samo w listopadzie 2015 roku, co ona zrobiła w maju i czerwcu. Proszę tylko nie nazywać tego „przywracaniem praworządności”, a „zemstą polityczną”. Vendetta (w starosłowiańskim „wróżda”) będzie się niedługo bardziej kojarzyć z PO-PiSem niż z mafią sycylijską.

Ale vendetta nie rozpoczynała się w chwili pierwszego zabójstwa, tylko zemsty za nie. Gwoli sprawiedliwości trzeba więc przyznać, że zaczęło ją PiS. W zemście za to, co zrobiła PO. Ale „ojcowie chrzestni” obu politycznych mafii zachowują się podobnie. Kaczyński po 2015 roku zachowywał się tak, jakby wierzył, jak kiedyś Gomółka, że „władzy raz zdobytej nie odda nigdy”. A Tusk zaczyna się zachowywać tak, jakby wierzył, że „władzy raz odbitej” nie odda nigdy.

Nie ma to nic wspólnego z żadnym przywracaniem praworządności. Jest to umacnianie niepraworządności.

Choć kryteria oceny praworządności (o których dalej będzie szczegółowo mowa) – ogólności, równości, pewności i niezawisłości sądów – nie są trudne do sparametryzowania, to w ocenie stanu praworządności i różnych projektów jej „przywracania” – jak choćby wspomniany projekt „Iustitii” – istotnie potrafimy się różnić. Dlaczego? Wydaje się, że efekt oceny mniej zależy od przedmiotu oceny (przepisu prawa), a bardziej od podmiotu oceniającego (osoby oceniającej). Wyjdziemy od tego, czym jest prawo – skoro ma panować praworządność, czyli jego (prawa) rządy. I jak się okaże, nie ma prawa bez państwa. I różne teorie prawa są powiązane z teoriami państwa. Bo w zależności od tego, czy państwo powstało w wyniku podboju i opiera się na strachu, czy powstało w wyniku jakiejś umowy i opiera się na zgodzie, prawo też obowiązuje, bo jest przestrzegane ze strachu albo z przekonania, że z jakiegoś innego powodu warto go przestrzegać. O tym będzie rozdział 1.

Czy żeby prawo rządziło, musi spełniać jakieś standardy? A jeśli tak, to jakie? O tym, czym jest nomos – z którego już w Starożytności można było wywieść ideę rządów prawa i czym się różni ius od lex – będzie rozdział 2.

W rozdziale 3 będzie mowa o podstawowym warunku praworządności, czyli niezależnym i bezstronnym sądownictwie. Bezstronność to cecha osobnicza sędziów. Niezależność to element całego systemu, w którym władza sądownicza jest wyodrębniona od władzy ustawodawczej i wykonawczej, czyli podział władzy. Ale, po pierwsze, z elementami „równoważenia się władz”, a po drugie – co najważniejsze – z przewagą Narodu jako pierwotnego suwerena, który uchwalił sobie Konstytucję odpowiadającą regułom nomos.

Jak na tle filozofii państwa i prawa wypada praktyka polskich kolejnych Rzeczpospolitych, ze szczególnym uwzględnieniem wymiaru sprawiedliwości Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej, kiedy to szlify sędziowskie zdobywali prawie wszyscy sędziowie, którzy z automatu stali się niezależnymi, niezawisłymi i bezstronnymi po 1989 roku. I o lustracji, także ich samych, którą torpedowali, będzie mowa w rozdziale 4.

Aż dojedziemy do „demokratycznego państwa prawnego urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej”, którym obecnie jest Rzeczpospolita Polaka – nazywana „Trzecią”. O tym, jak uchwalano jej Konstytucję w 1997 roku i jakie „babole” ona zawiera, będzie rozdział 5.

Na straży zgodności zwykłych ustaw z ową Konstytucją stoi Trybunał Konstytucyjny. O tym, jak stanął i jak stoi, a jak powinien stać i o walce politycznej o jego obsadę i powodach tej walki, będzie rozdział 6.

Sędziowie sądów powszechnych też orzekają na podstawie Konstytucji. A przynajmniej powinni, bo tak stanowi ustawa zasadnicza. O tym, że kiepsko im to idzie i że może mieć to jakiś związek ze sposobem powoływania sędziów – łącznie ze sporem o powoływanie Krajowej Rady Sądownictwa – będzie rozdział 7.

Wykładnia prawa dokonywana przez sędziów, wspieranych przez naukę, też jest istotna w państwie prawa. O niej i o sposobach myślenia ludzi, także tych, którzy dokonują wykładni prawa ważnej dla innych, będzie więcej w rozdziale 8.

Niestety najgorzej ta wykładnia idzie sędziom z Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zwłaszcza z Izby Finansowej. Może dlatego, że większość z nich konieczne doświadczenia nabywała w organach podatkowych? O niepraworządnym orzecznictwie NSA będzie rozdział 9.

W rozdziale 10. zajmiemy się służbami specjalnymi, które – jak wynika z ich własnych deklaracji – są „praworządne” na mocy ustawy, a nawet samej Konstytucji, bo działają „w zgodzie i na podstawie przepisów prawa”.

Rozdział 11. to analiza tego, jak i dlaczego nie jest przestrzegana w Polsce zasada in dubio pro libertate w szczególności w prawie podatkowym, czyli in dubio pro fisco zamiast pro tributario.

Trochę tu będzie informacji (wręcz podręcznikowych) dla studentów prawa, trochę analizy praktycznej z punktu widzenia adwokata stającego przed obliczem „wymiaru (nie)sprawiedliwości”, a trochę publicystyki politycznej. Mam nadzieję, że we właściwych proporcjach.

Oczywiście adwokacki punkt widzenia jest z natury spaczony. Większość sądowych porażek skłonni jesteśmy – jak wszyscy ludzie – przypisywać „głupocie sędziów”, a nie swojej własnej. Żeby się przed tym ustrzec, wybrałem takie przykłady niepraworządności w orzecznictwie sądowym, które dotyczyły spraw prowadzonych pro bono – podatników nieprowadzących nawet działalności gospodarczej – jak w przypadku tak zwanych „ofiar ulgi meldunkowej”, co będzie się przewijało w rozdziałach 5., 9. i 11.

Piszę o tym wszystkim, bo, jak twierdził Benjamin Constant, który będzie wielokrotnie przywoływany: myśl nie może być inaczej pokonana jak tylko myślą¹².

Najczęściej piszę, jak ktoś/coś mnie wkurzy. Zazwyczaj są to felietony. Rzadziej dłuższe artykuły. Najrzadziej książki. Jak mnie wkurzyli obrońcy OFE – napisałem Emerytalną katastrofę. Jak mnie wkurzyli obrońcy sprawiedliwości – napisałem Równość i (Nie)sprawiedliwość. Teraz wkurzyli mnie „obrońcy praworządności”, którym książkę tę dedykuję. Oni oczywiście jej nie przeczytają, co narusza zasady „równości społecznej” w dyskusji. Bo ja czytam, co piszą oni, więc mi jest łatwiej. Ale z jakiegoś powodu nie ma równości na tym świecie.

I na koniec początku jeszcze jedna obserwacja. We wspomnianej już, głośnej uchwale BSA I-4110-1/20, o której będzie więcej w rozdziale 7., Sąd Najwyższy stwierdził, że w celu osiągnięcia standardu niezawisłości sędziów konieczne jest także stworzenie pewnej atmosfery wokół działalności orzeczniczej, którą prowadzą. Wymaga ona zaniechania deprecjonowania sędziów in genere, jako przedstawicieli pewnego zawodu (służby publicznej), prezentowania – w szczególności przez polityków lub media pod ich wpływem – oczekiwań co do rozstrzygnięć w konkretnych sprawach, wypowiadania się z aprobatą o tych, którzy współdziałają z określoną siłą polityczną, obejmując oferowane przez nią funkcje w strukturach administracyjnych wymiaru sprawiedliwości, a z dezaprobatą i wręcz wrogo o tych, którzy wobec takich postaw są krytyczni, tak samo jak co do intencji władzy politycznej i deklarowanych przez nią celów prowadzonych reform. Obawiam się, czy ta książka nie tworzy takiej „atmosfery” wokół działalności orzeczniczej sądów – zwłaszcza administracyjnych – opodatkowujących odsetki od wyegzekwowanych po latach alimentów dla dzieci czy odszkodowań za szkody odniesione w wyniku różnych wypadków, których wyroki prowadziły czasem do samobójstw, jak w sprawie pewnej ofiary ulgi meldunkowej.

***

Wszystkie linki podane w przypisach działały w dniu 10 sierpnia 2022 roku (chyba że w tekście podana jest inna data dostępu) w przeglądarce Tor Browser i większość w przeglądarkach Mozilla Firefox oraz Google Chrome. Wiele nie działało w przeglądarkach Internet Explorer i Microsoft Edge.

1 KPO to krajowy plan wykorzystania europejskiego Instrumentu na rzecz Odbudowy i Zwiększenia Odporności (Recovery and Resilience Facility – RRF) ustanowiony w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/241 z dnia 12 lutego 2021 r., https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CELEX%3A32021R0241.

2 https://www.rp.pl/sady-i-trybunaly/art37748321-nowela-o-sn-retusz-nie-rewolucja-problem-to-test-i-dyscyplinarki-w-nsa?s=03.

3 https://www.pap.pl/aktualnosci/news%2C1508819%2Cziobro-o-noweli-ustawy-o-sn-autorstwa-pis-solidarna-polska-nie-zaakceptuje.

4 m.300polityka.pl/live/2023/01/13/tusk-prawdziwa-praworzadnosc-w-polsce-bedzie-mozliwa-dopiero-po-wygranych-wyborach.

5 https://www.iustitia.pl/images/A/projekt_IUSTITII_o_przywracaniu_praworządności-1_-_do_sejmu_plus_zakaz_wznowienia.pdf.

6 https://oko.press/jak-naprawic-trybunal-konstytucyjny-sadurski-usuniecie-dublerow.

7 https://wyborcza.pl/magazyn/7,124059,28665135,trybunal-do-wyzerowania.html.

8 Przykładowo wyroki ETPCz: z 22 lipca 2021 r., Reczkowicz przeciwko Polsce, nr 43447/19; z 8 listopada 2021 r., Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce, nr 49868/19 i 57511/19; z 3 lutego 2022 r., Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce, skarga nr 1469/20.

9 Pismo z dnia 21 grudnia 2022 r. WOP.050.4.2022.1.

10 https://wyborcza.pl/magazyn/7,124059,28748399,marcin-matczak-pis-uniewaznil-wybor-5-sedziow-opozycja-mialaby.html.

11 https://wyborcza.pl/7,75968,28730836,gumowy-kregoslup-nie-jest-dobra-rekomendacja-na-sedziego-polemika.html.

12 B. Constant, O monarchii konstytucyjnej i rękojmiach publicznych, t. 1, Warszawa 1831, s. 55.

Rozdział 1

Państwo i prawo

Bez zgody ani państwo nie może egzystować, ani rodzina

Ksenofont

Bez grozy nie można utrzymać państwa

Iwan Groźny

Rozważania o rządach prawa wypadałoby zacząć od prawa. Czym jest prawo? Bez względu na to, jak byśmy nie odpowiedzieli na to pytanie, pojawia się drugie: skąd się ono bierze? Skoro są różne prawa obowiązujące w różnych państwach, to prawo jest związane z państwem. Ale czy z opartym na zgodzie – jak chciał Ksenofont, czy na grozie – jak uważał car Iwan? I co to znaczy, że prawo „obowiązuje”? Czy wystarczy, że zostało ustanowione? Czy może obowiązuje dopiero wtedy, gdy jest przestrzegane? I czy ma w tym kontekście znaczenie, dlaczego jest przestrzegane?

Czy „prawo to wola klasy panującej”, jak twierdził Włodzimierz Ilicz Uljanow (pseud. bolszewicki Lenin), który wprowadził rządy dość podobne do tych, które sprawował Iwan Groźny? Czy może jest to wola kogoś innego? Ale Kogo? Boga? Króla? Czy może samego ludu? Za każdym razem powstaje pytanie o zgodę tych, którzy prawu mają podlegać. Oczywiście, że istotne jest to, kto stanowi prawo i kto jest w związku z tym „suwerenem”, bo jak twierdził Jean Bodin suwerenność to właśnie prawo stanowienia prawa. Ale przecież prawa nie wystarczy „ustanowić”. Trzeba mieć zdolność wymuszania jego przestrzegania, czyli po prostu „siłę”. Bóg takiej siły nie ma, a przynajmniej jej nie okazuje. Ale byli tacy, którzy twierdzili, że rządzą (a więc stanowią prawo) w Jego imieniu. We współczesnym demokracjach głosem Boga jest głos ludu (vox populi, vox Dei). Różnica jest dość poważna. Władca mógł sprzeniewierzyć się Bogu i jego woli. Mógł więc zostać przez lud obalony. A dziś to sam lud uważa się za Boga. I nie bardzo ma go kto obalić. Może to oczywiście zrobić jakiś tyran, ale potem lud zazwyczaj obala tyrana.

Dlatego tak fundamentalne jest pytanie o to, czy suweren (król czy lud, czy jakaś „klasa robotnicza”) jest w jakikolwiek sposób ograniczony w stanowieniu prawa, a jeśli tak to czym? Czy istnieje jakieś „prawo natury”, którego żaden suweren mający prawo stanowienia prawa i wymuszania posłuszeństwa temu prawu, nie może naruszać? A przynajmniej nie powinien. I czy jest jakaś różnica, czy suwerenem jest król, czy lud? I w końcu trzeba zadać pytanie, dlaczego ludzie przestrzegają prawa stanowionego przez suwerena? Czy tylko dlatego, że boją się sankcji za jego nieprzestrzeganie?

Po co będziemy snuć te filozoficzno-psychologiczno-historyczne rozważania? Bo nie sposób snuć rozważań o praworządności bez wyjaśnienia tych elementarnych kwestii dotyczących państwa i prawa w ogóle.

Najogólniej ujmując, prawo to instytucja ustanowiona przez suwerena dysponującego odpowiednią siłą do wymuszenia posłuszeństwa stanowionemu przez siebie prawu. Pierwsze pytanie brzmi: skąd się ta siła bierze? Silniejsi zawsze mogli zmusić słabszych do przestrzegania swojej woli. Na przykład przy pomocy zwykłej przemocy. Jean Jacques Rousseau w Rozprawie o pochodzeniu i podstawach nierówności między ludźmi pisał o nierównościach naturalnych i „obyczajowych”. Oczywiście nieprawdą jest, że organizm krzepki lub wątły (…) w surowym, lub zniewieściałym trybie wychowania mają swe źródło niż w budowie ciała przy urodzeniu¹. Wydaje się natomiast, że prawdziwa jest dokonana przez Rousseau rekonstrukcja stanu natury, w którym ludzie żyli samotnie i każdy na własny rachunek. Innych potrzebował tylko w celach prokreacyjnych. Nikt nie mógł nikomu narzucać swej woli, a nawet jeśli zdarzyły się takie próby, nie miałyby poważnych konsekwencji, bo człowiek – przegoniony przez silniejszego – z jednego drzewa wdrapywał się na inne. „Dziki człowiek” nie kierował się rozumem, lecz instynktem – pragnieniem przetrwania i pomyślności oraz odrazą do cierpienia, czyli litością. Jakby obowiązywała zasada: „czyń dobrze samemu sobie z możliwie najmniejszą krzywdą innych”. Potwierdzają to współczesne nauki kognitywne, a zwłaszcza psychologia ewolucyjna, neurobiologia, prymatologia. Dopiero gdy człowiek zauważył korzyści wynikające z porzucenia samotnego trybu życia, bo w stadzie łatwiej było polować i bronić się przed drapieżnikami, ludzie zaczęli obserwować innych i sami zaczęli być przez nich obserwowani. Zauważyli wówczas, że niektórzy górują nad innymi siłą, sprawnością, mądrością, czy nawet urodą. I różnice te zaczęły być wykorzystywane.

Jak już się ludzie zorientowali, że istnieje pewien związek przyczynowo-skutkowy między aktem kopulacji a narodzinami dzieci, zaczęli żyć w rodzinach. W sposób naturalny zasady życia w rodzinie stanowił „ojciec rodziny”. Potem taka rodzina dogadywała się z innymi rodzinami albo jedna, silniejsza podporządkowywała sobie inne i tworzyły plemię. Jeszcze później jedno plemię dogadywało się z innymi albo jedno, silniejsze, podporządkowywało sobie inne i tworzyły większe plemię, które z czasem tworzyły państwo. W rodzinie władzę sprawował najstarszy, najmądrzejszy lub najsilniejszy, natomiast w plemieniu już raczej ten najsilniejszy bądź najsprawniejszy w podporządkowaniu sobie innych. Choć starszeństwo i mądrość nie pozostawały bez znaczenia.

Z czasem siła używana do podporządkowywania sobie innych została zinstytucjonalizowana. Przez państwo oczywiście. Istnieje kilka teorii o tym, jak powstawały państwa i kilka teorii uzasadniających współcześnie zasadność ich istnienia.

Zróbmy przed dalszymi rozważaniami ich krótki przegląd.

Teorie państwa

Arystoteles uważał, że państwo należy do świata natury. Człowiek jest bowiem z natury istotą społeczną. Państwo jest tworem natury i że jest pierwej od jednostki, bo jeśli każdy z osobna nie jest samowystarczalny, to znajdzie się w tym samym stosunku [do państwa], co i inne części do jakiejś całości. A także: z natury swojej państwo jest pierwej aniżeli rodzina i każdy z nas, całość bowiem musi być pierwej od części². „Pierwej” nie oznacza oczywiście porządku chronologicznego, tylko ontologiczny. Państwo jest pierwsze, ponieważ całość złożona jest z części składowych, a z ontycznego punktu widzenia całość wyprzedza części i nadaje im sens. Państwo jest ważniejsze, bo bez państwa ani jednostka, ani żadna inna grupa funkcjonować nie może – jak ręka bez organizmu. W swojej teorii pochodzenia państwa nazywanej naturalistyczną nie wyjaśniał jednak autor Polityki, skąd się w takim naturalnie powstałym państwie bierze władza jednych nad innymi.

Zgodnie z teorią teologiczną stworzoną przez Augustyna władza pochodzi od Boga, a państwo na ziemi wzorować ma się na państwie niebieskim. Zmodyfikował ją nieco Tomasz z Akwinu. Podzielał pogląd, że państwo powstało dzięki zamiarowi Bożemu, ale twierdził, że od Boga pochodzi jedynie idea władzy, a konkretne państwa są już dziełem ludzi i można wyróżnić rządy dobre i złe. Jeżeli rządy nie prowadzą do dobra wspólnego, ale do prywatnego dobra rządzącego lub partii stojącej u władzy, są to rządy niesprawiedliwe i przewrotne. Jego teoria, zwana teistyczną, stanowiła uzasadnienie nieograniczonej władzy jako pochodzącej od Boga i była popularna w monarchiach patrymonialnych i potem absolutnych. Wystąpienia przeciwko władzy traktowane były jako grzech.

Robert Filmer stronnik Karola I Stuarta, także bronił boskich praw monarchy, ale utożsamiał państwo z rodziną. W jego teorii, nazywanej patriarchalną, władza monarsza wywodziła się z władzy przywódczej patriarchów biblijnych, a pośrednio z władzy, jaką Bóg powierzył Adamowi, oddając mu kontrolę nad życiem swych następców. Noe, według Filmera, odziedziczył te prerogatywy, a po nim jego trzej synowie, którzy mieli stworzyć władzę na trzech kontynentach Starego Świata (Azji, Afryki, Europy). Ich następcami mieli być królowie. O ich prawie do władzy nad poddanymi miały decydować przyrodzone prawa ojcowskie – jak w tradycji władzy ojca rodziny.

Ludwig von Haller, szwajcarski prawnik piszący w połowie XIX wieku, uważany za jednego z twórców restauracjonizmu, który po Kongresie Wiedeńskim uzasadniał „restaurację” przedrewolucyjnego porządku, stworzył patrymonialną teorię państwa stanowiącego dziedziczną własność panującej dynastii – jak w czasach Karola Wielkiego. Za fałszywe i niebezpieczne uznał rozpowszechnione w epoce oświecenia („nonsens osiemnastego wieku”) wszystkie odmiany „umowy społecznej”.

Teorie umowy społecznej negują tezę o Boskim pochodzeniu władzy i zakładają, że państwo jest rezultatem umowy pomiędzy członkami społeczeństwa lub między społeczeństwem a władzą. Z tym że teoria umowy społecznej Thomasa Hobbesa stanowiła jeszcze uzasadnienie monarchii absolutnej, teoria Johna Locke’a uzasadnienie „Chwalebnej Rewolucji Angielskiej” z 1688 roku czy rewolucji amerykańskiej z 1776 roku, a teoria Jana Jakuba Rousseau – rewolucji francuskiej 1789 roku.

Ludwik Gumplowicz sformułował teorię podboju i przemocy, zgodnie z którą państwa powstają w wyniku podbijania słabszych plemion przez plemiona silniejsze i w ten sposób powiększa się terytorium państwa.

Z kolei Émile Durkheim twierdził w solidarystycznej teorii państwa, że powstają one jako forma solidarnego dzielenia się obowiązkami.

Zdaniem Leona Petrażyckiego, który był autorem psychologicznej teorii państwa, jest ono najlepszą formą zaspokajania potrzeb psychicznych ludzi: bezpieczeństwa, afiliacji i dominacji.

Marksistowska teoria państwa zakłada, że państwo powstało w wyniku rozpadu wspólnoty pierwotnej, w której panowała wspólna własność narzędzi i środków produkcji, na klasy w wyniku powstania własności prywatnej.

Najpowszechniejsza obecnie i funkcjonalna teoria, za której twórcę uznać można Aureliusza Augustyna, głosi, że państwo powstało jako ostatnia forma rozwoju społecznego i całe dzieje pokazują, że społeczeństwa dążą do takiej właśnie formy swojej własnej organizacji. Koncentruje się ona na funkcjach, jakie państwo ma spełniać, co jest tematem samym w sobie³.

Max Weber w swoich badaniach nad państwem wyróżnił cztery idealne typy działania społecznego: tradycjonalne i afektywne (te są nieracjonalne) oraz oparte na rozumie, czyli celowo i wartościowo racjonalne⁴. Działania nieracjonalne opierają się na emocjach albo tradycji (np. przyzwyczajeń). Z kolei racjonalne są działania nastawione albo na osiągnięcie określonego celu (zweckrational), albo na wartości, które im przyświecają (wertrational)⁵. W oparciu o ten podział wyróżnił:

panowanie tradycjonalne, opierające się na wierze w tradycję i zwyczaje;

panowanie charyzmatyczne, opierające się na wierze w nieprzeciętną jednostkę;

panowanie racjonalne (nazywane również legalnym), opierające się na prawie i ustanowionym przez nie porządku.

Władza legalna (nazywana też władzą legalno-racjonalną), w przeciwieństwie do władzy tradycjonalnej czy charyzmatycznej, jest oparta na prawie i przekonaniu o nadrzędności prawa ustanowionego przez władcę dla osiągania celów wspólnych. Przy sprawowaniu władzy legalnej, gdy w państwie rządzi prawo, obowiązują zracjonalizowane procedury, a legitymacją ustanowionego porządku są wartości celowo racjonalne lub wartościowo racjonalne.

Szczególną rolę Weber przypisuje administracji publicznej, gdyż to właśnie panowanie za jej pośrednictwem jest najczystszym typem panowania legalnego. W państwie legalno-racjonalnym musi funkcjonować sztab urzędniczy, czyli biurokracja.

Cel państwa realizowany przez biurokrację determinowany jest przez cele życiowe przyświecające obywatelom. Z uwagi jednak na to, że natura ludzka jest zróżnicowana, w różnych czasach i okolicznościach, różnym narodom przyświecają różne cele. Dlatego nie jest możliwe wskazanie jakiegoś jednego celu państwa, właściwego dla każdego narodu, w każdym momencie jego historii.

Dla koncepcji racjonalnego panowania Webera nie bez znaczenia były poglądy Roberta von Mohla – uważanego, za jednego z twórców idei państwa prawa.

Wyróżnił on państwo patriarchalne (Patriarchalische Staat), państwo teokratyczne (Theokratie), władztwo (państwo) patrymonialne (Patrimonial Herrschaft), państwo klasyczne (Klassiche Staat), państwo despotyczne (Despotie) oraz państwo prawne (Rechtsstaat)⁶.

Państwo patriarchalne

opierało się na zwyczajach przeniesionych z życia plemiennego. Życiowe cele ludzkie w tak zorganizowanym państwie nie były specjalnie wysublimowane. Podporządkowywali się oni po prostu władcy plemiennemu („ojcu plemienia”). W państwie teokratycznym dominowało przekonanie, że doczesne życie ludzkie na Ziemi ma cel transcendentalny – wieczny i powinno być postrzegane przez pryzmat religii. Instytucje państwowe miały charakter wyznaniowy, a ich działania nie ograniczały się do stanowienia i stosowania prawa, lecz obejmowały strzeżenie moralności. Państwo teokratyczne mogło być państwem stabilnym tylko dopóki lud miał silną wiarę w religię, na której opierała się władza. Państwo patrymonialne z kolei bazowało na stosunkach pokrewieństwa albo stosunkach majątkowych. Dla von Mohla było to takie wielkie prywatne stowarzyszenie. Zasady obowiązujące w takim państwie były wywodzone zarówno z prawa, jak i obyczaju oraz tradycji. Z takiego państwa patrymonialnego wykształciło się państwo feudalne. Celem państwa klasycznego, stworzonego przez Greków i Rzymian, było połączenie w zorganizowaną całość życia wszystkich obywateli. Państwo despotyczne opierało się natomiast na władzy najsilniejszego i służyło osiąganiu jego osobistych celów.

W momencie jednak, gdy jakiś naród osiąga odpowiednio wysoki poziom rozwoju (i staje się wystarczająco racjonalny) organizuje się go według zasad państwa prawnego (Rechtsstaat)⁷. Wspólnym celem ludzi jest rozwijanie swych sił naturalnych (Naturkräfte). Wchodząc na odpowiednio wysoki (racjonalny właśnie) poziom rozwoju, za podstawowy celu w swoim życiu doczesnym ludzie uznają wykształcenie zdolności służących do realizacji ich planów i zdobycia odpowiednich środków do tego.

Analizując miejsce i rolę państwa prawnego w tym procesie, von Mohl stwierdza, iż jest nią takie uporządkowanie zbiorowego życia narodu, aby każdy jego członek był chroniony i wspierany w możliwie najswobodniejszym, i najbardziej wszechstronnym ćwiczeniu i używaniu swych wszystkich sił. Państwo prawne ma w tym ujęciu dwa zadania:

„uporządkowanie”, czyli utrzymywanie porządku (przede wszystkim porządku prawnego),

wspieranie obywateli w realizacji ich dążeń.

Wobec tego pierwszą zasadą państwa prawnego musi być „świętość wszelkiego prawa”. Z drugiej jednak strony państwo prawne von Mohla ma gwarantować wolność obywateli jako zasadę najwyższą (oberste Grundsatz). Dlatego nie każde prawo jest święte, a tylko takie, które tę wolność rzeczywiście gwarantuje. Gdy jakiś obywatel nie narusza praw innej osoby, podążając za swoim racjonalnym celem, musi mieć swobodę działania.

Istotne, że państwo nie miało działać w sposób odgórny i bezrefle-
ksyjny. Powinna je cechować subsydiarność, czyli wspieranie jednostek wtedy, gdy same nie były w stanie osiągnąć określonych, zaakceptowanych przez wspólnotę celów⁸. Państwo bowiem to trwały, jednolity organizm tych instytucji, które mają za zadanie wspierać odpowiednie, dozwolone cele życiowe, określonego i terytorialnie ograniczonego narodu, od jednostki aż po społeczeństwo, jeżeli przy użyciu własnych sił nie są one w stanie osiągnąć tych celów, a cele te mieszczą się w zakresie zbiorowych potrzeb⁹.

Teorie a praktyka. Przykład Stanów Zjednoczonych

Możliwość odniesienia się do różnych spekulacji teoretycznych dotyczących powstania i charakteru państwa jest siłą rzeczy ograniczona. Nie wiemy bowiem, jak było z Remusem, Romulusem i wilczycą albo z Popielem i myszami. Trochę inaczej to wyglądało w Nowym Świecie i na tym przykładzie można powiedzieć nieco więcej. Musimy jednak pamiętać, że tam swoje państwo organizowali koloniści, którzy znajdowali się już na innym poziomie rozwoju cywilizacyjnego, niż w czasach, gdy ich praprzodkowie na Starym Kontynencie organizowali się w plemiona i potem tworzyli zręby państwowości i władzy, która również będzie aspirowała do rozciągnięcia swej suwerenności na nowe terytoria.

Prawdopodobnie pierwsi ludzie dotarli na kontynent amerykański z Azji przez Cieśninę Beringa. Prawdopodobne jest także, że pierwszymi Europejczykami, którzy tam dotarli ok. 1000 r., byli Wikingowie. Osadnictwo skandynawskie jednak nie przetrwało. Kolejni osadnicy po „odkryciu” Ameryki w 1492 r. przez Krzysztofa Kolumba kierowali się ku Ameryce Południowej. Istniały tam państwa majów i Azteków, które zostały podbite przez hiszpańskich konkwistadorów. W 1542 roku portugalski żeglarz Juan Cabrillo, który służył królowi Hiszpanii Karolowi I, odkrył Kalifornię. W 1565 r. Hiszpanie za panowania Filipa II, założyli na Florydzie San Augustine – pierwszą, istniejącą do dziś, osadę na terenie dzisiejszych Stanów Zjednoczonych. Przez 235 lat była ona stolicą hiszpańskiej Florydy. W 1497 r. John Cabot – wenecki żeglarz, który z kolei był w służbie króla Anglii Henryka VII, opłynął wybrzeża Ameryki Północnej, szukając Przejścia Północno-Zachodniego do Indii. Jego wyprawa stała się podstawą prawną późniejszych roszczeń Anglii do tych ziem.

Królowa Elżbieta I w 1578 r. przyznała Humphreyowi Gilbertowi patent dający prawo do: (...) brania we władanie pogan i barbarzyńskich lądów, krajów i terytoriów nienależących dotąd do żadnego chrześcijańskiego władcy czy narodu¹⁰. Pierwszą wyprawę kolonizacyjną Gilbert zorganizował w 1583 r. Dotarł na Nową Fundlandię i ogłosił akt jej aneksji do królestwa Anglii, ale... zaginął w czasie podróży powrotnej. Jego dzieło kontynuował przyrodni brat Walter Releigh. W 1584 r. dowodzony przez niego statek dotarł do Karoliny Północnej i na wyspie Roanoke utworzył kolonię, a następnie udał się z powrotem do Anglii w poszukiwaniu wsparcia królowej i chętnych osadników. Wojna z Hiszpanią zatrzymała go w Anglii dłużej niż planował i gdy powrócił do Ameryki w 1590 r., zastał założoną przez siebie osadę splądrowaną i opuszczoną. W 1606 r. król Jakub I Stuart założył Kompanię Wirginii. Rok później kolejni koloniści angielscy utworzyli osadę Jamestown na terenie dzisiejszego stanu Wirginia. Ona także nie przetrwała ataków Indian i głodu. Dopiero w 1620 r. udało się na dobre osiąść „Ojcom Pielgrzymom” w Plymouth, w dzisiejszym stanie Massachusetts w Nowej Anglii. Nie było tam żadnych państw zorganizowanych tak, jak państwa Majów i Azteków, które trzeba było podbijać. Były plemiona indiańskie kierujące się swoimi prawami. Ale przybysze tworzyli własne prawa.

Po co o tym pisać? Otóż rekonstrukcja tego, co działo się wówczas w Ameryce, pozwala wyrobić sobie pogląd na tworzenie państwa i prawa na podstawie konkretnych, opisanych zdarzeń historycznych.

W listopadzie 1620 roku do Przylądka Code dotarli osadnicy nazywani „Ojcami Pielgrzymami”. Założyli tam osadę Plymouth – na cześć macierzystego portu statku Mayflower, którym płynęli. Jeszcze przed opuszczeniem ojczystej ziemi pielgrzymi utworzyli spółkę, w której każdy z nich, jeżeli ukończył 16 lat, otrzymywał jeden udział o wartości 10 funtów szterlingów i mógł dokupić inne udziały za gotówkę lub odpowiednie aporty. Resztę potrzebnego kapitału dostarczyli zwykli inwestorzy, głównie londyńscy kupcy, poprzez nabycie pozostałych udziałów. Zabezpieczeniem była dla nich umowa obligująca kolonistów do podjęcia w Ameryce siedmioletniej pracy na rzecz spółki, po którym to okresie miało nastąpić ostateczne rozliczenie zobowiązań.

Przed zejściem na amerykański ląd podpisali tak zwany Mayflower Compact, uznawany za akt założycielki przyszłych Stanów Zjednoczonych. Głosił on, że wszyscy niżej podpisani, którzy dla chwały Bożej, dla rozkwitu wiary chrześcijańskiej i dla honoru naszej ojczyzny przedsięwzięliśmy założenie pierwszej kolonii na tych odległych wybrzeżach, za wzajemną i uroczystą zgodą postanawiamy niniejszym wobec Boga, że utworzymy z siebie społeczeństwo polityczne w celu rządzenia się i pracy nad wypełnianiem naszych celów. Na mocy tej umowy postanawiamy ogłosić prawa, ustawy i zarządzenia oraz w miarę potrzeby powołać urzędników, którym przyrzekamy poddanie i posłuszeństwo¹¹. Do złudzenia przypominało to locke’owską umowę społeczną. Kierując się kanonami kongregacjonizmu, osadnicy zaczęli wprowadzać w życie zasady demokratycznego kościoła i demokratycznego państwa. Szukali nowego systemu organizacji społecznej, umożliwiającego jak najlepsze połączenie praw jednostki z potrzebami całej społeczności i państwa.

Ale zasady przywiezione do Ameryki na Mayflower różniły się zasadniczo od tych, jakie dotarły do portu Salem w Massachusetts w czerwcu 1630 r. na pokładzie Lady Arabella – pierwszym z jedenastu okrętów wiozących Johna Winthropa i jego towarzyszy z Southampton. O ile bowiem założyciele Plymouth byli w większości drobnymi farmerami i rzemieślnikami, o tyle emigranci, którzy na mocy królewskiego przywileju fundacyjnego utworzyli w 1628 r. Kompanię Nowej Anglii, nazwaną wkrótce Kompanią Zatoki Massachusetts, należeli do warstw średnich społeczeństwa angielskiego. Wyruszyli oni do Ameryki wraz z rodzinami, znaczną liczbą służby związanej długoterminowymi kontraktami, żywym inwentarzem, narzędziami, wielkimi zapasami żywności i towarów przeznaczonych na handel z Indianami. Jak pisze Vernon Parrington: ukształtowani przez społeczeństwo kastowe (...) chcieli (...) żyć tak, jak żyli w dawnym, na wpół feudalnym państwie (...), szanowali tytuły, skrupulatnie przestrzegali hierarchii społecznej i różnic klasowych oraz domagali się przywilejów szlacheckich. Wyrośli bowiem w statycznym ładzie społecznym, w którym gentelmani rządzili, a lud był posłuszny i nie potrafili rozumować w kategoriach „aktu przymierza” z Plymouth¹².

Struktura Kompanii Massachusetts przypominała formalnie Kompanię Londyńską, prowadzącą kolonizację Wirginii. Była jednak między nimi także pewna, a jak się miało okazać w przyszłości bardzo istotna, różnica. Dyrektorzy Kompanii Massachusetts wykorzystali mianowicie brak w karcie królewskiej przepisu ustalającego jej siedzibę i przenieśli ją za Ocean – do Bostonu. Dzięki temu Kompania, mając bezpośredni kontakt z kolonią, uzyskała w niej faktycznie nieograniczoną władzę. Plan utrwalenia w niej przywilejów mniejszości został opracowany jeszcze przed rozpoczęciem emigracji. Odpowiednie artykuły karty-statutu gwarantowały prawa wyborcze jedynie członkom korporacji – początkowo w liczbie około stu dziesięciu. Konserwatywne dążenia cechowały głównie hierarchię kościelną, której przywódcy w naukach Kalwina starali się znaleźć uzasadnienie dla obrony swych przywilejów.

Kalwinizm, stanowiący podwalinę prezbiterianizmu, tak bardzo przepojony był duchem Starego Testamentu, że negował zasady egalitaryzmu, hołdując duchowi arystokratycznemu. W koncepcjach myśliciela z Genewy nie było przecież miejsca dla wolności i indywidualizmu. Doktryna predestynacji kładła podwaliny pod zasadę fundamentalnej nierówności ludzi. Jedni przeznaczeni byli do zbawienia, drudzy z góry skazani na potępienie, bez względu na swoje uczynki.

John Winthrop, przywódca osadników z Bostonu, przyszły wieloletni gubernator kolonii i, co nie bez znaczenia dla sprawy, prawnik z wykształcenia, pisał tak: Bóg Wszechmogący tak rozporządził kondycją ludzką, że we wszystkich czasach jedni muszą być bogaci, inni biedni, niektórzy wysoko wyniesieni i wybitni we władzy, i godności, inni zaś podłej kondycji i w poddaniu¹³. Logiczną tego konsekwencją było uznanie, że władza przynależy tylko tym wybranym. Wiara ta stanowiła doskonałe uzupełnienie teologiczne społecznych uprzedzeń rządców Massachusetts. Wychowani w arystokratycznej pogardzie dla motłochu chętnie uznali, że dobrodziejstwo życia wiecznego nie wchodzi w skład przyznanych przez Boga praw naturalnych i jest jedynie szczególnym darem Pana Niebios przeznaczonym tylko dla nielicznych. Jak pisał Parrington, stoją oni na straży Jego sprawiedliwości i powołani są do wielkiego dzieła rządzenia na ziemi tak, by spełniła się wola Boża¹⁴. To spośród nich Bóg powołuje do obowiązków tych, którzy najlepiej do takiej służby się nadają. Sprawowanie urzędów jest więc obowiązkiem nałożonym na ludzi posiadających odpowiednie predyspozycje. Źle zatem przysłużyliby się oni Bogu, gdyby przychylnie ustosunkowywali się do protestów ludu przeciwko własnej polityce. Skoro tak się niefortunnie złożyło – zauważa z sarkazmem Parrington – że świętych było mało, a grzeszników wielu, tym więcej powodów, by chronić arkę przymierza od rąk profanów¹⁵.

Teokraci z Massachusetts nie mieli więc zamiaru liczyć się z wolą większości. W Piśmie Świętym Pan nie przemawiał przecież głosem większości, lecz wybrał mniejszość synów Izraela. Jeden z głównych rzeczników oligarchii – John Cotton, pleban kościoła Św. Botolfa w Bostonie, głosił: nie potrafię sobie wyobrazić, by Bóg kiedykolwiek nakazał demokrację jako rządy nadające się dla Kościoła lub państwa. Jeśli rządzić będzie lud, któż będzie rządzony?¹⁶

W lansowanym w myśl tych idei modelu ustrojowym jedynym prawodawcą był Bóg, jedynym źródłem prawa – Biblia, jego interpretatorem – kapłan, a wykonawcą – sędzia pokoju. Skoro zaś przyjęto, że istnieje taka forma rządu, którą ustanowił sam Bóg i zaleciło Pismo Święte, to nie było wskazane poszukiwanie innych form rządzenia. Z kolei od założenia, że prawo zostało raz na zawsze ogłoszone w Biblii, pozostawał już tylko jeden krok do koncepcji, że nie ma potrzeby tworzenia władzy ustawodawczej. A ponieważ Chrystus jest jedynym władcą, nie ma potrzeby ustanawiania świeckiej głowy państwa. Początkiem i końcem władzy państwowej stawała się w ten sposób władza sądowa. Sędziów zaś, podobnie jak kapłanów, wybierali w wyborach ograniczonych cenzusem religijnym jedynie członkowie kościoła purytańskiego. Osadnicy przybyli do Nowego Świata nie po to, by oddawać się swoim osobistym przyjemnościom, lecz po to, by wypełnić świętą misję. Swą podróż do Ameryki traktowali podobnie jak podróż ludu Izraela do Ziemi Obiecanej. Cotton podkreślał, że to Bóg wypatruje i odkrywa ziemię dla swojego ludu (...), a gdy już ją upatrzy, prowadzi ich Pan do niej, by wyraźnie widzieli oni Opatrzność Bożą¹⁷. Obietnica bezpieczeństwa, wynikającego z Boskiego niejako poręczenia, nie jest jednak bezwzględna: choć otrzymali zapewnienie, że inni im nie zaszkodzą, oni sami mogą zaszkodzić sobie, grzesząc przeciwko Bogu¹⁸.

Na kanwie tego typu założeń zbudowana została swoista doktryna wolności. Jej istotę najlepiej oddają słowa Winthropa: wolność bywa dwojakiego rodzaju. Naturalna (wynikająca z grzesznej natury ludzkiej) i obywatelska. Pierwszą dzieli człowiek ze zwierzętami. Pozwala mu ona postępować z drugim człowiekiem tak, jak tego zapragnie. Jest to wolność czynienia zarówno dobrze, jak i źle. Wolność ta niezgodna jest i nie do pogodzenia z władzą i nawet z najmniejszymi ograniczeniami wprowadzonymi przez najbardziej sprawiedliwą władzę. (...) Drugi rodzaj wolności, którą nazwałem obywatelską, czyli federalną, można również nazwać moralną, ponieważ oparta jest na przymierzu Boga z człowiekiem. (...) Wolność ta jest właściwym celem i przedmiotem władzy i bez niej władza istnieć nie może. Jest to wolność jedynie dla tego, co jest dobre, sprawiedliwe i uczciwe. (...) Wolności tej nie zagraża władza, lecz władzy wypaczenie. Wolność ta buduje się na poddaniu się władzy i w niej jest urzeczywistniona¹⁹.

Na szczęście, kongregacjonizm triumfujący w Plymouth, u podstaw teorii i praktyki, którego leżało prawo jednostki do wyboru wiary bez nacisku ze strony władzy oraz prawo organizowania się w związki wyznaniowe dla swobodnego praktykowania i krzewienia swej religii, różnił się zasadniczo od prezbiterianizmu głoszonego w Bostonie. Tak naprawdę nie chodziło jednak o samą zasadę tolerancji religijnej, lecz przyszłą formę ustroju społeczno-politycznego Nowej Anglii. Szczególną rolę odegrała w tym sporze idea praw mniejszości. Najpewniejszy test, za pomocą którego decydujemy, czy dany kraj jest wolny, to zakres bezpieczeństwa przyznanego mniejszościom – twierdził już lord Acton²⁰. Ponieważ jednak – jak pisał Parrington – żądza władzy jest zjawiskiem tak rozpowszechnionym, ci zaś, którzy ją posiadają, dokładają wszelkich starań, by wytępić wszelkie zagrażające im przejawy nonkonformizmu, to właśnie prawo społeczne napotyka na swej drodze największe przeszkody²¹.

Dlatego dopiero po długotrwałej walce z teokratami udało się kongregacjonistom wcielić w życie swoje zasady w całej Nowej Anglii.

Analiza tamtych wydarzeń pozwala ustalić, jakie czynniki do tego doprowadziły. Decydującą rolę odegrały tu prawa naturalne wynikające z prywatnej własności ziemi i wolność osobista pozwalająca na przesiedlanie się. Nie bez znaczenia była też idea Przymierza.

Wiliam Ames – twórca Kościoła kongregacjonalistycznego Nowej Anglii – potraktował prawny obraz Przymierza (covenant) jako podstawowy symbol nie tylko powstawania zobowiązań między Bogiem a człowiekiem, lecz także zobowiązań w obrębie organizacji ludzkich – kościelnych i państwowych. Teorię umowy społecznej ściśle wiązał z przymierzem religijnym, widział ją jako analogię do tworzenia zboru – kościoła w sensie protestanckim. W podobny sposób ludzie łączyli się przymierzem (foedere), by utworzyć miasto, gminę czy inny związek obywatelski, dążąc w ten sposób do dobra wspólnego (common civil good). Ames odróżniał umowę między ludźmi konstytuującą wspólnotę od umowy „o rządzenie” czy też jako The contract of submission (Unterwerfungsvertrag, Herrschaftsvertrag, pacte de gouvernement). Władzę publiczną powstałą dzięki takiej umowie również uważał za daną przez Boga in genere. Ograniczenie jej miało charakter podwójny: wola Boga i wola drugiej strony umowy. Taka idea, określana potocznie mianem umowy społecznej, nie była jednak zwykłym kontraktem, tak jak go rozumiało prawo prywatne, w szczególności prawo rzymskie czy ius commune. Można tu wskazać na następujące rozróżnienie w ramach anglosaskiej myśli prawnej: contract oznaczał zaangażowanie stron o ograniczonym charakterze, dotyczył spraw gospodarczych itp., tak jak contractus rzymskie (dare, facere, praestare, oportere, contracti innominati), obejmował niewielką liczbę stron. Compact miał natomiast charakter lex privata, zakładał umowę dotyczącą całej wspólnoty czy relacji między wspólnotami, rdzeń słowa oznaczał wiązanie, spajanie w całość, był zatem umową konstytuującą wspólnotę. Compact określał więc zasadnicze wartości, na których opierała się aktywność członków wspólnoty, cele budowania tejże, cnoty potrzebne do jej rozwoju i wady mogące jej szkodzić.

Covenant był kolejną konstrukcją, mającą dwa powiązane ze sobą znaczenia. Po pierwsze był terminem prawnym stosowanym w Anglii, oznaczającym umowę legitymizowaną pieczęcią Korony, nadającą mu charakter umowy doniosłej, poświadczonej przez najwyższą władzę. Drugie znaczenie to przymierze, umowa potwierdzona i chroniona przez Boga. Mogło tu np. chodzić o akt konstytuujący protestancką wspólnotę kongregacjonalistyczną, którego Bóg był świadkiem i gwarantem. Przymierze religijne miało zatem charakter przysięgi; jeżeli ustanawiało wspólnotę polityczną, jego moc wiążąca nie opierała się na zgodzie, lecz właśnie na zaprzysiężeniu. Wzorowano się na Przymierzu starotestamentowym; z tradycji biblijnej, odmiennie, niż to miało miejsce we Francji, czerpała także amerykańska tradycja konstytucyjna.

Teoria umowy społecznej mówiła właśnie o social compact, nie zaś social contract. Sam Locke posługiwał się słowem „compact”. Ale sama umowa – jak Konstytucja – nie rozwiązuje problemów. Ważne są instytucje prawne. Tymi instytucjami były właśnie własność i wolność.

Wprowadzenie systemu prywatnej własności sprzyjało rozwojowi silnej i energicznej warstwy wolnych farmerów. Posiadana przez nich ziemia – najważniejszy wówczas środek produkcji – była podstawą i gwarancją ich niezależności. Z tej niezależności nie mieli bynajmniej zamiaru rezygnować. Co więcej, dążyli do dalszego jej rozszerzenia, bo przecież między innymi po to przybyli do Ameryki. Kiedy zaś poczuli się prawdziwymi gospodarzami na własnych farmach, coraz częściej zaczęli spoglądać ku kongregacjonizmowi obiecującemu, że staną się gospodarzami także we własnym państwie.

W tej sytuacji przedsięwzięcia teokratów musiały być skazane na niepowodzenie. System drobnej własności ziemskiej sprzyjał decentralizacji, przeszkadzając etatyzacji życia społeczno-politycznego. Liczni farmerzy stworzyli silną klasę średnią, będącą podstawą demokracji. Skoro więc zaistniały warunki dla jej powstania i rozwoju, z racji znalezienia się całej ziemi w wolnym władaniu, doprowadzić to musiało, z prawidłowością silniejszą od logiki Kalwina, do klęski prezbiterianizmu.

Przyspieszyło ją działanie jeszcze jednego czynnika – szerokiej swobody przesiedlania się. Ameryka nazwana kiedyś została przez Józefa Chałasińskiego „krajem nomadów”. Istotnie, skłonność Amerykanów do ciągłych zmian miejsca zamieszkania jest niemalże ich cechą narodową, a dwieście lat temu była szczególnie ważnym elementem demokratyzacji. W sytuacji, gdy każdy mógł się „wypisać” z dotychczasowej społeczności i ruszyć dalej na zachód w poszukiwaniu odpowiadających mu warunków życia, konieczne stało się maksymalne uwzględnianie interesów wszystkich obywateli. W przeciwnym razie niezadowoleni przenosili się na nowe, niezasiedlone jeszcze tereny. Drogę tę wybrało wielu dysydentów niezgadzających się z teokratycznym porządkiem panującym w Massachusetts. W tworzonych przez nich osiedlach rozwijały się swobodnie wielorakie prądy religijne i wolnościowe. Roger Williams, wygnany z Salem, dotarł do Rhode Island, a założona tam przez niego gmina stała się miejscem azylu dla separatystów. Kongregacjoniści znaleźli swoją ziemię obiecaną w Hartford, dokąd przeniósł się z Cambridge Thomas Hooker. Krzewione przez nich ideały znajdowały coraz więcej zwolenników, także i w tych koloniach, które oni sami musieli opuścić.

W tej sytuacji musiały zostać podjęte próby stworzenia jakiegoś rozsądnego kompromisu pomiędzy roszczeniami władzy a oczekiwaniami społeczeństwa. Wskazówek w tym zakresie dostarczył Nathaniel Ward. Utrzymywał on, że rządzący powinni mieć władzę, która pozwoli im uczynić ludzi uczciwymi. Z drugiej strony dobrym władcą jest tylko ten, kto nie wyrządza poddanym szkody swymi decyzjami. Zarówno bowiem przywileje władcy, jak i swobody ludu nie są dziełem człowieka, lecz są nadawane przez Boga: człowiek winien je więc wymierzać Boską miarą²².

Jednak nawet pielgrzymi z Mayflower działali „dla honoru ojczyzny”, a więc i jej króla, którym był wówczas Jakub I Stuart. Był on święcie przekonany, że jego suwerenna władza pochodzi od Boga i że może stanowić prawo takie, jakie chce. Jego syn – Karol I Stuart – posunął się w tych zapędach jeszcze dalej, został więc przez „lud”, który upomniał się o swoje suwerenne prawa, obalony i ścięty.

I szybko dość „korona” upomniała się o swoje prawa do kolonii zamorskich zasiedlanych przez Anglików i do samych Anglików, którzy je zasiedlali. I strzegła tych swoich praw przed innymi państwami. Politycznie – czyli de facto militarnie – i ekonomicznie. W latach 1651–1696 parlament angielski uchwalił pięć Aktów Nawigacyjnych, dotyczących handlu i prawa morskiego, wprowadzających protekcjonistyczny i merkantylistyczny system handlowy, którego celem miała być ochrona Anglii i jej kolonii przed konkurencją. Co ciekawe, ostatni z tych aktów „lud” angielski przyjął już po ostatecznym obaleniu Stewartów, których panowanie po okresie Rewolucji jeszcze zdążył przywrócić. Ustawy angielskie niekorzystnie wpłynęły na gospodarkę Niderlandów, co doprowadziło do wojen między tymi krajami.

Kolejni królowie angielscy (a od 1707 r., po przekształceniu unii personalnej ze Szkocją w unię realną – brytyjscy) wysyłali do kolonii zamorskich swoich gubernatorów wraz z oddziałami wojsk. I próbowali narzucić kolonistom prawa ustanawiane w Londynie.

Aż koloniści się zbuntowali i w 1776 r. ogłosili następujące prawdy za oczywiste: że wszyscy ludzie stworzeni są równymi, że Stwórca obdarzył ich pewnymi nienaruszalnymi prawami, że w skład tych praw wchodzi prawo do życia, wolności i dążenia do szczęścia. Że celem zabezpieczenia tych praw wyłonione zostały wśród ludzi rządy, których sprawiedliwa władza wywodzi się ze zgody rządzonych. Że jeżeli kiedykolwiek jakakolwiek forma rządu uniemożliwiałaby osiągnięcie tych celów, to naród ma prawo taki rząd zmienić lub obalić i powołać nowy, którego podwalinami będą takie zasady i taka organizacja władzy, jakie wydadzą się narodowi najbardziej sprzyjające dla ich szczęścia i bezpieczeństwa²³.

Rekonstrukcja tych wydarzeń pozwala obserwować splatanie się różnych czynników powstawania państwa, uzasadniających różne tego, skrótowo opisane wyżej, teorie.

Wszystko wskazuje na to, że ludzie rzeczywiście mają naturalną tendencję do życia w państwie – jak pisał Arystoteles. Inaczej nie umawialiby się, że utworzą z siebie społeczeństwo polityczne w celu rządzenia się i pracy nad wypełnianiem swoich celów.

Podstawy dla budowania teorii teologicznej i teistycznej, a nawet i patriarchalnej, można odnaleźć w poczynaniach wobec kolonii angielskich królów.

Z kolei w działaniach Ojców Założycieli brzmią silne echa teorii umowy społecznej Johna Locke’a, na którego mówcy w czasie Konwentów Kontynentalnych²⁴ i Konwencji Filadelfijskiej²⁵ się wielokrotnie powoływali.

Uzasadnienie istnienia państwa

Odrębnym zagadnieniem jest uzasadnienie potrzeby istnienia państwa – bez względu na to, jak ono powstało. Najlepiej pasuje do tego funkcjonalna teoria państwa, ale także teoria umowy społecznej. Uzasadnienia te podzielić można na polityczne, co wydaje się oczywiste i ekonomiczne, co już takie oczywiste nie jest.

Politycznie zasadność istnienia państwa uzasadnia się tym, że istnieją w nim ludzie, którzy różnią się między sobą, tworzą grupy, które różnią się między sobą jeszcze bardziej niż poszczególni ludzie, gdyż różnice między członkami grupy są mniejsze niż między członkami różnych grup, bo na różnice indywidualne nakładają się jeszcze różnice grupowe. Grupy więc ze sobą rywalizują. Państwo jest najwyższą formą organizacyjną ludzkich grup i stanowi narzędzie dla jednej grupy do rywalizacji z innymi grupami. Dziewiętnastowieczni anarchiści rosyjscy twierdzili jednak, że państwo jest złem samym w sobie i należy je w ogóle zlikwidować. Podobne twierdzenie wysunęli dwudziestowieczni anarchiści amerykańscy zwani anarchokapitalistami lub libertarianami. Dla odróżnienia od swoich rosyjskich poprzedników afirmują oni własność prywatną, ale twierdzą, że do jej ochrony niepotrzebne jest państwo – wystarczą prywatne umowy zawierane przez racjonalnych ludzi.

W tym kontekście ciekawie wyglądają ekonomiczne argumenty przemawiające za zasadnością istnienia państwa. Pierwszy to eliminowanie „pasażerów na gapę”. Efekt gapowicza (free rider problem) dotyczy efektywności alokacji zasobów na rynku dóbr o wysokich kosztach wykluczenia z konsumpcji, które najczęściej są dobrami publicznymi. Otfried Höffe analizuje to na przykładzie hipotetycznego przedsiębiorstwa komunikacyjnego. Gdy koszt funkcjonowania komunikacji rozkłada się równomiernie na wszystkich użytkowników, jazda jest tańsza niż podróż prywatna indywidualnym środkiem transportu, ale staje się droższa, gdy koszty nie są rozkładane równomiernie na wszystkich użytkowników, lecz są ponoszone jednostronnie. Jeżeli nie istnieje przymus uczestniczenia w kosztach funkcjonowania wspólnego przedsiębiorstwa komunikacyjnego, racjonalne staje się niezapłacenie za bilet. Jedyne ryzyko jest takie, że inni też skorzystają z „dobrodziejstwa” jazdy na gapę, przez co wspólne przedsiębiorstwo komunikacyjne upadnie. Zniszczona w ten sposób zostanie korzyść tańszego jeżdżenia wspólnego w stosunku do droższego jeżdżenia prywatnego. Każdy z gapowiczów znajdzie się więc w sytuacji gorszej od tej, w jakiej by się znalazł, gdyby wszyscy byli uczciwi. Krótko mówiąc – pisze Höffe – nierozumnie jest samemu być uczciwym, dwaj nieuczciwi również wyjdą na głupków. Byłoby im lepiej, gdyby obaj byli uczciwi. Bycie uczciwym jest jednak dla jednostki racjonalne tylko wówczas, gdy nie musi się bać, że tylko ona jest uczciwa, a zatem głupia²⁶. Jego zdaniem dylemat pasażera na gapę pokazuje, że realizacja interesu własnego prowadzi co najwyżej do suboptymalnej, w sensie Pareto²⁷, koegzystencji. Ponieważ istnieje możliwość oszustwa, egoista wie o korzyściach płynących z rezygnacji, ale mimo to czuje się zmuszony do ich odrzucenia.

Drugi argument to możliwość wykorzystania przez państwo efektu skali – tym razem w sposób Pareto optymalny. Oczywiście „możliwość” nie oznacza wykorzystywania. Programy państwowe są drogie. Często dużo droższe od realizacji tych samych celów prywatne. Ale teoretycznie powszechne ubezpieczenie zdrowotne dla wszystkich obywateli można skonstruować przy pomocy metod aktuarialnych taniej niż indywidualne ubezpieczenia z kalkulacją ryzyka dla każdego ubezpieczonego oddzielnie.

Argument trzeci to możliwość obniżania przy pomocy prawa powszechnie obowiązującego w danym państwie kosztów transakcyjnych, które powodują, że nie dochodzi do prywatnych „przetargów” i prywatnej wymiany, gdy koszty te są za wysokie. Argumenty te rozwijają różne szkoły ekonomicznej analizy prawa.

Jednostki mają zawsze w jakiś sposób ograniczone zasoby i zmierzają do zwiększenia swojej użyteczności. W tym celu dokonują alokacji zasobów. Decydują jak dużo zasobów poświęcić na ochronę swych praw – koszt krańcowy ochrony prawa nie może być wyższy od krańcowej korzyści z danego prawa. „Na krańcu” wartość zasobów wykorzystywanych do obrony prawa (cele wojskowe) zrównuje się z wartością tych zasobów, gdyby były one wykorzystywane do celów produkcyjnych („końcowa korzyść”). Ale w grę wchodzi dodatkowo „efektywność społeczna”, gdy działając wspólnie, można wykorzystać taką samą (lub mniejszą) ilość zasobów do wytworzenia większej (lub takiej samej) ilości dóbr. Instrumentem, przy użyciu którego można zużyć mniej zasobów do osiągnięcia tego samego poziomu ochrony praw indywidualnych może być (choć nie zawsze jest, a nawet często nie jest) prawo – gdy koszty funkcjonowania prawa są mniejsze, niż suma wszystkich indywidualnych kosztów ochrony prywatnej (choć nie zawsze tak jest). Normatywne twierdzenie wyprowadzane z teorii Thomasa Hobbes’a brzmi: „alokować” – czyli kształtować prawo tak, by minimalizować szkody będące skutkiem braku porozumień prywatnych. Normatywne twierdzenie Ronalda Coase’a brzmi zaś: „oliwić” – czyli kształtować prawo tak, by usuwać przeszkody dla porozumień prywatnych. Coase, który był jednym z ważniejszych twórców Chicagowskiej Szkoły w ekonomii, a za badania nad znaczeniem kosztów transakcyjnych i praw własności dla struktury instytucjonalnej i funkcjonowania gospodarki otrzymał nawet Nagrodę Nobla z Ekonomii (Nagroda Banku Szwecji im. Alfreda Nobla w dziedzinie ekonomii) już w 1991 roku.

Można posłużyć się analizą ekonomiczną przy rozstrzyganiu sporu między farmerem uprawiającym kukurydzę a ranczerem hodującym bydło opasowe, które weszło na pole farmera i zjadło kukurydzę. Trzeba w tym celu przeanalizować, jak w warunkach naturalnych zachowaliby się farmer i ranczer, gdyby nie było państwa i prawa ustanowionego w interesie jednego lub drugiego. Gdyby było ogrodzenie, może nie powstałaby szkoda? Kto ma je postawić? Jedni uważają, że ranczer – przecież to jego bydło wyrządza szkodę farmerowi. Ale jakby pole kukurydzy farmera było dużo mniejsze i można byłoby je ogrodzić dużo taniej niż pastwisko ranczera? Gdyby pole i pastwisko miały jednego właściciela, to z pewnością ogrodziłby on kukurydzę, a nie pastwisko. A co by się stało, gdyby farmer pojechawszy z pretensjami do ranczera zakochał się w jego córce? Jakby zakochał się z wzajemnością, to pewnie ogrodzenie też by zostało zbudowane z sensem ekonomicznym – czyli wokół pola kukurydzy. Gdyby jednak farmer przegrał konkury o córkę ranczera, to dużo trudniej byłoby mu zaakceptować racjonalne ekonomicznie warunki współpracy. Czy można więc przy pomocy prawa osiągnąć racjonalny ekonomicznie efekt? Może prawo powinno być skonstruowane w taki sposób, by zmniejszać niepotrzebne koszty? Jeśli ogrodzenie pastwiska kosztuje 7 tysięcy, a pola 5 tysięcy, może ranczer powinien sfinansować budowę ogrodzenia za 5 tysięcy i podzielić się z farmerem zaoszczędzoną różnicą? Wtedy powstanie ogrodzenie za 5 tysięcy, ranczer otrzyma tysiąc i farmerowi pozostanie tysiąc – po tym, jak wyda 5 tysięcy na ogrodzenie i odda tysiąc farmerowi.

Niestety, w większości państw obowiązuje „prawo farmera”. To ranczer ma pilnować swoich krów i albo płacić odszkodowanie farmerowi za szkodę wyrządzoną przez jego krowy w kukurydzy farmera, albo postawić ogrodzenie, by krowy szkód nie wyrządzały. No, chyba że farmer zakocha się w córce ranczera jednak z wzajemnością. Wtedy postąpią zgodnie ze zdrowym rozsądkiem i rachunkiem ekonomicznym, i ogrodzą pole z kukurydzą.

Czy prawo nie powinno być sformułowane tak, by w przypadku sporu sądowego między farmerem a ranczerem sąd mógł nakazać budowę przez ranczera ogrodzenia wokół pola kukurydzy farmera i dopłaty farmerowi przez ranczera połowy różnicy kosztów budowy takiego ogrodzenia a ogrodzeniem pastwiska?

Prawo powszechnie obowiązujące może pomagać w efektywnym funkcjonowaniu jednostek w danej społeczności i w wykorzystywaniu ich naturalnego prawa własności – bardziej niż porozumienia prywatne. Może. Pod warunkiem że jest dobrze stanowione. Ale suweren może tworzyć prawo i wymuszać posłuszeństwo wobec niego bez względu na jego efektywność.

Prawo

Wydawać by się jednak mogło, że o ile patriarchalny władca, który panuje dzięki sile, może kierować się przy stanowieniu prawa dla ludu własnym widzimisię, uznając je za wolę Boską, o tyle ludzie tworząc prawo dla siebie, chcą chronić swoje prawa naturalne – życia, wolności i własności. Każdy ma prawo bronić tych praw. Nawet z użyciem siły. O ile nią dysponuje. Prawo jest zaś stosowaniem wspólnej siły w obronie prawa każdego członka wspólnoty. Bo silniejsza jest mniejszość. Większość potrzebuje więc wspólnej siły. Skoro jednak nikt nie może naruszać życia, wolności i własności innych, to nie może tego robić także prawo ustanowione dla ochrony tych prawa. Jest więc naturalna granica dla stanowionych praw, nawet wówczas, gdy suwerenem jest „lud”. Nie mogą stanowione przez niego prawa naruszać praw naturalnych poszczególnych ludzi.

Wykorzystujemy swe prawa (wolność i własność) do zaspakajania swoich pragnień. Dzięki wolności zdobywamy własność, dzięki własności mamy więcej wolności. Ale drzemie w nas tendencja do zaspakajania swoich pragnień jak najmniejszym wysiłkiem, więc skłonni jesteśmy poprawiać swój los kosztem innych. Żyjemy z grabieży, jeśli jest łatwiejsza i przynosi więcej korzyści niż praca. Celem prawa jest spowodowanie, by grabież była trudniejsza, bardziej kosztowna i bardziej niebezpieczna niż praca.

Monarcha mógł stanowić prawo złe – nieefektywne z ekonomicznego punku widzenia i/lub niesprawiedliwe. Czy takie prawo mogło „rządzić”, jak chce tego doktryna państwa prawa? No nie. Ale lud przez swoich przedstawicieli też może stanowić prawo nieefektywne i niesprawiedliwe. Jakież zatem prawo musi spełniać kryteria, by mogło rządzić?

Locke twierdził, że rząd, posiadając pełną władzę dla dobra społeczeństwa, nie może sprawować jej arbitralnie ani według swego upodobania, lecz poprzez ustanowione i ogłoszone prawa, tak aby lud mógł znać zarówno swe obowiązki, jak i był chroniony, i bezpieczny w granicach swoich praw. Na rządzących zaś prawa te powinny nałożyć stosowne ograniczenia, by nie wystawić ich na próbę wykorzystania władzy złożonej w ich rękach w celu i w sposób ludowi nieznany i przezeń nieuznany²⁸.

Aczkolwiek pamiętać trzeba, że ten sam Locke pisał również i o tym, że ustawodawcy, stanowiąc prawa, nie mogą przewidzieć i zaplanować tego wszystkiego, co może być korzystne dla społeczności. Oznacza to, że: wiele spraw, które dla prawa nie mają znaczenia, aby się nimi zajmowało, musi koniecznie być pozostawionych decyzji tego, w czyich rękach znajduje się władza wykonawcza, by rozwiązywał je tak, jak tego wymagać będą korzyści ludu i dobro publiczne²⁹. Jako środek, który miał posłużyć do realizacji tego celu, wskazał prerogatywę. Zdefiniował ją jako: władzę działania według własnego uznania, dla dobra publicznego, poza nakazami prawa, a czasem wbrew nim³⁰.

Mamy tu paradoks³¹ polegający na tym, że myśliciel uznawany za jednego z ojców liberalizmu i konstytucjonalizmu, opowiedział się za zachowaniem instytucji typowej dla absolutyzmu. W dodatku Locke bardzo krytycznie podchodził do sposobu korzystania z prerogatyw przez Stuartów i prowadził polemikę z Robertem Filmerem – zwolennikiem patriarchalnej teorii państwa i „boskiego prawa królów” do niekrępowanego sprawowania władzy. Cóż więc się zmieniło? Dostrzegł on problem nieprzewidywalności i przypadkowości różnych zdarzeń: rzeczy na tym świecie ulegają stale ciągłym zmianom, tak że nie pozostają długo w tym samym stanie. Stąd też ludzie, bogactwa, handel, władza zmieniają swe miejsce³². Zważywszy zaś, że: w niektórych formach rządu, władza stanowienia praw nie funkcjonuje nieprzerwanie i z reguły jest sprawowana przez zbyt liczną grupę osób, a zatem zbyt powolna, by uporać się z ich wykonaniem³³ potrzebne są prerogatywy.

Co ciekawe, wśród „Ojców Założycieli” zarówno federalista Alexander Hamilton, jak i antyfederalista Thomas Jefferson, opowiedzieli się za niezbędnością korzystania przez władzę wykonawczą z prerogatyw w sytuacjach nadzwyczajnych. Ale w nadzwyczajnych sytuacjach egzekutywa może wprowadzać w życie rozwiązania zgodne z duchem prawa. Hamilton twierdził, że działania takie muszą się mieścić w granicach Konstytucji, a nadzwyczajne okoliczności mogą jedynie prowadzić do przesunięć kompetencji w jej obrębie. Okoliczności zagrażające bezpieczeństwu kraju są nieograniczone i dlatego władzom, którym powierzono troskę o te sprawy, nie można – rozumując roztropnie – narzucić jakichkolwiek ograniczeń konstytucyjnych³⁴. Także Jefferson, mimo swego przywiązania do idei praw podmiotowych, uznawał, że utracić kraj przez skrupulatne przestrzeganie pisanego prawa, oznaczałoby utracić prawo jako takie³⁵. Uprawnienia egzekutywy do obrony państwa w sferze pozaprawnej i pozakonstytucyjnej, ale pod warunkiem poddania ich kontroli sądowej.

Wniosek z tego taki, że dobrego prawa, które ma „rządzić” w „państwie prawa”, nie musi stanowić lud. Może król (jak u Locke’a) albo prezydent (jak u Hamiltona i Jeffersona). Istotne jest to, jakie to jest prawo. Warunkiem
jest, żeby było to „dobre prawo” i żeby władca tego prawa sam także przestrzegał. Demokracja nie jest więc ani warunkiem koniecznym, ani nawet wystarczającym dla „rządów prawa”. Co więcej – jak zostanie dalej wykazane w rozdziale 2. – demokracja może „rządy prawa” utrudniać. Król może mieć większą skłonność do stanowienia prawa takiego samego dla wszystkich (a równość wobec prawa jest istotną cechą „rządów prawa”) niż większość ludu, który ma większą skłonność do stanowienia prawa lepszego dla większości, która je stanowi. A jak nałożymy na to mankamenty demokracji przedstawicielskiej, w której prawo stanowi wąska grupa reprezentantów owej większości, to problem z „rządami prawa” się pogłębia – o czym też będzie mowa w kolejnych rozdziałach.

Obowiązywanie prawa

W tym miejscu zastanówmy się, dlaczego prawo w ogóle obowiązuje? Bo przecież ono nie istnieje, lecz właśnie „obowiązuje”. Leży nie w obszarze bytu, lecz w obszarze powinności³⁶.

Termin „obowiązywania prawa” służy uzasadnianiu przestrzegania prawa. Trzeba adresatom norm prawnych jakoś wytłumaczyć, dlaczego powinni ich przestrzegać. W skrajnych wypadkach robią tak: (przestrzegają prawa) dlatego, że boją się tych, którzy im to nakazują i kar, które mogą im oni wymierzyć za nieprzestrzeganie prawa albo dlatego, że tak się z innymi umówili i w przestrzeganiu prawa widzą więcej korzyści dla siebie niż strat.

Obowiązywanie prawa to jednak termin wieloznaczny. Możemy przecież mówić o obowiązywaniu prawa, norm prawnych, zasad prawnych bądź przepisów prawnych. Jeżeli ludzie przestrzegają nakazów lub zakazów ustanowionych przez suwerena w przepisach prawnych, to czy przestrzegają prawa? Tego nomos, o którym będzie mowa w kolejnym rozdziale? W koncepcji skrajnie pozytywistycznej obowiązują tylko przepisy prawa. Te w przewidziany sposób ustanowione, za „obowiązywaniem”, których stoi sankcja przymusu państwowego. W koncepcji skrajnie naturalistycznej, przepisy takie mogą w ogóle nie obowiązywać, o ile nie są zgodne z „prawem” wyższym. Wieloznaczność zwrotu „obowiązuje zasada prawa X” jest związana z rozmaitymi znaczeniami, jakie nadaje się terminowi „zasada prawa” w języku prawniczym. W rezultacie towarzyszące mu słowo „obowiązuje”, także przybiera rozmaite znaczenia. Obowiązuje zasada, że prawo nie może działać wstecz albo zasada wyższości dobra dziecka nad dobrem rodziców. Pierwsza „zasada” jest ustanowiona w przepisach prawa (od Konstytucji przez ustawy do regulaminów sądów), a drugiej zasady trudno się doszukać – choć przecież „obowiązuje”. Wszystko dlatego, że są różne koncepcje „obowiązywania” prawa:

aksjologiczne – bo wyznaczone przez normę zachowanie jest aprobowane – uznawane za dobre/pożądane;

bahawioralne – bo ludzie normy przestrzegają;

tetyczne (formalne) – bo tak nakazuje podmiot, który ma prawo nakazywać (np. prawodawca).

Prawo obowiązuje aksjologiczne, gdy zasady/normy/przepisy są zgodne z podstawowymi wartościami aksjologicznymi – jak dobro, słuszność, sprawiedliwość. Te, przepisy, które takiego wymogu nie spełniają, są określane jako za Gustawem Radbruchem jako „ustawowe bezprawie”. Możemy jednak wyróżnić dwa stanowiska aksjologiczne:

obiektywizm – wartości istnieją niezależnie od świadomości człowieka;

subiektywizm – odbiór wartości uzależniony jest od ludzkich doznań, które z kolei mogą być:

emocjonalne (subiektywizm emocjonalny),

popędowe (subiektywizm woluntarystyczny),

poznawcze (subiektywizm intelektualistyczny).

Zwrot „norma N1” obowiązuje i oznacza w sensie aksjologicznym, że norma N1 jest treściowo zgodna z normami typu N – a przez zbiór norm typu N rozumiemy akceptowany porządek norm moralnych. Obowiązywanie prawa jest więc pewną relacją – związkiem pomiędzy prawem a wartością, który czyni zasadnym przestrzeganie norm.

Prawo obowiązuje behawioralnie przez odwołanie do praktyki społecznej – norma obowiązuje, ponieważ jest w użyciu. Zwrot „norma N1 obowiązuje” w sensie behawioralnym oznacza, że „istnieje praktyka stosowania i/lub przestrzegania normy N1”. Uzasadnienie behawioralne jest charakterystyczne dla realistycznych koncepcji prawa (amerykański realizm prawniczy), które sytuują prawo w sferze bytu, a nie powinności – jak w przypadku koncepcji aksjologicznych. Można odnieść wrażenie, że powstaje tu błędne koło w rozumowaniu: „norma N1 obowiązuje, ponieważ jest przestrzegana. Przestrzegana jest natomiast, ponieważ obowiązuje”. Pozorność takiego błędu wynika z tego, że „obowiązywanie” to mimo wszystko jednak pojęcie ze sfery powinności, a nie bytu – jak twierdzą realiści. Realizm pojęcia „obowiązywanie” w ogóle nie potrzebuje. Stwierdzenie, że norma obowiązuje, z realistycznego punktu widzenia oznacza, że jakieś zachowanie jest społecznie praktykowane.

Prawo obowiązuje tetycznie, czyli formalnie, wówczas gdy:

zostało właściwie ustanowione,

zostało właściwie ogłoszone,

nie zawiera postanowień sprzecznych, a sprzeczności, jeśli występowały, zostały usunięte dzięki zastosowaniu reguł kolizyjnych,

nie zostało uchylone przez obowiązujące przepisy derogacyjne lub w braku takich przepisów, przez dotyczące tych samych kwestii, nie niższe hierarchicznie przepisy późniejsze bądź nie wyszło z użycia w drodze desuetudo (długotrwałe niestosowanie) (w systemie common law).

W wersji radykalnej: „Norma N1 obowiązuje, ponieważ organ może ją wyegzekwować” – bez względu na wymogi określone wyżej. Moc obowiązująca wszystkich norm, które spełniają te wymogi, jest identyczna, natomiast różna jest ich moc prawna w zależności od rangi aktu normatywnego, w którym są zawarte. To ważne z punktu widzenia polskich sporów o praworządność, relacji norm konstytucyjnych i przepisów ustawowych.

Formalne obowiązywanie prawa najbardziej związane jest z państwowością. Prawo obowiązuje bowiem:

terytorialnie (w przestrzeni);

czasowo (w czasie);

personalnie (osoby, które mu podlegają w danym czasie na danym terytorium).

Można jeszcze mówić o systemowym obowiązywaniu prawa. Jest to typowe dla pozytywizmu prawniczego – szczególnie dla normatywizmu Hansa Kelsena czy „wyrafinowanego” pozytywizmu Herberta Harta – o koncepcjach, o których będzie jeszcze mowa w rozdziale 2. Wiąże się ono z domniemaniem racjonalności prawodawcy, gdyż sposób rozumienia „systemu prawa” nosi cechy idealizacji odbiegającej od rzeczywistych porządków prawnych. Zwrot „norma N1 obowiązuje” w znaczeniu systemowym oznacza, że „norma N1 jest częścią systemu norm typu N”, co znaczy, że:

jest należycie wprowadzona do systemu – w akcie będącym prawidłowym wykonaniem posiadanych kompetencji prawodawczych i należycie wypełnionych procedur,

jest niesprzeczna z innymi normami merytorycznymi uznanymi za bezsporne elementy systemu,

nie została uchylona wprost (aktem derogacji) lub nie utraciła mocy obowiązującej w sposób dorozumiany (aktem późniejszym z nią niezgodnym).

Między różnymi systemami prawa obowiązującymi na różnych terytoriach może dojść do kolizji, a tym samym do kolizji prawa państwa, którego ktoś jest obywatelem i na którego terytorium się znajduje. Jeżeli nie zachodzi kolizja, powinny być przestrzegane oba porządki prawne. Jeżeli zachodzi kolizja, zasada suwerenności państw nakazuje preferowanie prawa państwa, na którego terytorium ktoś się znajduje. Jeśli w Holandii używanie i rozprowadzanie miękkich narkotyków jest dozwolone, a obywatela polskiego obowiązuje zakaz wynikający z podległości prawu polskiemu, to czy powinien powstrzymać się od podejmowania w Holandii czynności sprzecznych z prawem polskim? Popełnienie czynu, który jest przestępstwem z punktu widzenia prawa polskiego nawet poza granicami Polski, skutkuje odpowiedzialnością karną z tytułu personalnego aspektu obowiązywania prawa. W gorącym okresie sporów o praworządność w Polsce to dość ważne w sytuacji zaostrzenia prawa aborcyjnego. Teoretycznie dokonanie aborcji za granicą – gdzie jest ona dozwolona – może rodzić odpowiedzialność karną w Polsce, jeżeli taka zostanie wprowadzona. Ale oczywiście nie w przypadku lekarza, który za granicą dokona takiego zabiegu na obywatelce Polski. Aby zatem wprowadzić odpowiedzialność karną za aborcję, trzeba by wprowadzić ją wobec Polek dokonujących aborcji za granicą. Ale zdobycie dowodów dokonania aborcji przez Polkę za granicą, wymagałoby działań sprzecznych z Konstytucją, aczkolwiek dopuszczonych przepisami prawa – jak na przykład rejestr ciąż – wprowadzony na podstawie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 3 czerwca 2022 r. zmieniającego rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu danych zdarzenia medycznego przetwarzanego w systemie informacji oraz sposobu i terminów przekazywania tych danych do Systemu Informacji Medycznej. Jego niezgodność z Konstytucją jest ewidentna, ale z pewnością nie orzeknie tego Trybunał Konstytucyjny zdominowany przez sędziów powołanych przez Sejm, w którym większość ma PiS. Aczkolwiek nie ma pewności, czy stwierdziłby taką niezgodność Trybunał Konstytucyjny w składzie wcześniej orzekającym w sprawach aborcji.

Tak czy siak – prawo „obowiązuje”, bo ludzie go przestrzegają. A przestrzegają go, dlatego że chcą albo dlatego że się boją. Jak jest lepiej w „państwie prawnym…”?

1 J.J. Rousseau, Trzy rozprawy z filozofii społecznej, Warszawa, 1956, s. 44.

2 Arystoteles, Polityka, w: tenże, Dzieła wszystkie, Warszawa 2001, t. I, 1, 11–12.

3 Na temat sporów o różne funkcje państwa por. R. Gwiazdowski, Spór o interwencjonizm gospodarczy państwa, [w:] „Studia Iuridica”, XLIV, s. 149–183.

4 M. Weber, Gospodarka i społeczeństwo. Zarys socjologii rozumiejącej, Warszawa 2002, s. 17–19.

5 Za: P. Lesiński, O racjonalności państwa prawnego w myśli Roberta von Mohla, [w:] „Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska”, VOL. LXVI, 1, 2019.

6 Ibidem.

7 Aczkolwiek von Mohl do stosowania terminu Rechtsstaat nie był do końca przekonany. Pojęcie „państwo prawne” implikuje bowiem postrzeganie państwa jako organizmu, któremu przyświeca jedynie „cel prawny” (Rechtszweck rozumiany jako ochrona prawa poprzez wymiar sprawiedliwości). Taki obraz pomijał inny aspekt działalności państwa polegający na aktywnej trosce władzy o dobrobyt obywateli. Stąd rozważania, czy nie lepiej nazwać ten typ państwa „prawno-policyjnym” (Recht-und-Polizei-Staat) czy też „racjonalnym” (Verstandes-Staat).

8 J. Burska-Cieślak, Geneza pojęcia socjalnego państwa prawnego w doktrynie niemieckiej, [w:] Państwo – ustrój – konstytucja. Studia, red. L. Antonowicz, Lublin 1991.

9 R. von Mohl, Encyklopedia umiejętności politycznych, Warszawa 2003.

10 https://encyclopediavirginia.org/entries/letters-patents-graunted-by-her-maiestie-to-sir-humfrey-gilbert-june-11-1578-the.

11 Cyt. za A. de Tocqueville, O demokracji w Ameryce, Warszawa 1976, s. 52.

12 V. Parrington, Główne nurty myśli amerykańskiej 1620–1800, Warszawa 1968, s.62–63 (zważywszy, że praca Parringtona składa się z dwóch tomów, z których drugi, obejmujący lata 1800–1860, został wydany w 1970 r., tom pierwszy przywoływany będzie w przypisach z dopiskiem I, a drugi z dopiskiem II).

13 Cyt. za: J. A. Sigler (ed.), The Conservative Tradition in American Thought, New York 1969, s. 30.

14 Cyt. za: V. Parrington, Główne nurty... (I), op. cit., s. 58.

15 Ibidem, s. 66.

16 Ibidem, s. 52.

17 Cyt. za: J.A. Sigler (ed.), The Conservative..., op. cit., s. 23.

18 Ibidem, s. 25.

19 Cyt. za: V. Parrington, Główne nurty... (I), op. cit., s. 103–105.

20 J.E. Acton, Essays on Freedom and Power, London 1956, s. 32.

21 V. Parrington, Główne nurty... (I), op. cit., s. 109.

22 Por. V. Parrington, Główne nurty... (I), op. cit., s. 141–143.

23 Deklaracja niepodległości Stanów Zjednoczonych.

24 Zwoływany dwa razy: w 1774 r., a następnie w 1775 r.. Ten drugi trwał aż do 1789 r. i uchwalił Deklarację niepodległości Stanów Zjednoczonych, Artykuły Konfederacji.

25 Obradująca od maja do września 1787 r. w Filadelfii Konwencja Konstytucyjna w celu opracowania konstytucji zastępującej Artykuły Konfederacji.

26 O. Höffe, Sprawiedliwość polityczna, Kraków, ZNAK, 1999, s. 361.

27 Określenie pochodzi od nazwiska Vilfredo Pareto – włoskiego ekonomisty, który pierwszy zaproponował koncepcję efektywności, o której można mówić, gdy nie da się tak zreorganizować produkcji i/lub konsumpcji, by polepszyć sytuację kogoś, nie pogarszając jednocześnie sytuacji kogoś innego.

28 J. Locke, Dwa traktaty o rządzie, Warszawa, PWN, 1992, s. 262.

29 Ibidem, s. 278.

30 Ibidem, s. 279.

31 Więcej zob. K. Dobrzeniecki, „Według własnego uznania, dla dobra publicznego, poza nakazami prawa...” Ślady Lockeańskiej koncepcji prerogatywy w kulturze politycznej USA, [w:] „Kultura i Edukacja”, 2018, nr 1 (119), s. 29–40.

32 J. Locke, Dwa traktaty…, op. cit. , s. 275.

33 Ibidem, s. 279.

34 A. Hamilton, Federalista. Esej 23, [w:] F. Quinn (red.), Eseje polityczne federalistów, Znak, Warszawa 1999, s. 111, cyt. za: K. Dobrzeniecki, Według własnego uznania..., op. cit., s. 29–40

35 T. Jefferson, Letter to John B. Colvin. A law beyond the constitution (September 20, 1810), [w:] M.D. Peterson (red.), Thomas Jefferson. Writings, New York: The Library of America s. 1231; cyt. za: K. Dobrzeniecki, Według własnego uznania..., op. cit., s. 29–40.

36 To tak zwana imperatywistyczna koncepcja prawa.